Sentencia Penal Nº 194/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 612/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071,neg A,B,EG,MP) 957745072 (neg D,RC,M,Y). Fax: 957002379

NIG: 1405541P20121001348

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 612/2017

Asunto: 300670/2017

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 17/2016

Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº1 DE PRIEGO DE CORDOBA

Negociado: CR

Contra: Fausto, Felicisimo y Salome

Procurador: JESUS LUQUE JIMENEZ

Abogado:. IGNACIO RUIZ COSANO

Ac.Part.: ESPUNY CASTELAR S.A. y ACEITES GARCIA DE LA CRUZ S.L.

Procurador: RAFAEL DIAZ DE LA COBA

Abogado: LUIS BAUTISTA MORENO

SENTENCIA Nº 194/2018

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Félix Degayón Rojo.

Magistrados

Juan Luis Rascón Ortega.

José Francisco Yarza Sanz.

En la ciudad de Córdoba, a 7 de mayo de 2018.

Vista por la Sección Tercera de la Audiencia la causa al margen referenciada seguida por delitos de estafa en concurso medial con falsedad en documento mercantil contra Fausto con D.N.I. NUM000, nacido en Almedinilla y vecino de Córdoba, cuyos antecedentes penales no constan, solvente parcial y en libertad por esta causa, Felicisimo con D.N.I. NUM001, nacido en Almedinilla y vecino de Córdoba, cuyos antecedentes penales no constan, solvente parcial y en libertad por esta causa y Salome con D.N.I. NUM002, nacida en Priego de Córdoba y vecina de Córdoba, cuyos antecedentes penales no constan, solvente parcial y en libertad por esta causa, estando representados por el Procurador SR. JESUS LUQUE JIMÉNEZ y defendidos por el Abogado SR. IGNACIO RUIZ COSANO, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y, como Acusación Particular ESPUNY CASTELLAR, S.A. y ACEITES GARCIA DE LA CRUZ, S.L., representadas por el Procurador SR. RAFAEL DIAZ DE LA COBA y asistidas por el Letrado SR. LUIS BAUTISTA MORENO. Es ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se ha encauzado por los trámites del procedimiento abreviado, en el que fueron acusados Salome, Felicisimo y Fausto. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito en el que solicitaba 'Que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa, de los Arts. 248.1 , 249 y 250.15º del C.P , en relación con el art. 74 del mismo texto legal , en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, de los Arts. 392 y 390.1.2º del C.P ., en relación con el Art. 77 del mismo texto legal . De los hechos responden los acusados como autores. Procede imponer a cada uno de los acusados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 77 del C.P ., la pena de 5 años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de 11 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, del Art. 53 del C.P . Y las costas del proceso. Los tres acusados, Fausto, Felicisimo y Salome, con responsabilidad civil solidaria, y responsabilidad civil subsidiaria de las entidades INOVASUR ALIMENTACIÓN S.L. y ACEITES VILLA ARQUEOLÓGICA S.L., indemnizarán a la empresa ESPUNY CASTELAR S.A. en la cantidad de 110.000 euros, y a la entidad ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ, S.L. en la cantidad de 160.000 euros en concepto de las cantidades propiedad de dichas empresas entregadas por las mismas a las citadas empresas de los acusados por la venta de un aceite que no fue entregado en virtud de las operaciones contraídas el 30 de mayo de 2012 y el 8 de junio de 2012 respectivamente. Cantidades que producirán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

La acusación particular formuló por su parte escrito de calificación considerando 'que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito continuado y consumado de estafa tipificado en el artículo 248 , 249 y 250.2 y 74 C.P . en concurso medial ( art. 77 C.P .) con un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el art. 392 y 390.1.2º de C.P . De los hechos constitutivos de los anteriores delitos los acusados deben responder según el artículo 28.1 CP en calidad de autores. No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal', de los que consideró criminalmente responsables a Salome, Felicisimo y Fausto. En consecuencia pidió las siguientes: ' Conforme a la calificación principal procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 meses, con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y la pena de 1 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no abonadas. Conforme a la calificación subsidiaria procede la imposición a cada uno de los acusados de una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sugragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses, con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas respecto del delito de estafa cometido frente a ACEITES GARCIA DE LA CRUZ, S.L. y a la pena de cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufracio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no abonadas, todo ello por el delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil frente a ESPUNY CASTELLAR, S.L. Por vía de responsabilidad civil se ha de indemnizar a mis representados en la canitdad defraudada (270.000 €) más los intereses pertinentes, más los daños y perjuicios causados. Las costas procesales serán de cargo de los acusados de acuerdo a tenor del contenido del artículo 123 C.P .'

SEGUNDO: Por la defensa de los acusados Salome, Felicisimo y Fausto se presentó escrito de calificación, de disconformidad con los de la acusación contra ellos dirigida, en los que solicitaban 'que no hay comportamiento delictivo que integre los elementos de tipo alguno, ante la inexistencia'.

TERCERO:Celebrado el juicio, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, en el sentido de introducir como calificación subsidiaria la que, con el mismo carácter, figura en el escrito de la acusación particular, que elevó las suyas a definitivas, al igual que la defensa. Informaron las partes a continuación, quedando el juicio visto para Sentencia, después de que los acusados hicieran uso de su derecho a la última palabra.

Fausto era en el año 2012 administrador único y representante legal de la entidad INNOVASUR ALIMENTACIÓN, S.L., dedicada a la comercialización de aceite. Sus padres, Felicisimo y Salome eran administradores y ambos figuraban como representantes legales de la entidad 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla, S.L.', con domicilio social en dicha localidad, aunque la Sra. Salome en realidad no actuaba más que como mera subordinada a las órdenes que su marido y su hijo, administrador de hecho de la mercantil, le daban, sin ser consciente de la trascendencia jurídica de las acciones que realizaba en cumplimiento de las instrucciones que aquellos le dieron en las siguientes operaciones:.

A) Fausto, en nombre de la entidad 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla, S.L.', celebró el 30 de mayo de 2012 con la empresa ESPUNY CASTELAR, S.A. un contrato (contrato nº 73/2012) por el que le vendía 100 Tm de aceite de oliva por un precio de 145.000 euros que la compradora pagó con la entrega de pagarés contra una cuenta del Banco Popular con vencimiento el 7 de agosto de 2012. El aceite fue entregado en cuatro cisternas a la entidad compradora.

