Sentencia Penal Nº 194/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 598/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. 4 DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 277/2015
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 598/2018
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:
SENTENCIA Número 194
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pío Aguirre Zamorano
Magistrados:
D. José Juan Sáenz Soubrier
D. Saturnino Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén a 18 de Septiembre de 2018
Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo
Penal número 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado nº 277/2015, por el delito contra los derechos de
los trabajadores, siendo acusados Pura , Cornelio Y Demetrio ; actuando como responsables civiles las
aseguradoras ALLIANZ y AIG EUROPE. Ejercitando la acusación pública el Ministerio Fiscal y la acusación
particular Eduardo .
Todos los acusados, los responsables civiles y el Ministerio Fiscal han articulado sendos recursos de
apelación.
Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 277/2015, se dictó en fecha 23 de Marzo de 2018, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' UNICO.- Se declara probado por la prueba practicada que el día 13 de junio de 2011 sobre las 18.00 horas aproximadamente, mientras el trabajador Eduardo realizaba su trabajo por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Padamar S.L. como encofrador en las obras sitas en las parcelas RE5A y RE5C del SUNP1 de Jaén (calle Pío Aguirre Rodríguez), subcontratada dicha empresa por la entidad Iniciativas para la Construcción y Obra Civil S.L. (INCOC S.L.), sufrió un accidente de trabajo al precipitarse desde una altura de unos 4,40 metros aproximadamente, cuando se encontraba trabajando en el forjado techo de la planta primera colocando casetones y apilando los palets ya vacíos para su retirada, generando tal caída el desplazamiento o vuelco de uno de los tableros del entablado (tablero que se encontraba defectuoso al estar revirado) y ello sin que hubiera red horizontal debajo del forjado de protección al haber sido parcialmente retirada.

De esta manera, la entidad INCOC S.L., cuya administradora única en la fecha de los hechos era Doña Pura , era la contratista principal de las obras donde tuvo lugar el accidente, esto es, una construcción de 96 viviendas, locales, garaje y trasteros en las parcelas RE5A y RE5C, SUNP 1, 3ª fase de la localidad de Jaén. Para dicha obra la entidad INCOC S.L. había contratado con la entidad Padamar S.L., de la que era representante legal en la fecha del siniestro Don Demetrio , y para la que prestaba servicios el trabajador accidentado, siendo jefe de obra y máximo responsable en materia de seguridad Don Cornelio , trabajador de la entidad INCOC S.L.

Como consecuencia de dicha caída, el trabajador Eduardo resultó inconsciente y con evidencia de sangrado auricular derecho, siendo asistido en el lugar del siniestro por el equipo 061 que lo encontró en coma con GCS valorado en tres puntos, siendo hospitalizado y encontrándose desde dicho momento en proceso de incapacidad temporal derivada de contingencia de accidente laboral. Las lesiones diagnosticadas fueron traumatismo craneoencefálico grave, fractura temporal derecha, hemorragia subaracnoidea y contusiones cerebrales a nivel fronto-temporal derecho, para cuya recuperación necesitó 36 días de ingreso hospitalario y 324 días impeditivos para sus actividades habituales, habiendo precisado de tratamiento médico y quirúrgico consistente en exploración clínica y radiográfica, intubación orotraqueal, ventilación mecánica y rehabilitación, habiéndole quedado como secuelas en cráneo y encéfalo diversos síndromes psiquiátricos tales como trastornos de la personalidad, síndrome postconmocional, cefaleas, vértigos y alteraciones del suelo y de la memoria, valorado en 10 puntos. Actualmente se encuentra en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, situación esta que le fue reconocida mediante resolución de fecha 12 de junio de 2012 por el INSS.

Los acusados, siendo responsables de la adopción de las medidas de seguridad y de prevención de riesgos laborales y pese a conocer del mal estado de muchos de los tablones empleados al estar torsionados o revirados y del riesgo que entrañaba la actividad desempeñada por Eduardo , no adoptaron las medidas de seguridad suficientes, adecuadas y así exigidas legalmente, al no facilitar al trabajador accidentado línea de vida ni arnés para la ejecución de la actividad que desarrollaba en el momento de la desgraciada caída, y no asegurándose de que se cumplieran todas las medidas de seguridad colectivas exigidas, lo que desencadenó en la retirada parcial de la red colocada debajo del forjado.