ESPUNY CASTELAR, S.A. confiaba en la capacidad de la vendedora para hacer frente a sus compromisos, por lo que, consignando en el contrato la misma fecha de 30 de mayo de 2012, 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla, S.L.', en cuyo nombre actuaba Fausto, se comprometió a suministrar a la misma entidad otros 75 Tm de aceite de oliva, a un precio de 1.520,56 euros la Tm, aunque tanto el Sr. Fausto como su padre eran conscientes de que no disponían de dicha cantidad de mercancía.

A pesar de ello, Fausto pidió a ESPUNY CASTELAR, S.A. que le abonara por anticipado el precio, para lo cual dicha entidad libró un pagaré del Banco Popular por importe de 110.000 euros con vencimiento el 18 de julio de 2012. Cantidad que cobraron los Sres. Fausto y Felicisimo, mediante el descuento del pagaré entregado por ESPUNY CASTELAR, S.A. y el ingreso de su importe en la cuenta de 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla, S.L.', tras haber presentado a la sucursal del Banco Popular (oficina de Priego de Córdoba) para lograr el descuento del pagaré unos albaranes que Fausto, Felicisimo u otra persona a su ruego habían elaborado simulando en ellos la entrega de aceite que nunca se había llegado a realizar, albaranes en los que se simuló la firma del representante de ESPUNY CASTELAR, S.A. y del transportista Desiderio, valiéndose para la realización de la cesión de la intervención de Salome, dada su condición de apoderada de la firma 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla, S.L.', pero sin que ella fuera consciente del motivo de dicha intervención, que efectuó por orden de sus familiares.

ESPUNY CASTELAR, S.A., que había abonado el precio ya, pero no recibía el aceite adquirido, reclamó la devolución del pagaré, a lo que los acusados hicieron caso omiso.

No se ha hecho entrega de la mercancía pactada por los acusados, ni tampoco han devuelto la cantidad que se les entregó por adelantado, dinero que incorporaron a la cuenta de 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla, S.L.', empleándolo luego para otros fines, en perjuicio de la entidad ESPUNY CASTELAR, S.A.

B) Por otra parte, el 8 de junio de 2012 Fausto, de común acuerdo con su padre, Felicisimo, con el ánimo de enriquecerse ilícitamente, celebró con la entidad ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ, S.L., a través de su comercial Ezequias, un contrato (acuerdo en el que intervino como mediadora ' DIRECCION000 CB' y que cerró INVEROLEO, S.L.) por el que, actuando como administrador único de INNOVASUR ALIMENTACIÓN, S.L., le vendía 120 Tm de aceite de oliva por un precio de 1604,7 euros por Tm tras unas negociaciones en las que intervinieron padre e hijo.

Ambos eran sabedores de que no contaban, ni podían conseguir dicha cantidad de aceite, lo que ocultaron a la empresa compradora, a la que habían hecho creer que sí, y no disponían más que de una pequeña parte de la mercancía.

Pese a ello, pactaron que se harían dos entregas: una primera de 20 Tm el día 11 de junio de 2012 y una segunda entrega de 100 Tm hasta el 20 de junio del mismo año.

La primera entrega se efectuó el 9 de junio, aunque INNOVASUR S.L. solo entregó 14,91 Tm, para cuyo pago ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ, S.L. emitió un 'confirming' bancario, con cargo a su cuenta en la entidad La Caixa, por importe de 32.094 euros.

ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ, S.L. pidió a la entidad INNOVASUR, S.L. la entrega del resto del aceite comprado y anticipó todo el pago mediante otro 'confirming' bancario, de nuevo con cargo a su cuenta de La Caixa, por importe de 160.470 euros.

Cobrado el importe de ambos por Fausto, lo entregó a su padre, quien lo ingresó en la cuenta de 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla, S.L.', y ambos no entregaron a ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ, S.L. más aceite.

Con posterioridad, el 4 y 5 de julio de 2012 personal de ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ, S.L. envió a INNOVASUR, S.L. varios correos electrónicos reclamando la insistentemente la entrega del aceite pagado. Una empleada del departamento de administración de esta última empresa respondió que aquella no se realizaría, pero sí se le devolvería el dinero.

Fausto, para hacer creer que la devolución se realizaría, endosó y remitió a ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ, S.L. tres pagarés firmados por su madre (que no era consciente del motivo de dicha operación) como apoderada de 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla, S.L.' con vencimiento el 30 de septiembre de 2012, sabiendo tanto el Sr. Fausto como su padre Felicisimo que el dinero había sido empleado para otros fines.

Desde entonces Fausto y Felicisimo no han hecho entrega del aceite a la firma ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ, S.L. conforme a lo pactado, ni tampoco han devuelto la suma de dinero abonada por anticipado por la compradora, pues habían dispuesto de la misma con el consiguiente perjuicio para la dicha empresa.

Fundamentos

PRIMERO.-Las acusaciones atribuyen a los encausados la comisión de un delito continuado de estafa por las operaciones relatadas en el apartado anterior, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil y, subsidiariamente, la de dos delitos de estafa, uno respecto de ESPUNY CASTELAR, S.A. y de ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ, S.L el otro, estando el primero en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil.

Tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, este tribunal considera acreditada, por los motivos que expondremos en esta resolución, la comisión por parte de dos de los acusados, Fausto y Felicisimo, de común acuerdo, de un delito continuado de estafa en concurso medial con otro de falsedad en documento mercantil, toda vez que estimamos que las operaciones de venta de aceite de oliva a que este procedimiento se refiere, en su conjunto, tenían el propósito común de obtener con ellas la liquidez necesaria para afrontar los problemas económicos que en sus negocios, desarrollados, principalmente, a través de la empresa 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla, S.L.', sufrían dichos encausados por las reclamaciones de agricultores que habían entregado sus cosechas sin obtener a cambio el pago correspondiente. Sin embargo, creemos que la otra acusada, Salome, pese a figurar formalmente como apoderada y administradora de la entidad mercantil citada, solo desempeñó el papel de mero instrumento sujeto a los designios de sus allegados que, ostentando el dominio de los hechos en todo momento, le encomendaron la realización de determinadas actuaciones en relación con la aportación a una oficina bancaria de unos documentos mercantiles, unos albaranes falsos para obtener gracias a ellos el descuento de un pagaré entregado por ESPUNY CASTELAR S.A. para el abono de una de las partidas de aceite vendidas por aquellos o la firma de determinados pagarés con los que después de la otra operación, con ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ S.L., buscaban mantener la ilusión de solvencia frente a ésta, pese a no haber hecho frente, conscientes de que no podían hacerlo, a sus obligaciones con ella.