En el momento del accidente la entidad INCOC S.L. tenía concertada póliza de seguro de responsabilidad civil con la aseguradora CHARTIS EUROPE S.A. (posteriormente AIG EUROPE LTD) y Padamar S.L. con la aseguradora Allianz S.A.'.



SEGUNDO.- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Cornelio , Pura Y Demetrio como autores criminalmente responsables de: - un delito contra el derecho de los trabajadores del art. 316 CP en relación con los artículos 14.1 , 14.2 , 14.3 , 15 y 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1,1º CP penando únicamente el primero conforme al art. 8.3 CP , a la pena, de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 6 meses con cuotas de 10 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente, y en su defecto, las aseguradoras AIG EUROPE y Allianz a Eduardo en 125.818,31 mil euros, si bien el límite máximo a indemnizar por AIG EUROPE es de 50.000 euros, resultando la restante cantidad hasta alcanzar el total de 125.818,31 euros por Allianz, y procediendo, en ambos casos, el abono de los intereses legales y los del art.

20 LCS , al concurrir la circunstancia prevista en el art. 20.6 LCS .

Con imposición de 1/3 de las costas a cada acusado, incluidas las de la Acusación Particular.'.

Asimismo con fecha Auto de 8 de Mayo de 2.018 se dictó Auto de aclaración que contiene la siguiente parte dispositiva: 'DISPONGO: 1) COMPLETAR la sentencia nº 144/2018 en el sentido de adicionarse un Fundamento de Derecho Noveno y en el Fallo: La entidad AIG EUROPE debe abonar, en defecto de su asegurada INCOC, 50.000 euros por la franquicia, y la cantidad restante hasta el total de 125.818,31 euros será solidaria con Allianz S.A.

Los intereses serán computados desde la fecha del siniestro.

2) Denegar la aclaración solicitada por el Ministerio Fiscal.'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia por los acusados, los responsables civiles y el Ministerio Fiscal se formalizaron en tiempo y forma recursos de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la resolución recurrida se condena a los tres acusados como autores responsables de un delito contra el derecho de los trabajadores del art 316 del CP y de un delito de lesiones por imprudencia grave, penando exclusivamente el primero por aplicación del art 8.3 del CP, al considerar que en el siniestro laboral acaecido el 13 de Junio de 2011 en el que resultó lesionado el trabajador Eduardo existió una omisión grave por parte de los acusados en la adopción de las medidas de seguridad laboral que hubiesen evitado el siniestro.

En los respectivos recursos articulados por los acusados se plantea en primer término la vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración probatoria, solicitando la libre absolución.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A)Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B)Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.' En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena de los acusados.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por el juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por los apelantes.

Tanto el informe emitido por la Inspección de Trabajo como por el perito de prevención de riesgos Rafael Zafra son concluyentes a la hora de fijar como causas concurrentes en la producción del siniestro la omisión de medidas de prevención tanto individuales como colectivas, informes que han sido avalados por las declaraciones testificales obrantes en autos. En este sentido merece destacar que la caída del trabajador desde una altura de 4,40 metros y el resultado lesivo producido se motivó por el desplazamiento o vuelco de uno de los tableros sitos en el entablado cuando el trabajador se encontraba trabajando en el forjado techo de la primera planta colocando casetones.

El desplazamiento del tablero se produjo por estar defectuoso y en mal estado, lo cual ocurría así mismo en otros tableros utilizados en la obra.

La caída no pudo evitarse dada la omisión de las medidas de protección tanto individuales como colectivas: No existía línea de vida, ni arneses, y la red perimetral había sido parcialmente retirada.

En definitiva la prueba practicada en el plenario sobre los hechos objeto de condena ha sido contundente, sin que la misma quede desvirtuada en modo alguno por las alegaciones realizadas en el recurso.



SEGUNDO.- Se plantea igualmente por los acusados que la omisión de las medidas de seguridad aludidas escapa de la esfera de su responsabilidad directa, por lo que no le es imputable penalmente.

Con respecto a esta cuestión, tal y como exponíamos en la sentencia de esta Sección 2ª de la AP de 4 de Marzo de 2014, con cita en la sentencia de 4 de Noviembre de 2010, 'El tipo penal previsto y penado en el artículo 316 del Código Penal sanciona a 'los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan en peligro grave su vida, salud o integridad física'... Siendo como se afirma en STS de 26 de julio de 2008, que nos encontramos ante una norma penal en blanco que se remite tanto a la Ley 31/1985 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, como a todas las citadas en dicha materia y con independencia del rango jerárquico, lo que constituye el elemento normativo de dicho artículo...

Son pues elementos del tipo penal básico conforme a la STS de 26 de septiembre de 2001: 1º) infracción de normas de prevención de riesgos laborales.

2º) Omisión de facilitar medios necesarios para el desempeño del trabajo.

3º) Condiciones de seguridad adecuadas.

4º) Efecto de poner en peligro la vida o integridad física de los trabajadores.

Se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/95 de 8 de noviembre- en su art. 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos '... el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio ...' '... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas ...'.

Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del C.P. Finalmente el elemento normativo del tipo se refiere a '... la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales ...', lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco -en este sentido STS núm. 1360/98 de 12 de noviembre- de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en 'peligro grave su vida, salud o integridad física' la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo.

Otra concepción en la línea de bastar para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. En definitiva podemos concluir que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores.'.

En el caso de autos no cabe duda sobre la responsabilidad penal de los responsables de la contratista principal INCOC SL ( Pura ) y de la subcontrata Padamar SL ( Demetrio ), pues ellos eran directamente responsables de entregar al trabajador las medidas de seguridad individuales para el ejercicio de su trabajo, adoptando además las medidas adecuadas para exigir su uso, y adoptar así mismo las medidas de seguridad colectivas necesarias para garantizar el adecuado desarrollo del mismo.

Esa responsabilidad también es extensible al Jefe de Obra Cornelio puesto que era el responsable directo de que el trabajo se realizase con la adecuadas medidas de seguridad, exigiendo a los trabajadores el uso de los equipos adecuados, y así mismo era el responsable de la correcta aplicación de las medidas de seguridad colectivas, siendo además el responsable de dar la orden de retirar las redes perimetrales antes de haber terminado el trabajo en altura que se estaba llevando a cabo.



TERCERO.- Se plantea igualmente por los acusados la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, dado el período temporal existente desde la fecha del siniestro (13/6/2011) hasta la echa de la sentencia (23/3/2018) sin que exista causa justificada de tal dilación.

Como se señala en la STS de 30 de enero de 2014 'El actual art. 21.6 Cpenal considera circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La atenuante pretende compensar los perjuicios causados por el retraso indebido en la tramitación del procedimiento y es, como hemos visto, de origen jurisprudencial, pues los Tribunales aplicaban la atenuante como analógica antes de la reforma de la L.O. 5/2010.

Hoy el Cpenal ha dado carta de naturaleza a la doctrina del Tribunal Supremo, incorporando la atenuante a su regulación. La atenuante estudiada parte de un presupuesto, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, al que añade dos condiciones negativas: que dicha dilación no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El plazo razonable, la ausencia de retrasos, el tiempo prudente, sensato y normal, 'la dilación indebida y extraordinaria' siguen siendo conceptos tan imprecisos que se hace imprescindible integrarlos con sujeción a los Convenios Internacionales y a la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional español.

El art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'.

En resumen, el legislador ha acogido la doctrina jurisprudencial, lo que permite apreciar la atenuante, basada en la compensación de la culpabilidad por la lesión que produce en el ámbito de los derechos fundamentales un proceso con dilaciones indebidas, cuando, como presupuesto, la dilación sea extraordinaria e indebida, y como condiciones, que tal dilación no guarde relación con la complejidad de la causa y no sea atribuible al propio inculpado por su comportamiento procesal, debiéndose concretar los periodos de inactividad procesal.'.

En el caso de autos el juez a quo no aprecia la atenuante alegada al entender que la causa es compleja y que han existido períodos de paralización ajenos a la propia Administración de Justicia (baja de un letrado, concurso de acreedores de INCOC).