Esta es la razón por la que vamos a abordar en primer lugar el análisis de la prueba referida al delito de falsedad en documento mercantil porque, aunque vino a constituir tan solo en la relación con ESPUNY CASTELAR, S.A., como expresaremos en su momento con más detenimiento, un medio para la comisión del delito principal, que era el de estafa, nos va a permitir valorar el papel de la acusada para, como hemos ya anticipado, tras eximirla de la responsabilidad penal que se le asigna por las acusaciones, extendernos luego en la que sí consideramos producida, aquella en la que incurrieron su marido y su hijo Tomás.

FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL. El ilícito cometido corresponde con la presentación de los albaranes que sirvieron para lograr el descuento del pagaré con el que se abona el contrato con ESPUNY CASTELAR S.A, simulando que correspondían con operaciones de entrega de aceite realmente efectuada, cuando no era así.

En lo que respecta a dicha conducta consideramos relevantes las siguientes pruebas:

Padre e hijo han reconocido, en sus declaraciones durante el juicio, que no se entregó el aceite del contrato nº 77/12 a Espuny.

El transportista (empleado de Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla) cuyo nombre, Desiderio, aparece como el del 'conductor' en los documentos declaró ya durante la instrucción que no era su firma la que figura en los albaranes (folios 483 y ss) y, además, en el juicio, en el que ha comparecido como testigo, afirmó que no había servido mercancía a Espuny más que una vez, años antes de la fecha que figura en los albaranes de entrega (las que constan son del año 2012).

El modelo de albarán utilizado normalmente por Espuny es diferente (hay un ejemplo de ello en folio 43)

Según comunicación emitida por el Banco Popular (folio 483) dicha entidad no cuenta más que con unas fotocopias de varios albaranes y las vincula (también en el oficio anterior obrante a folio 311) al descuento por el apoderado de 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla, S.L.' del pagaré nº 7.330.258 de ESPUNY CASTELAR, S.A. en la cuenta nº 0075-3232-73-0600064222 de que era titular la primera entidad, con fecha 12 de junio de 2012.

Salome ha admitido en el juicio que era la encargada, en 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla', de ir a los bancos y ella no miraba los papeles que le daban sus hijos y su marido.

Felicisimo ha dicho que 'las operaciones las hacía todas su hijo'.

Este, sin embargo, afirma que los albaranes los entregó su madre.

Aunque los formatos empleados coincidan con los del contrato nº 73, que se cumplió, los albaranes no son los de dicha operación, pues con la querella se aportaron, y son distintos. Puede comprobarse comparándolos con los originales de los mismos, obrantes a folios 70 y 71 de la causa, que, además, son de fecha distinta.

A la hora de analizar la trascendencia de dichos elementos resulta factor decisivo el reconocimiento que dos de los acusados, padre e hijo, hacen del hecho de que, para empezar, no sirvieron a la entidad ESPUNY CASTELAR S.A las 75 Tm de aceite comprometidas en el contrato nº 77/12, de modo que si un albarán no es más, según el diccionario de español jurídico de la Real Academia, que una nota que firma la persona que recibe la mercancía, está claro que los tres cuyas fotocopias recibió la sucursal de Priego de Córdoba en los cuales se hacía constar que la entidad consignataria de diversas partidas de aceite era Espuny Castellar SA. y fueron aportados para la operación de descuento del pagaré por importe de 110.000 euros emitido por esta última empresa son falsos en la medida en que no corresponden, no ya solo con dicha operación, sino, sobre todo, con ninguna otra, toda vez que quien figura en los mismos como la persona que llevó a cabo el transporte no reconoce la firma que a su nombre aparece asociada en aquellos y aclara que 'estuvo solo una vez en las instalaciones de Espuny', pero que ello ocurrió años antes, no en 2012, que es el que corresponde a las fechas que obran en los susodichos albaranes (4, 5 y 6 de junio de 2012), pudiéndose descartar, pese a lo pretendido por la defensa, que guarden relación con la otra remesa de aceite lampante servida por 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla S.L.' a Espuny Castellar S.A. puesto que los correspondientes a la misma se hallan, sin que haya sido impugnada su autenticidad, unidos a la causa (folios 70 y 71) desde la presentación misma de la querella y son, aunque con un formato parecido, de contenido distinto, ya que, por ejemplo, en los mismos consta como 'conductor' otra persona, Alexis.

La autoría de la falsedad hemos de deducirla, más que del hecho de que quien firmara la hoja de cesión del pagaré fuera la Sra. Salome (así lo asevera el apoderado del Banco Popular en diversos oficios, por ejemplo en el obrante al folio 389), del control que los otros dos acusados ejercían, tanto sobre ella, que aseveró en el juicio que no recordaba haberlos entregado, pero que llevaba por encargo de su marido 'papeles' todos los días a 'los bancos', sin saber nada de las operaciones a las que correspondían, como sobre el conjunto de los negocios familiares, así en lo que respecta a las operaciones mercantiles como en lo que atañe a las relaciones con los bancos.

El propio Sr. Fausto, que admite ser quien cierra la operación con Espuny Castellar, S.A., reconoce en el plenario que no tenían en la empresa familiar 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla S.L.' aceite suficiente, pese a lo cual, con la finalidad de pagar a agricultores que les habían entregado aceituna en su almazara, descuentan el pagaré que aquella les había entregado, solo dice de su madre que era 'la que iba al banco' y, por ello, que los albaranes a los que nos referimos los entregó ella en el banco para dicha operación de descuento.

En lo que respecta a Felicisimo, preguntado por el papel de su mujer en lo que denomina 'empresa familiar', le asigna el de las gestiones en bancos, ayuntamientos, etc. En cuanto al contrato con ESPUNY CASTELAR S.A, pese a que pretende haber 'apartado' el aceite correspondiente, admite que nunca llegó a esta empresa porque otra persona, cuyo nombre ni siquiera menciona, se llevó los tres camiones de las instalaciones del la almazara, pese a lo cual 'cobran los 110.000 euros' del pagaré entregado por aquella gracias a unos albaranes que no dice que correspondieran a esta operación, sino que tenían que ser 'de un lado u otro', inconcreción que denota bien a las claras que no eran de aquella, algo de lo que tenía que ser plenamente consciente porque, por lo que respecta a la llevanza del negocio en cuestión, afirma que las operaciones las 'hacía todas su hijo', pero que él ha estado en las reuniones con las empresas querellantes.