Es cierto que en este tipo de procesos se produce un alargamiento de la fase de instrucción por la necesidad de incorporar informes periciales y practicar diligencias indispensables para la delimitación de las posibles responsabilidades concurrentes, pero en modo alguno puede considerarse justificado que desde el inicio del proceso hasta su enjuiciamiento transcurran mas de 7 años, por lo que dado que este retraso no puede ser imputado a los responsables del delito, sí cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, aunque no con el carácter muy calificado que pretenden los recurrentes, pues entendemos que las circunstancias concurrentes en el caso, especificadas por el juez a quo en la resolución recurrida, si bien no justifican en su integridad el retraso existente, sí minoran sus consecuencias.

Por tanto estimando la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, no sufre alteración alguna la pena impuesta ya que éste se fija en su mínimo legal, por lo que se deja inalterada dicha penalidad.



CUARTO.- En el recurso articulado por Pura y Cornelio se denuncia la aplicación indebida de las normas de concurso de normas del art 8 del CP al entender que dado que el delito de resultado (lesiones imprudentes) es consecuencia de la progresión delictiva del delito de riesgo ( art 316 CP) la infracción debía de castigarse con la pena prevista para el delito de resultado, lo que llevaría a la imposición de una pena muy inferior a la establecida en el Fallo de la resolución recurrida.

En la resolución recurrida existe una posición contradictoria sobre esta cuestión pues mientras que al comienzo del Fundamento Jurídico Octavo habla de concurso de normas y la necesidad de condena por el delito del art 316 en base a lo dispuesto en el art 8.3 del CP, en el penúltimo párrafo de ese mismo Fundamento Octavo se habla de concurso de delitos conforme al art 77, lo cual es recogido también en el Fallo, y sin embargo en la penalidad no se aplican las normas del concurso ideal (pena del delito más grave en su mitad superior salvo que sea superior a la que corresponda penando a ambos delitos por separado) sino que se impone la pena del art 316 en su mínimo legal.

En resoluciones precedentes de esta AP nos hemos hecho eco de que es pacífica la jurisprudencia que determina la necesidad de apreciar concurso ideal de delitos ( artículo 77 CP ) entre el delito de riesgo ( artículos 316 y 318 CP) y el de resultado lesivo en aquellos supuestos en que, además del resultado lesivo producido (muerte o lesiones de uno o más trabajadores), otro u otros estuvieron expuestos a ese mismo riesgo, resultando constreñido el concurso de normas en aquellos supuestos en los que el trabajador o trabajadores afectados fueron los únicos que estuvieron expuestos a ese riesgo concreto.

En el presente caso, el Juzgador parte de un supuesto de hecho a nuestro juicio erróneo y es que el único sometido al riesgo fue el trabajador accidentado, cuando de la prueba practicada en el plenario se desprende que había otros trabajadores que realizaban los mismos trabajos que el siniestrado y en las mismas condiciones (en este sentido nos remitimos al testimonio del trabajador Santos ). En definitiva entendemos que en el presente caso debió apreciarse el concurso ideal de delitos entre los artículos 316 y 318 y 152.1.º con la aplicación del artículo 77 CP.

No obstante lo anterior y dado que aplicando las normas del art 77 supondría una agravación de la resolución recurrida que no ha sido solicitada por ninguna de las partes en esta alzada, debemos de analizar exclusivamente si en la aplicación del concurso de normas del art 8 del CP se han vulnerado las reglas contenidas en el mismo.

De acuerdo con la tesis sostenida por los recurrentes el delito de resultado debía de absorber al delito de peligro, en una suerte de progresión delictiva. Tal planteamiento podría llevar a la imposición de penas que constituirían una suerte de privilegio para el autor del delito contra la seguridad de los trabajadores, cuando la infracción del resultado lesivo sea sancionada con pena inferior a la del delito de riesgo, como es el caso que nos ocupa de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1º CP, sancionado con pena de 3 a 6 meses de prisión o multa, pena inferior a la prevista en el artículo 316 CP para el delito de peligro doloso sancionado con penas de 6 meses a 3 años de prisión y multa adicional, por lo que en todos estos supuestos el autor de este delito de riesgo doloso sería castigado con pena inferior por haber tenido la 'fortuna' de que el trabajador que estuvo a ese riesgo penalmente sancionable resultara con lesiones incardinables en esos tipos de lesiones imprudentes. Como quiera que a diferencia de lo que sucede con los delitos contra la seguridad vial en los que el artículo 382 CP resuelve esta antinomia, en los delitos contra la seguridad de los trabajadores no existe un precepto específico, para evitar esa situación de privilegio para el infractor, se impone la búsqueda de una solución legal que impida dicha anomalía y que podría encontrarse, bien en considerar que, en estos casos, el precepto que castiga el delito de riesgo, al proteger de forma directa el bien jurídico colectivo, vida y salud del conjunto de los trabajadores, pero también de forma mediata, la vida y salud de cada trabajador, que es lo que en última instancia da sentido al precepto y a la gravedad de la pena que el legislador le ha asignado, debe reputarse tipo más complejo que la infracción de resultado lesivo, que se conforma con la protección del bien jurídico individual, lo que habilitaría su aplicación preferente vía 8.3 CP. De forma que el delito de riesgo en cuanto protege a los trabajadores precisamente por su condición de tales, establece un marco punitivo que, en valoración del legislador, solo puede ser desplazado cuando el resultado concreto acaecido, en el que se protege al perjudicado como a cualquier otro ciudadano, represente un desvalor del injusto más intenso y exija por tanto una respuesta punitiva más elevada que la que corresponde al propio delito de riesgo.

Por tales razones el motivo articulado debe de ser desestimado.



QUINTO.- Por el Ministerio Fiscal se articula recurso de apelación solicitando que en la pena impuesta se incluya la inhabilitación para el ejercicio de la actividad de construcción, al estar el delito objeto de condena vinculado con esa actividad profesional.

El artículo 56.1 del Código Penal dispone que en las penas inferiores a diez años de prisión, los Jueces y Tribunales impondrán como penas accesorias alguna o algunas de las siguientes: 3ª. Inhabilitación especial para empleo o cargo público , profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.

La redacción del texto legal conduce a entender que el empleo de la expresión 'impondrán' referida a Jueces y Tribunales, supone que el órgano jurisdiccional debe imponer una penalidad accesoria en todo caso.

La expresión 'alguna o algunas' resuelve definitivamente las dudas que la anterior literalidad del precepto suscitaron en cuanto a si era posible imponer más de una penalidad accesoria, que habían sido ya resueltas por la jurisprudencia en el mismo sentido de la ley vigente.

La imposición de esta clase de penas es una consecuencia necesaria de la imposición de la pena principal, por aplicación del principio de legalidad, a la que van unidas en la medida y forma que se precisa en los artículos 55 y 56 del Código Penal. En las penas de prisión inferiores a diez años, dice el artículo 56, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias alguna de las que a continuación enumera, lo que supone que el Tribunal tiene la obligación ('impondrán') de imponer alguna o algunas de ellas, aunque se le reconozca la posibilidad de elegir entre las que se mencionan, lo que deberá hacer atendiendo a la gravedad del delito, como se señala en la STS núm. 1359/2000, de 10 de julio.

La configuración legal de estas penas las hace inherentes a la pena de prisión impuesta al condenado, como una consecuencia necesaria de la misma, de manera que en cada caso, por razones de proporcionalidad, el Tribunal deberá imponer la que mejor se adecué a las características del hecho sancionado y a la finalidad de la sanción penal.

Es por eso que cuando el hecho cometido tenga relación directa con el empleo o cargo público, la profesión, oficio, industria, comercio o cualquier otro derecho, la accesoria pertinente, expresando en la sentencia la vinculación, es la inhabilitación especial relativa al cargo, profesión, etc., que ha sido utilizado por el autor del delito en relación directa con la comisión del mismo, en cuanto que le ha proporcionado la ocasión de cometerlo. (En este sentido la STS núm. 417/2003, de 20 de marzo).

Con respecto a este extremo de la vinculación de la actuación delictiva con la actividad profesional de los acusados, de la redacción de la sentencia se desprende de forma inequívoca la relación directa que existe entre esa actividad profesional y los hechos cometidos.

No obstante, el Código Penal no solo exige que la vinculación se determine 'expresamente' en la sentencia, lo que supone una mayor exigencia de motivación, sino que además prevé que la elección entre las distintas penas accesorias se realice por el Tribunal discrecionalmente, pero atendiendo a la gravedad del delito, lo cual asimismo supone una exigencia especial de motivación en relación a los aspectos concretos del caso.