Si tenemos presente que la Sra. Salome, descrita, en sus propias palabras, como un ama de casa que solo sabe leer y escribir, aunque se ocupaba de llevar los papeles a los bancos, advierte que quien negociaba con ellos era su marido, algo harto verosímil, pues él mismo viene a admitir que participa en las negociaciones con las empresas querellantes y se deduce del hecho de que, a modo de justificación de la falta de necesidad de la entrega de los falsos albaranes para lograr el descuento, adujera que el banco no los necesitaba porque 'tenía las fincas' como garantía, algo que solo quien controlara el estado de las relaciones con aquel podría alegar y quien estuvo al frente de las operaciones fue, según su padre, el hijo acusado en este procedimiento, lo que confirma hasta el representante de ESPUNY CASTELAR S.A que, en el juicio, ha venido a decir que los acuerdos de 30 de mayo de 2012 fueron tratados con Fausto e, incluso, que éste les había dicho, luego, que había presentado 'para descontar el pagaré unos albaranes porque se lo había exigido el banco', está claro que la acusada aparece por completo desconectada del proceso de decisión que lleva a la aportación de dichos documentos, al contrario que sus allegados.

La consecuencia de que solo fuera utilizada para materializar, mediante su firma, la operación de descuento facilitada por unos albaranes de cuyo contenido sus familiares a todas luces, según sus propias manifestaciones, no juzgaban necesario informarla, pues la tenían reducida a tareas de mera mensajera y portadora, no puede ser otra que su absolución respecto de la operación incluso aunque su firma aparezca en la hoja de cesión bancaria o hubiera sido ella la que físicamente llevara las fotocopias de unos pretendidos documentos acreditativos de la entrega de un aceite que quienes llevaban la voz cantante en los negocios familiares bien sabían que no había sido servido y nunca podría serlo, pero precisaban, para otros fines, el dinero correspondiente al precio de su adquisición. Por consiguiente, ha de ser absuelta de los cargos correspondientes a dicho delito, de falsedad, pues carecía del conocimiento del trasfondo y significado de aquellos documentos, como, con mayor motivo, de cualesquiera otras operaciones mercantiles, entre ellas los dos negocios de venta de aceite de oliva a los que este procedimiento se refiere y en los cuales ya no tuvo más intervención que la meramente formal, posterior al incumplimiento de la entrega de la partida que debía recibir ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ S.L., que tampoco la hará merecedora de responsabilidad penal alguna, como tendremos ocasión de mencionar más adelante.

SEGUNDO.-Por el contrario, dicha responsabilidad sí es plenamente predicable de quienes, como Fausto y Felicisimo, llevaron las riendas, el primero en un plano más protagonista, el segundo como administrador de la entidad a la que beneficiaban las maniobras, en la presentación de dichos albaranes falsos para obtener unos recursos que precisaba de modo acuciante su empresa familiar 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla, S.L.', tal como ellos mismos han venido a reconocer en sus declaraciones durante el juicio.

Es cierto que no se ha realizado en este procedimiento prueba pericial alguna que demuestre que los albaranes fueran confeccionados por ellos y también lo es que se trata de meras fotocopias, tal como tuvo ocasión de subrayar la defensa en su informe final, pero no lo es menos que ni una ni otra circunstancia permiten exonerarles de la autoría del delito de falsedad en documento mercantil en que su aportación consiste.

En cuanto a lo primero, porque es irrelevante que no se haya efectuado pericial, dado que hay prueba de la falsedad y su autoría por otros medios, a los que nos hemos venido refiriendo en el anterior fundamento jurídico y la falsedad no es un delito de propia mano. Así lo recordó ya este mismo tribunal en la Sentencia de 11 de mayo de 2017 (ROJ: SAP CO 926/2017) pues el tipo delictivo no exige la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación.

Ello se debe a que el elemento subjetivo en el delito de falsedad documental requiere únicamente la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y vulnerando con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos (doctrina recogida, entre otras muchas, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2017, ROJ: STS 3984/2017), algo que resulta evidente en el caso que nos ocupa, dado que provocó como consecuencia que un banco descontara un determinado pagaré.

La jurisprudencia aprecia el dolo falsario, hasta la relativamente reciente Sentencia de 2 de octubre de 2017 (ROJ: STS 3542/2017), propio del delito de falsedad documental, cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos.

Consciencia plena que, según hemos reseñado en líneas anteriores, concurría de sobra en ambos acusados, padre e hijo, por lo que debemos declararlos penalmente responsables de la falsedad documental referida.

El hecho de que los documentos aportados al banco en el asunto que nos ocupa fueran meras fotocopias no excluye su proceder del campo penal, aunque otra cosa aseverase la defensa, con cita de determinados precedentes, por cuanto la jurisprudencia más reciente ha puesto de manifiesto, entre otras en la Sentencia de 29 de enero de 2015 (ROJ: STS 393/2015), que en el caso de que la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad (art, 390.1.2°, delito cometido, para las acusaciones, en este asunto), lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular -en este caso documento mercantil u oficial- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular.

Del mismo modo, según el alto tribunal, ocurre en los casos en que partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito y finalidad de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase. No se trata de una fotocopia que se quiere hacer responder al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original.

Si las fotocopias, como acontece en la presente causa, suponían la creación de documentos íntegramente falsos para hacerlos pasar por originales, concurren la totalidad de los elementos, tanto objetivos como subjetivos, de un delito, el tipificdo en el artículo 392 y 390,1 2 del Código Penal, puesto que, como advierte la jurisprudencia cuando se trata de simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad, la naturaleza a efectos de tipificación es la del documento que se pretende simular no la del medio empleado.

Podemos afirmar que la de los que fueron aportados en el banco era mercantil, ya que los documentos falsarios pretendían hacerse pasar por albaranes, puesto que la sala de lo penal del Tribunal Supremo tiene declarado (entre otras en la Sentencia de 17 de febrero de 2015, ROJ: STS 1387/2015) que el concepto jurídico de documento mercantil es amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividaD. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes.

Por consiguiente, que los documentos falsos aportados fueran fotocopias no exime a Fausto y Felicisimo de la comisión de dicho ilícito penal.