En el caso de autos el juez a quo en la resolución recurrida no lo ha hecho así, se limita a imponer como inhabilitación la del ejercicio del derecho de sufragio pasivo, pero omite cualquier referencia a la posibilidad de imponer la inhabilitación profesional solicitada. De otro lado, la gravedad del hecho no justifica una pena accesoria de la gravedad de la inhabilitación especial que debe de quedar reservada para otros hechos de mayor gravedad. (En este sentido STS de 27de Noviembre de 2006).

Por tales motivos entendemos que la gravedad del hecho no justifica la imposición de la pena accesoria de inhabilitación profesional solicitada, por lo que el recurso articulado por el Ministerio Fiscal debe de ser desestimado.



SEXTO.- La aseguradora Allianz articula recurso de apelación en donde como único motivo se discute la imposición de los intereses moratorios del art 20 dela LCS desde la fecha del siniestro, al señalar la recurrente que concurre la causa justificada de exoneración del art 20.8 dela LCS al haber sido necesario un proceso penal para concretar la responsabilidad de los partícipes y el quantum indemnizatorio. Se cita en este sentido como infringido el art 20 dela LCS que en su apartado 8º determina 'No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.'.

En definitiva, la aseguradora ahora recurrente, con la cita de doctrina legal que efectúa, está cuestionando la aplicación genérica de los intereses de demora del artículo 20 de la LCS, alegando que dicha inaplicación vendría fundada en la indeterminación de la causa y responsabilidad del accidente. El motivo debe ser rechazado siguiendo el criterio establecido por la sentencia del Tribunal Supremo, en su sentencia del 4 de Diciembre de 2012, sanciona que: '... Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8.º LCS, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( SSTS 17 de octubre de 2007, RC n.º 3398/2000; 18 de octubre de 2007, RC n.º 3806/2000; 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004; 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1314/2005; 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006; 11 de abril de 2011, RC n.º 1950/2007 y 7 de noviembre de 2011, RC n.º 1430/2008, entre las más recientes).

En atención a esta jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a los efectos de no imponerle intereses, ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada. Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005; 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 y 26 de marzo de 2012, RC n.º 760/2009).

En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al asegurado o perjudicado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de su obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción ( SSTS de 7 de enero de 2010, RC n.º 1188/2005 y de 8 de abril de 2010, RC n.º 545/2006). En todo caso y a pesar de la casuística existente al respecto, viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010, RC n.º 694/2006), del mismo modo que no merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización, cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002, 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007), sin perjuicio, como se ha dicho, de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado.

En relación con esta última argumentación, es preciso traer a colación que la jurisprudencia ha precisado que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in illiquidis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora), y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo, habida cuenta que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado (entre las más recientes, SSTS de 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 y 7 de noviembre de 2011; RC 1430/2008)...'.

En el caso que nos ocupa, y por lo que se refiere a la responsabilidad de la asegurada ahora recurrente, estimamos que la contienda que se ha podido suscitar sobre la culpabilidad de su asegurada es una cuestión genérica en todos estos sucesos de lesiones derivadas de accidentes laboral, sin que ello implique la general exoneración de las aseguradoras que cubran su riesgo; entidades que, en cualquier caso, disponen de recursos personales y materiales para hacer un cálculo de las cuantías presuntamente a abonar, y hacer una consignación de las mismas, sin perjuicio de seguir cuestionando la responsabilidad de sus respectivos asegurados.

En consecuencia, hemos de mantener este pronunciamiento de aplicación de los intereses de demora, así como en cuanto al dies a quo de su liquidación, pues, en consonancia con lo expuesto, no se aprecian motivos para esa modificación pretendida, y que podía dar lugar a un trato favorecedor a la entidad, compensando de esta manera su demora.

Se desestima por tanto el recurso articulado por Allianz.

SÉPTIMO.- En lo referente al recurso articulado por la aseguradora AIG Europa, se plantea en primer término la necesidad de moderar la indemnización por no haberse tenido en cuenta las indemnizaciones que ha percibido el trabajador por parte de la Seguridad Social o la correspondiente Mutua de Accidentes de Trabajo (subsidios por invalidez temporal, pensión de invalidez permanente total, recargos de las prestaciones de la Seguridad Social...).

En contra de su posicionamiento ha de decirse que el criterio mayoritario en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, (SAP A Coruña 20/12/2017, Murcia 1/9/2017 o Sevilla 12/7/2017, entre otras), es entender independientes las indemnizaciones satisfechas por accidente de trabajo y las que correspondan con cargo a la Seguridad Social, devengadas en aplicación del artículo 123 de la LGSS. La regla general, por tanto, es que los beneficios económicos que provienen de hechos diferentes del propio daño son independientes y, por consiguiente, no se computan en las indemnizaciones que se establezca para resarcir el daño causado, es decir, las indemnizaciones de tipo laboral por accidente de trabajo que asume la Seguridad Social son compatibles con aquellas otras derivadas de actos ilícitos, incluso imprudentes ( SS TS 18 de diciembre de 1998, 3 de marzo de 1998, 19 de febrero de 1998, 6 de febrero de 1996, 21 de noviembre de 1995, 7 de marzo de 1994, 16 de marzo de 1987, 6 de mayo de 1985, también las SS TS Sala Primera 29 de abril de 2004, 14 de febrero de 2001, 2 de octubre de 2000, 3 de marzo de 1998).

En este sentido la STS de 21 de febrero de 2006 señala que la jurisprudencia de esta Sala, no sin algunos titubeos previos, tiene actualmente establecida, de manera reiterada, la compatibilidad, en cuanto a indemnizaciones por accidentes de trabajo, y las dimanantes del acto culposo, en su proyección civil, pues no se produce exclusión ni enfrentamiento entre ambas jurisdicciones, toda vez, que las prestaciones de carácter laboral nacen de la seguridad social y por causa de la relación laboral, que preexiste a las responsabilidades de naturaleza extracontractual, surgiendo éstas de diferente fuente de obligaciones, como declaro la sentencia de 21 de noviembre de 1995 (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1997 y 29 de noviembre de 2005).

En la misma línea la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2004.

Ciertamente, han existido otras sentencias del Tribunal Supremo que se posicionan con una cierta revisión de la doctrina jurisprudencial indicada ( STS de 21 de julio de 2000 y en el mismo sentido, SSTS de 8 de octubre de 2001 y 31 de diciembre de 2003), pero, posteriormente, otras persisten en el criterio de la absoluta independencia de indemnizaciones ( SSTS de 29 de abril de 2004 y 9 de noviembre de 2005). En esta última sentencia de 9 de noviembre de 2005 se vuelve a recordar la doctrina antes señalada, al decir que ' como tiene reiteradamente declarado esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de diciembre de 1995 , 28 de noviembre de 2001 y 8 de octubre de 2004, las indemnizaciones derivadas del sistema de seguridad social y la dimanante de acto culposo son compatibles, pues aquéllas nacen del sistema público de aseguramiento y ésta tiene su fundamento en un acto culposo no penado por la Ley; lo que ha de resultar predicable igualmente respecto de las percepciones futuras y periódicas que puedan resultar a favor de los familiares del fallecido ' explícitamente viene reconociendo su vigencia, al aceptar expresamente la posibilidad de que puedan derivarse del hecho cuestionado otras acciones que las recogidas por la legislación laboral, exigibles ante la jurisdicción del orden civil ( STS de 30 de noviembre de 1998 )'. Asimismo, la sentencia de 30 de noviembre de 1999: 'Por demás, esta Sala tiene declarada la compatibilidad de las indemnizaciones civiles y laborales, habida cuenta de que proceden de distinto título u origen; la Seguridad Social en el ámbito primeramente citado, y el hecho ilícito en la civil, y no hay doble resarcimiento porque reparan daños distintos; el laboral y el humano, respectivamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 2 de enero de 1991 y 6 de octubre de 1992 )'. Otra conclusión, continúa afirmando la jurisprudencia, supondría en la práctica hacer de peor condición a los accidentados laborales con relación a los que han sufrido un accidente en cualquier otro ámbito de la vida de relación, pues éstos últimos si sufren daños por causa imputable a terceros se verán indemnizados de la totalidad de los sufridos al margen de que igualmente les sea reconocida por la Seguridad Social'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, no procedería la reducción de la indemnización reconocida al perjudicado en la sentencia recurrida con base a la lograda en el ámbito social con un fundamento diferente, sin que cambie nuestro criterio el hecho de que se haya vislumbrado un nuevo posicionamiento de la jurisprudencia en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, 688/2008, de 24 de julio, que alude a la necesidad de evitar un enriquecimiento injusto, ya que, después, el mismo Tribunal ha vuelto a su doctrina tradicional en sentencias, entre otras, de 25 de marzo de 2011, indicando que la legislación laboral pretende indemnizar el lucro cesante, y la civil también el del daño moral, el sufrimiento y la pérdida de calidad de vida.