TERCERO.- A la hora de analizar el delito continuado de estafa del que también les consideramos responsables abordaremos la prueba practicada al respecto y su posterior análisis de forma diferenciada para cada una de las operaciones enjuiciadas, a fin de facilitar la exposición.

Prueba que, desde ahora lo anticipamos, nos ha llevado a estimar acreditada la concurrencia de los elementos caracterizadores del delito que (según recuerda, entre otras de esta Audiencia Provincial, la Sentencia dictada por la sección primera el 11 de abril de 2013, ROJ: SAP CO 546/2013), de acuerdo con una jurisprudencia que por inveterada no es preciso citar, exige como elementos configuradores para su existencia: a) un engaño precedente o concurrente, elemento fundamental de la estafa, concebido con criterio de laxitud dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea la modalidad empleada, debiendo ser de entidad adecuada o suficiente para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; c) originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad; d) acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; e) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; y f) nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

ESTAFA RESPECTO DE ESPUNYCASTELAR S.A.El engaño, según las acusaciones, podría estar, incluso, en la operación inicial, en la que se aparenta tener existencias de aceite para cumplir con el contrato nº 77, al atender el nº 73, sin disponer de ellas, pero no estamos de acuerdo con dicho planteamiento, puesto que no cuadra con

El hecho de que sean contratos celebrados a la vez, el mismo día, y que se cumpla el que corresponde a una remesa más cuantiosa (100 Tm frente a 75) y cuya fecha de vencimiento era posterior a la supuestamente fraudulenta (el pagaré vencía el 7 de agosto y el de la operación enjuiciada el 18 de julio).

El pagaré de 110.000 euros que se descontó fue entregado el mismo día de celebración del contrato, aunque llevara una fecha de libramiento de unos días después (lo reconoce el representante legal de Espuny), por lo que no pudo servir la otra operación para crear la confianza necesaria para su libramiento.

No obstante, sí estimamos que la presentación de los albaranes falsos ante el banco Popular, que es el que descuenta el pagaré, constituye una maniobra engañosa relevante de cara a la acreditación de la comisión de una estafa, puesto que:

El banco no hubiera descontado sin la presentación de dichos documentos, pues el representante legal de Espuny Castelar S.A. dice que eso fue lo que le dijo Fausto y éste mismo ha llegado a reconocer en el plenario que los albaranes los entregó (su madre, pero hemos deducido que por órdenes suyas) 'para descontar el pagaré'.

Con ello creaban una falsa apariencia, la de la entrega no realizada obteniendo un desplazamiento patrimonial, dado el error que habían creado en el banco y causando así un perjuicio al librador del pagaré, que debía responder ante la entidad de crédito, sin haber recibido la contraprestación por parte de los acusados Fausto y Felicisimo.

Estos habrían cometido el delito por ser el padre administrador de la entidad y por descontar el pagaré para pagar a los agricultores que le habían entregado aceituna en la almazara (lo dice su propio hijo y él lo admite al aducir una actuación coactiva de terceros a los que no identifica, para justificar la no entrega de la mercancía apalabrada), mientras que Fausto reconoce que es la persona que cierra la operación y debía saber que no había aceite en la almazara para la misma.

No lo había, según demuestra la certificación de la Agencia de información y control alimentarios del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (hay una certificación al respecto emitida por su secretario general en folios 493 a 496 del tomo I de la causa), pues solo consta que tuvieran tenían 17 Tm en mayo.

Sobre todo, no se ha acreditado, pudiendo hacerlo, por el padre o el hijo, que, como afirman, otro cliente se presentara en la almazara, le pusiera 'una navaja en el cuello' y se llevara los tres camiones de aceite que, según declara el padre, había apartado para Espuny.

La falsedad, en este caso, es elemento esencial del engaño mismo, por lo que constituye un medio necesario para cometer la estafa, que es la cualificada por la cuantía, superior a 50.000 euros, tipificada por el apartado 1, 5º del Código Penal, del que se les acusa a ambos tanto por el Fiscal como por la Acusación Particular.

ESTAFA RESPECTO DE ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ S.L. El engaño ya partía de la utilización por los acusados de una empresa, INNOVASUR ALIMENTACIÓN, de la que era administrador Fausto, para enmascarar la procedencia del aceite, por la desconfianza generada por la empresa 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla, S.L'.

En 2010, la empresa ya tenía problemas (lo reconoce en su declaración durante el plenario su representante legal, Felicisimo), y Hugo ha declarado como testigo que no habría contratado con ellos de saber que el aceite era suyo (también lo asevera en su declaración testifical el comercial de la empresa ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ, S.L., el Sr. Ezequias, en términos tan claros como los de que 'si hubiera sabido que el aceite era de Villa Arqueológica no lo hubiera comprado), por lo que la interposición de INNOVASUR es relevante.

Simula el Sr. Felicisimo al contratar que el aceite procedía de Villalgordo, pero ni el agente mediador que interviene en la operación por INNOVASUR en nombre de aquel, Maximino (giraba en el mercado como 'Inveróleo') llega a verlo, según ha dicho en su declaración testifical durante el juicio, y la primera entrega se hace, no en Jaén, sino en San Sebastián de los Ballesteros (Córdoba). Solo entonces, según dicho mediador ' Canoso' (el acusado) sugiere la posibilidad de que el aceite sea de Villa Arqueológica.

La primera entrega del contrato se cumple solo parcialmente, pues en San Sebastián de los Ballesteros se entregan 14,9 Tm de las 20 Tm prometidas. Corresponde con el primer confirming, que se cobra. Dicha entrega sirve para crear la apariencia que lleva al error y al pago (con el confirming) por la confianza creada.

La segunda, mucho más cuantiosa (100Tm), no se entrega y el propio Sr. Fausto reconoce que no disponía del aceite, porque dice que se lo compra a su padre (no hay documento que lo acredite, sin embargo) al que le entrega el segundo confirming, que éste cobra, pero arguye que le vienen a sus instalaciones los agricultores y se le llevan el aceite (pese a que no propone siquiera prueba alguna sobre esto). No se lo comunican a la otra parte hasta el 4 de julio.

No había aceite en la almazara (según el informe de la Agencia de información y control alimentarios del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, obrante a f 493 y ss.) y tenían que saberlo los acusados por ser las personas que se ocupaban de comerciar con dicha mercancía.