Por tanto, la compensación o moderación no puede operar al no tratarse de daños homogéneos.

Por tales razones debe de desestimarse el motivo de apelación articulado.

OCTAVO.- Por parte de la aseguradora AIG Europa se discute en su recurso la aplicación que se hace en la resolución recurrida de la franquicia establecida en el apartado 20 de la póliza suscrita, concretamente 50.000 € por cada siniestro.

En la resolución recurrida se fijó inicialmente en el Fallo que ese límite de 50.000 € no era una franquicia, sino un límite máximo de indemnización, de tal forma que AIG Europa solo respondería (solidariamente con Allianz) hasta ese límite de 50.000€, respondiendo la aseguradora Allianz con carácter exclusivo hasta completar los 125.818,31 € establecidos como indemnización.

Por auto de rectificación de errores materiales el juez a quo estableció que AIG Europa debía de abonar, en defecto de su asegurada INCOC, 50.000 € por la franquicia, y la cantidad restante hasta completar los 125.818,31 € con carácter solidario con Allianz.

El motivo articulado debe de ser estimado pues la aplicación de la franquicia debe de interpretarse en el sentido de que la aseguradora AIG Europa no responde de cantidad alguna inferior a esa franquicia (50.000 €), y solo con respecto al exceso responderá solidariamente junto a la otra aseguradora Allianz.

NOVENO.- Se discute igualmente por la aseguradora AIG Europa su condena al abono de los intereses moratorios desde la fecha del siniestro.

Con respecto a la no imposición de dichos intereses al amparo del art 20.8 de la LCS por la necesidad del proceso para dilucidar la responsabilidad de los implicados y la cuantía indemnizatoria, debemos de traer a colación y dar por reproducidos los mismos argumentos ya expuestos en relación al recurso planteado por Allianz, por lo que en modo alguno cabe exonerar a la ahora recurrente del abono de los intereses moratorios.

Cuestión distinta es lo referente a la fecha del devengo para esta aseguradora.

El artículo 20 de la LCS dispone en su apartado 6.º 'Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.'.

En el caso de autos se ha acreditado que la aseguradora AIG no tuvo conocimiento del siniestro hasta su emplazamiento judicial el 23 de marzo de 2016 tras haberse decretado la nulidad del auto de apertura de juicio oral contra otra aseguradora diferente, por lo que solo a partir de dicha fecha le serán exigibles los intereses moratorios del art 20 dela LCS, debiendo en este sentido estimarse el motivo de apelación articulado.

Cuestión distinta es la pretensión de la aseguradora de que esa tardía reclamación conlleve la pérdida de la cobertura del siniestro (Motivo Tercero de su recurso), puesto que a su entender conforme al apartado 14 de la Póliza solo quedaban cubiertos los siniestros ocurridos durante la vigencia de la misma y comunicados hasta 24 meses después de su vencimiento o cancelación, lo cual acaeció el 29 de Marzo de 2013.

Tal pretensión no puede tener favorable acogida pues el siniestro ocurrió bajo la vigencia de la póliza, y el hecho de que el asegurado comunicase o no el referido siniestro en el período pactado contractualmente será una cuestión oponible a la parte contratante pero en modo alguno al tercero perjudicado como ocurre en el presente caso, conforme dispone el art 76 dela LCS.

DÉCIMO.- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Allianz y por el Ministerio Fiscal, y ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por Demetrio , Pura , Cornelio y AIG Europe, contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 23 de Marzo de 2018 en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 277 de 2015, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en los siguientes términos: 1º.- Se determina la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, sin que ello suponga alteración alguna de la pena impuesta.

2º.- La responsabilidad subsidiaria de AIG Europe no abarcará los primeros 50.000 € de indemnización, respondiendo por el resto solidariamente con la aseguradora Allianz.

3º.- La fecho del inicio del devengo de los intereses moratorios de la aseguradora AIG Europe se fija el día 23 de marzo de 2016.

4º.- Se dejan inalterados el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Se declaran de de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.