Del pretendido, por la defensa, incumplimiento por parte de ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ, S.L. al no retirar a tiempo el aceite vendido, no hay prueba alguna, e, incluso, en los correos electrónicos cruzados posteriormente con la entidad vendedora, ni se menciona.

Los tres pagarés posteriores librados por Villa Arqueológica confirman que, desde el principio, era la empresa que estaba detrás del trato y son solo para prolongar la apariencia de solvencia, que era inexistente, como debían saber los acusados y demuestra el estado de la cuenta de la empresa que obra en las actuaciones.

CUARTO.-En tales comportamientos de los acusados apreciamos los elementos caracterizadores de operaciones calificables como lo que la jurisprudencia denomina 'negocios jurídicos criminalizados', contexto en el cual puede cometerse el delito de estafa a que se refieren las acusaciones. La definición conceptual de la estafa a través de dichos negocios expresada en la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 15 de octubre de 2.009 (ROJ: STS 6859/2009), caracteriza el ilícito penal -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, en la que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude.

Actuaciones de las que solo cabe culpar a quienes controlaban la marcha de la empresa familiar, no a quien como la Sra. Salome solo tiene la intervención meramente instrumental a la que hemos hecho referencia en párrafos anteriores de esta resolución y, luego, la de firmar, también como obediente cumplidora de las instrucciones de sus familiares, determinados pagarés de la empresa 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla, S.L.', cuyo evidente impago a su vencimiento permite caracterizarlos como un intento de retardar la reacción de la empresa cuyo perjuicio ya se había producido en el momento de su entrega, en la segunda mitad de 2012.

Ya sabían los acusados cuando presentan los falsos albaranes en el banco para conseguir el descuento del pagaré entregado por ESPUNY CASTELAR S.A para abonar el precio que no tenían ni podían obtener el aceite que le habían vendido, según hemos expresado anteriormente, pero incluso con anterioridad, sobre todo en relación con ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ S.L., despliegan una conducta engañosa, consistente en interponer la ficción de la intervención de otra entidad, adquirida por el hijo en el año 2010, para enmascarar que el aceite pretendidamente vendido a la misma provenía de una empresa en situación crítica y cuya mala reputación comercial y financiera despertaba tal rechazo que el representante legal de dicha entidad, Hugo, ha manifestado en el juicio que no conocía a INNOVASUR ALIMENTACIÓN, S.L., la firma interpuesta, pero que desde luego, ya no trabajaba con 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla, S.L.', porque tenía problemas y, si hubiera sabido que el aceite era suyo no hubiera contratado.

Valiéndose de este ardid consiguen los acusados culminar una primera operación, por solo 20 Tm, pero de la que únicamente llegan a descargar en las instalaciones designadas por la compradora 14,9 Tm y, pese a que eran sabedores de que no contaban con el aceite necesario, no solo porque lo demuestran las magras existencias que, ni aun contando con el aceite producido por otras empresas alcanzaría a cubrir (lo demuestra la información facilitada por la Agencia de información y control alimentarios, véanse los resúmenes mensuales obrantes a folio 496), sino por la precariedad de sus medios financieros y la acuciante presión de los agricultores que les exigían el cumplimiento de compromisos de pago que, en tales condiciones, eran imposibles de atender, llevan a cabo un plan en el que, haciéndose pasar por otra entidad, simulan vender una cantidad de aceite, 100 Tm, del que están muy lejos de poder disponer, y persuaden a quien no sabe con quien está en realidad tratando, de librar un documento de pago bancario, un 'confirming' que el hijo liquida y cuyo importe entrega al padre (acciones ambas reconocidas por ellos), que lo dedica a otras finalidades que, por otra parte, tampoco ha llegado a demostrar cumplidamente en este procedimiento.

La defensa arguye que no medió por parte de los acusados dolo antecedente al contratar con las sociedades querellantes y aunque es cierto que la jurisprudencia citada proclama que el fraude propio de la estafa se vertebra alrededor del elemento subjetivo consistente en dicho dolo antecedente cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación, entendemos que la propia situación de incapacidad material para atender a sus obligaciones y la asfixia económica, comercial y financiera de la entidad 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla, S.L.' que los acusados no podían ignorar dado su desempeño como administradores, de derecho uno, de hecho el otro, hasta el punto de que la alegan precisamente parar justificar el incumplimiento, demuestran la concurrencia de dicho conocimiento.

Incumbía a la parte que lo alega, la defensa, llevar ante este tribunal la prueba de que los acontecimientos que dicen acaecidos con posterioridad a la contratación y a la consumación del incumplimiento de las obligaciones de entrega, se produjeron y fueron ajenos a los acusados. Sin embargo, ni se ha demostrado que tuvieran preparados camiones cisterna para suministrar el aceite contratado, ni mucho menos que alguna persona, coaccionándoles, se los llevara para hacerse pago de deudas anteriores.

Un episodio como el de la irrupción en la almazara de alguien que se llevara 'a punta de navaja' el aceite que para otros hubieran apartado, caso de ser cierto, hubiese dado lugar sin duda alguna a una denuncia y al consiguiente procedimiento penal, del cual hubiera podido extraerse la información necesaria para articular en este juicio la prueba de que el hecho evidente de que no hicieran honor a los compromisos contraídos con las sociedades querellantes fuera ocasionado por otro posterior a los contratos concertados con ellas y el incumplimiento por completo involuntario, pero la representación de los Sres. Fausto y Felicisimo no solo no ha propuesto prueba alguna acerca de dicha violenta interferencia por parte de terceras personas, sino que ni siquiera apuntó durante la instrucción la posibilidad de realizar diligencias dirigidas a la comprobación de tales asertos, que, por lógica consecuencia, hemos de entender meras alegaciones de parte que, en legítimo ejercicio de su derecho constitucional, goza de la facultad de no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable. Por lo demás, tampoco ha demostrado que el incumplimiento de las obligaciones de entrega de aceite proviniera de una demora en la retirada del mismo por parte de los compradores, aspecto para el cual hubiera podido proponer también la correspondiente prueba, ya fuera testifical o documental, que cumplidamente lo acreditara, y no lo ha hecho la defensa.

Estamos, por tanto, persuadidos, con arreglo a lo que cabe en buena lógica deducir de la prueba a la venimos haciendo referencia, de que los acusados (empleando palabras tomadas de la Sentencia de la sala de lo penal del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2012, ROJ: STS 6708/2012) excluían de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos con las querellantes contando con que el de estos sí se iba a producir, como así ocurrió y enriqueciéndose con la prestación realizada por aquellas para dar satisfacción, según han reconocido ambos acusados, a deudas contraídas con agricultores, previas a la contratación con ESPUNY CASTELAR S.A y ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ, S.L., de manera que los pactos con estas eran sólo apariencias puestas al servicio del fraude, urdido de forma conjunta desde el principio para lograr la liquidez necesaria para hacer frente a los débitos referidos y, por consiguiente, entendemos que ambos acusados incurrieron en la conducta tipificada en los artículos 248, 1, 249 y 250, 1, 5º del Código Penal, a cuya comisión en forma de delito continuado y con concurso medial del otro cometido de falsedad de documento mercantil, dedicaremos el siguiente apartado de esta resolución.

Sin embargo, aunque estimamos, por los motivos que a continuación indicaremos, que concurre el subtipo agravado a que se refiere el apartado quinto del artículo 250 del Código, pues el valor de la defraudación supera, en cualquiera de las dos operaciones enjuiciadas, los 50.000 euros, no consideramos, sin embargo, que se pueda apreciar en los hechos tal como han sido probados el contemplado en el apartado segundo del mismo precepto, que incidentalmente menciona el escrito de conclusiones de la acusación particular, ni siquiera con carácter subsidiario, ya que en la conducta de los acusados no ha quedado acreditado que cometieran los delitos mediante abuso de la firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial.

QUINTO.- Delito continuado de estafa cualificado por la cuantía de lo defraudado en concurso medial con falsedad en documento mercantil. Todas las acusaciones consideran que hay que tener presente la aplicación del artículo 74 del Código, parecer que compartimos porque la pluralidad de acciones acreditada se lleva a cabo por los acusados, según hemos tenido la oportunidad de poner de relieve, en ejecución de un plan preconcebido aunque también aprovechando idéntica ocasión, toda vez que el propósito que les guiaba era el de allegar recursos económicos con el que afrontar las deudas anteriores de su empresa familiar con otras personas, para lo cual han perjudicado a más de un sujeto pasivo a través de la infracción del mismo precepto penal, lo que hace ineludible traer a colación la figura del delito continuado, con su efecto a la postre atenuatorio de la pena que, en definitiva, haya de imponerse, evitando así la exasperación de la misma que, caso de no apreciarlo, se produciría.

No obstante, se ha planteado en casos análogos al que nos ocupa la posibilidad de que la cualificación que el subtipo de la estafa agravada por la cuantía de la misma, al coincidir con la continuidad delictiva, derivase en una consideración de dicha circunstancia (la cuantía del perjuicio) por partida doble, lo que estaría vedado por el fundamental principio que prohíbe en nuestro ordenamiento penal castigar dos veces lo mismo (non bis in idem).

La jurisprudencia ha zanjado dicha polémica con la doctrina que pone de manifiesto la Sentencia de la sala segunda del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2016 (ROJ: STS 102/2016), que parte, como no podía ser de otro modo, del Acuerdo adoptado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional del 30 de octubre de 2007, según el cual 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 del C. Penal , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración', también recuerda que la interpretación de dicho pronunciamiento conduce a que el cálculo de la pena en los delitos continuados patrimoniales se realice aplicando en primer lugar la regla (norma especial) del artículo 74.2 del Código Penal , debiendo pues atenderse al perjuicio total causado por los actos delictivos sumando a tal efectos las cuantías individuales, salvo cuando la aplicación de dicha regla no haya supuesto una agravación penológica por doble valoración, por ejemplo por transformar.

Esto comporta que, como ocurre en este procedimiento, en el que el engaño a ESPUNY CASTELLAR, S.A. implicó un perjuicio de 110.000 euros (importe del pagaré correspondiente al contrato nº 77/2012) y el sufrido por ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ S.L. 160.470 euros (por el del confirming con el que se pagó de forma anticipada la segunda remesa, nunca entregada, de aceite vendido a dicha entidad), estemos ante la reiteración de actos que por sí solos ya revestirían cada uno de ellos, si se considerasen por separado, mayor relevancia penal, lo que da lugar, no solo a que se eleve la pena en aplicación del artículo 74 del mismo Código, por la continuidad establecida, sino a que en cuanto al conjunto, sea de aplicación el subtipo agravado.

Resta la consideración del concurso medial entre la estafa y la falsedad documental, que llevaría consigo la aplicación al caso del artículo 77, 1 y 3 del mismo texto penal, ya que el segundo de los ilícitos (la falsedad de documento mercantil) fue medio necesario para cometer otro, lo que hace necesaria la imposición de 'una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave', en virtud de la reforma introducida en el precepto por la Ley Orgánica 1/2015, la cual hemos de tener presente por cuanto resulta más favorable para los acusados que la anteriormente vigente.

Así se desprende de la interpretación que del cambio normativo ha venido a hacer la sala de lo penal del Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5685/2015) según la cual el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes.

Como consecuencia de ello, la pena 'superior' es la que supera, aun cuando sea en un solo día, la que, de entre las dos cometidas, corresponde a la más grave imponible que, en este caso, por mor del fundamental principio de retroactividad favorable de la norma penal, contemplado en el artículo 2, 2 del Código Penal, vamos a aplicar a quienes, como los acusados Fausto y Felicisimo, cometieron otro delito en concurso con el de estafa continuada por cuanto no podemos entender que el delito de falsedad documental quede absorbido por aquella, cuestión que la jurisprudencia ha resuelto también desde el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 8 de marzo de 2002, en el que se acordó -en relación con los delitos de falsedad y estafa- que 'la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre la estafa agravada del artículo 250.1.3 del CP y falsedad en documento mercantil del artículo 292 del mismo cuerpo legal '.

El fundamento del anterior acuerdo (según la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2005, ROJ: STS 8292/2005) radica en la consideración de que el delito de falsedad y el de estafa tienen bienes jurídicos diferentes y que el criterio de absorción del uno por el otro (supuesto concurso de normas - art. 8. 3ª CP ) no podía abarcar la total ilicitud de este tipo de conductas; cosa que sucede no solamente en los supuestos de concurrencia de los citados delitos de falsedad y estafa, sino también en los supuesto de concurrir el delito de falsedad con los delitos de alzamiento de bienes, malversación de caudales públicos, prevaricación, apropiación indebida, etc..

SEXTO.-Determinación de las penas.La imponible por el delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal, cualificado por el quinto de los supuestos del artículo 250, 1 del mismo texto legal, oscila entre el año y los seis años de privación de libertad y la multa de entre seis y doce meses, tanto en el momento en que ocurren los hechos como en la actualidad; el Fiscal pide para los acusados la de cinco años de prisión y once meses de multa, con cuota diaria de doce euros, como penas principales, solicitud que la Acusación Particular eleva hasta los ocho años de prisión y multa de quince meses, con cuota diaria de diez euros, sin perjuicio de que, también, pida pena por el delito de falsedad, lo que no está en consonancia con el concurso medial entre ambas infracciones.

Como la segunda infracción está castigada, en el artículo 392 del Código, con penas más livianas que la de la estafa agravada, serán estas las que habremos de tener en cuenta a la hora de la aplicación del artículo 77 del mismo texto legal, sin perder de vista que la naturaleza del delito continuado lleva consigo que la pena mínima se sitúe en la mitad superior de la prevista por la ley, es decir, en los tres años y seis meses de prisión y los nueve meses de multa.

La individualización ha de atender, según el artículo 66, 1, 6ª del Código Penal, a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, siendo su extensión la que se estime adecuada por el tribunal en función de dichos factores, dentro de los márgenes establecidos por la ley para el delito de que se trate.

Por consiguiente, teniendo presente la ausencia de cualquier circunstancia agravante y, sobre todo, el hecho de que, aunque la conducta fraudulenta ha generado perjuicios de cierta cuantía, no es menos cierto que su gravedad intrínseca no va más allá del que el texto legal considera motivo para la cualificación del artículo 250, por lo que las penas que por la comisión de la defraudación merece Fausto y Felicisimo no pueden superar los tres años, seis meses y un día de prisión y los nueve meses y un día de multa que están en consonancia con dicho estado de cosas y que, además, constituyen la 'pena superior' a la que habría correspondido por la infracción más grave, en el concurso medial entre las cometidas, a la luz de la interpretación jurisprudencial a la que nos hemos referido en el apartado anterior de esta resolución.

Lleva aparejada la prisión la pena accesoria, al amparo del artículo 56 del Código Penal, de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para establecer la cuota diaria de la multa para los acusados, conforme a la los criterios de proporcionalidad previstos en el artículo 50, 5 del Código, hemos de tener en cuenta una concreta situación económica, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, que, conforme a la pieza de responsabilidad pecuniaria muestra una situación de cierta precariedad, derivada de la ruina económica de la empresa familiar que regentaban. Por ello, la cuota diaria de seis euros nos parece la más adecuada a dicha situación.

El impago de la multa llevará consigo la imposición de una responsabilidad personal subsidiaria que, conforme al artículo 53 del Código Penal, consistirá en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SÉPTIMO.- Responsabilidades civiles.La declaración de responsabilidad penal lleva aparejada, con arreglo a lo estipulado en el artículo los artículos 109 y ss. del Código Penal, la responsabilidad civil dimanante de la infracción. En el caso de autos dicha responsabilidad civil se refiere a la cuantía de lo defraudado por los acusados, según se ha quedado probada, pues, a tenor del artículo 110 de dicho texto legal la responsabilidad civil derivada de dichos delitos lleva aparejada la restitución y la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

En el caso que nos ocupa los perjuicios económicos están cifrados para la entidad ESPUNY CASTELLAR, S.A. en 110.000 euros (importe del pagaré correspondiente al contrato nº 77/2012) y el sufrido por ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ S.L. 160.470 euros (por el del confirming con el que se pagó de forma anticipada la segunda remesa, nunca entregada, de aceite vendido a dicha entidad).

Importes a los que deberán hacer frente de modo solidario los acusados y que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la Sentencia hasta su completo pago.

Por último, en lo que concierne a la responsabilidad civil subsidiaria reclamada frente a las entidades INNOVASUR ALIMENTACIÓN, S.L. y 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla S.L.', les es exigible también pues los acusados actuaron, al cometer el delito continuado, valiéndose de su condición de administradores, de derecho o de hecho, de las citadas mercantiles, lo que hace obligada la aplicación del artículo 120, 4º del Código Penal, con arreglo al cual hará frente, si bien solo con carácter subsidiario, a la indemnización derivada de un delito cometido por sus representantes en el desempeño de sus obligaciones o servicios, en los términos en que han sido declarados responsables aquellos.

OCTAVO.- Costas.Las costas procesales han de ser impuestas a los condenados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, incluidas las de la Acusación Particular, puesto que esta Sala considera (entre otras en la Sentencia de 7 de julio de 2014, ROJ: SAP CO 749/2014) que el criterio de la relevancia de la actuación de la acusación particular, ha sido abandonado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en la que se afirma que las costas de la acusación particular se deben incluir salvo que sus pretensiones 'sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia', lo que no ocurre en este caso.

Ahora bien, ello solo será así en lo concerniente a las costas correspondientes a las acusaciones que han dado lugar a la condena, puesto que, en caso de las que han finalizado en absolución, deben de ser un tercio declaradas de oficio, conforme a los artículos 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (por las infracciones por las que se absuelve a los acusados).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Fausto y Felicisimo como autores responsables de un delito de estafa continuada tipificada en los artículos 248 y 250, 1, 5º, en relación con el artículo 74, 1 y 2, todos del Código Penal, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, previsto en los artículos 392 y 390, 1, 2º del mismo texto penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al abono de nueve meses y un día de multa, con cuota diaria de seis euros, para cada uno de los condenados; en caso de impago de las multas, harán frente a una responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Con imposición a los condenados del pago de las dos terceras partes de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Fausto y Felicisimo habrán de abonar por estos hechos, con la responsabilidad civil subsidiaria de INNOVASUR ALIMENTACIÓN, S.L. y 'Aceites Villa Arqueológica de Almedinilla, S.L.' a la entidad ESPUNY CASTELAR, S.A. 110.000 euros y a ACEITES GARCÍA DE LA CRUZ S.L. 160.470 euros, en concepto de indemnización, cantidades que devengarán hasta su completo pago los intereses correspondientes, con arreglo al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otra parte, absolvemos a Salome de los delitos de que se la acusaba, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, con instrucción de que cabe contra la misma recurso de casación dentro del plazo de cinco días desde la última notificación, presentándose el escrito de preparación ante este mismo órgano jurisdiccional.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Sentencias no firmes, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos