Sentencia Penal Nº 194/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1372/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CG
37051530
N.I.G.: 28.080.41.1-2011/0603190
Procedimiento Abreviado 1372/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Majadahonda
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3145/2011
SENTENCIA Nº 194/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)
D. VALENTÍN JAVIER SANZ ALTOZANO
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
En Madrid, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa PAB
1372/2017, procedente del Juzgado Mixto nº 06 de Majadahonda (Proc. Abrev. 3145/2011) y seguida por el
trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de ESTAFA contra:
Jose Luis , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1974 en Bilbao, hijo de Luis Carlos y de María
Consuelo ; en libertad por esta causa.
Ha estado representado por la Procuradora Dña. Iciar Bacigalupe Idiondo y defendido por el Letrado
D. Ignacio Perelló Almagro.
RCS MOST EXCLUSIVE CARS SL, representado por la Procuradora Dña. Dña. Iciar Bacigalupe Idiondo
y defendido por el Letrado D. Ignacio Perelló Almagro
RCS EL TALLER AUTOEXCLUSIVO SL, representado por la Procuradora Natalia Delgado Pérez-Íñigo
y defendido por el Letrado D. César Muñoz Carpintero.
Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular D. Ángel Daniel (en sustitución
de su padre fallecido D. Andrés ), representado por el Procurador D. Alberto Cardeña Fernández y el Letrado
D. Emiliano Escolar Verdejo.

Es ponente el/la Magistrado/a D. /Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado y penado en el artículo 248 , 249 y 250.5 del Código Penal , de los que es autor el acusado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin concurrir circunstancia modificativa alguna.

Solicitó para el acusado la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de 10 meses de multa con cuota diaria de 8 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Andrés en la cantidad de 145.330,26 euros, interés legal y cualquier otro perjuicio que se acredite en el acto del juicio oral.

Asimismo, solicita la declaración de responsables civiles subsidiarios a las dos empresas a cuyo nombre trabajaba el acusado, de conformidad con el art. 120.4 del Código Penal .



SEGUNDO .- Por la Acusación Particular se elevaron a definitivas las conclusiones, considerando los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del código penal y 250.4º, 5º y 6º. Responde, en concepto de autor, el acusado.

Solicita las penas de ocho años de prisión y multa de 24 meses.

En concepto de responsabilidad civil debe restituir, el acusado, a los herederos de Andrés en la cantidad de 145.330,26 euros, más intereses. Asimismo, las Sociedades Most Exclusive Cars SL y El Taller Autoexclusivo SL. Pago de costas.



TERCERO- Por la Defensa del acusado, Jose Luis , en el acto del Juicio Oral se elevaron las conclusiones a definitivas, mostrando la disconformidad con las acusaciones. No es autor el acusado y solicita la absolución.

Se modificaron al establecer como alternativa que el delito de estafa sería en cantidad inferior a 50.000 euros, ya que se han devuelto 116.000 euros.

En caso de condena, serían de aplicación las atenuantes 5ª y 6ª del art. 21 del Código Penal , de reparación del daño y dilaciones indebidas.

Se interesa la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 3 euros.



CUARTO.- Por la responsable civil subsidiaria MOST EXCLUSIVE CARS SL, se elevaron a definitivas las conclusiones en las que se mostraba la disconformidad con las acusaciones y se solicitaba la libre absolución.



QUINTO.- Por la responsable civil subsidiaria EL TALLER AUTOEXCLUSIVO SL se elevaron a definitivas las conclusiones en las que se mostraba su disconformidad con las acusaciones y se solicitaba que no procedía responsabilidad civil.

HECHOS PROBADOS El acusado, Jose Luis , mayor de edad, sin antecedentes penales, propietario y Administrador Único de las empresas MOST EXCLUSIVE CARS SL y EL TALLER AUTOEXCLUSIVO SL, firmó en 15/02/2010 dos contratos de préstamo con Andrés , el primero por valor de 100.000 euros y el segundo por 50.000 euros, que iban a ser devueltos en el plazo de un año con unos intereses de 2000 euros al mes, los primeros 100.000 euros y un 5% los 50.000 euros restantes.

En el primer contrato Jose Luis , en nombre de Most Exclusive Cars SL firmó con Andrés como garantía del préstamo de 100.000 euros, que se entregaban ese día, cinco vehículos: Porsche con matrícula .... NHH ; Porsche con matrícula .... SRS ; Porsche con matrícula .... HHX ; BMW con matrícula .... RYH y Audi con matrícula .... DXT . Cuando alguno de los vehículos fuese vendido, debería sustituirse por otro de igual o superior valor y comunicárselo a las partes.

Los 100.000 euros que se entregaron el 15 de febrero de 2010 mediante una transferencia de 25.000 euros, siendo beneficiario Most Exclusive Cars SL; un cheque por importe de 25.000 euros a Most Exclusive Cars SL y 50.000 euros en efectivo.

En el segundo contrato de préstamo por importe de 50.000 euros con garantía de vehículos, se pacta un interés del 5% anual y serán pagaderos el día 15 de agosto de 2010 y el 15 de febrero de 2011, siendo la cifra de 2.500 euros.

Los 50000 euros fueron entregados mediante transferencia a El Taller Autoexclusivo SL por importe de 25.000 euros con fecha 22/06/2010 y otra transferencia por importe de 24.000 euros en fecha 17/12/2010.

En concepto de intereses había abonado a la fecha de vencimiento la cantidad de 32.125 euros.

Llegada la fecha de vencimiento de los préstamos, de los 149.000 euros entregados, tan solo se ha descontado el coste de reparación de un vehículo por importe de 3.669,74 euros, quedando por abonar 145.330,26 euros y se comprobó que ninguno de los vehículos con los que se garantizó los préstamos estaban a su nombre, no coincidiendo ni el modelo con la matrícula ni el nº de bastidor en alguno de ellos.

El día 16/02/2018 ingresó en la cuenta de depósitos de esta Audiencia la cantidad de 2000 euros.

Las actuaciones se iniciaron por querella de 3/11/2011 y el juicio oral se celebra el 19/02/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, y como cuestión previa, por la Acusación Particular se impugnan los documentos consistentes en 11 recibos en concepto de devolución de préstamo presentados con la supuesta firma de Andrés o de su hijo Ángel Daniel , por importe de 73000 euros que se aportaron con el escrito de Defensa. Refiere que son falsos y que nunca se han entregado esas cantidades y que la firma no pertenece ni a Andrés ni a su hijo Ángel Daniel .

Por la Defensa, como cuestión previa, aporta resguardo de ingreso original y copias en la cuenta de la Audiencia Provincial por importe de 2000 euros a favor del Sr. Ángel Daniel , en concepto de reparación de daño.

Se rechaza la impugnación.

Por el Letrado del Responsable Civil Subsidiario EL TALLER AUTOEXCLUSIVO SL se señala que el contrato que da origen a la querella lleva la firma de Jose Luis , por lo que pide que se archive y se le tenga por apartado del procedimiento.

El Ministerio Fiscal, respecto de la impugnación que hace la Acusación Particular de los recibos, se adhiere por iguales motivos.

Respecto de la documental aportada por la Defensa, no se opone a su admisión.

Respecto de la solicitud de la Responsable Civil, no es el momento procesal. Existe un Auto de apertura de Juicio Oral y el objeto del procedimiento será dilucidar las cuestiones de carácter civil y penal.

Por la Sra. Magistrada Presidente se refirió, en relación con la impugnación, de que se tiene por realizada sin perjuicio de la valoración que se haga en sentencia.

Respecto de la aportación de 2000 euros se tiene por realizada, sin perjuicio de la valoración que se haga en sentencia.

Respecto de la Responsable Civil Subsidiaria se está conforme con lo manifestado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- La prueba practicada en el acto del juicio oral ha consistido en declaración del acusado, testifical y documental.

El acusado no se declara autor de los hechos y manifestó que: En el 2010 su profesión era la de vendedor de coches, tenía un negocio de compraventa de coches. Tenía un negocio, Most Exclusivo Car, Auto exclusivo era el nombre comercial. En esas fechas era el propietario del negocio. Tenía el local abierto al público, en Las Rozas.

Dice que al Sr. Andrés lo conoce hace muchos años, Él era cliente, y le reparaba algún coche. Le veía en el banco.

El primer contacto fue en 2009. Le ofrece participar en el negocio de compraventa de coches.

Preguntado si había entre ellos un contrato, o participaciones en el activo social o si era todo verbal , manifiesta que hacen un contrato de 50 mil euros. Lo reconoce el Sr. Jose Luis , está en autos.

Se exhiben folios 110 y 116, para que reconozca su firma, dice que hay dos contratos y había un tercero que lo comento. Al folio 110, se lo manda por correo, no llegaron a un acuerdo porque era mucha cantidad.

El primero, el largo, y el segundo corto. Sabino o Most Exclusivo, reconoce su firma, y reconoce la segunda.

Se llama Jose Luis , y la que más se parece es la segunda.

Declara en el juzgado, a los folios 101 y 102, ratifica su declaración, estaba más cerca de los hechos, y hoy dice que sí, la firma, el contrato es de 50 mil euros. El grande no se hizo por una razón: que era una cantidad abusiva.

Sí reconoce sus firmas 15 de febrero de 2010, los dos contratos tienen esa fecha Pregunta el Ministerio Fiscal que si el contrato no se llegó a ejecutar ¿por qué lo firmó? dice que se firmaron todos. Pero por lo abusivo de la cantidad de intereses decide que no acepta; la cantidad era muy grande para el dicente, que tiene que consensuar con el que le presta dinero, que pueda devolverla el dicente.

Y esos coches los necesitaba para venderlos.

Preguntado si no le reclamo a la otra parte que devolviera el contrato donde figuraba que había firmado el dicente, manifiesta que sí se lo pide y, ellos dijeron que no había problema. Y siguieron trabajando.

15 de febrero 2010, los vehículos, eran coches comprados por contrato de compraventa, o en su defecto estaban a nombre de él.

Leyeron el contrato, y decidió que no quería, la cantidad era abusiva, firmó porque no vio los intereses, se fio del señor Andrés . Prefiere al banco.

Cuando firmó el contrato no leyó los intereses que estaban plasmados.

Habían hecho alguna cosa, reparaciones en su taller,... etc, que había llevado el señor Andrés .

Preguntado si le prestó dinero, dice que por transferencias; todo está documentado en autos.

Las transferencias son las del contrato que firmaron. El día 15 de febrero, el día de la firma del contrato, le transfiere a Most Exclusive, la cantidad de 25 000 euros.

El Sr. Andrés , el día 17 de febrero de 2010, transfirió a El taller Autoexclusive 24.000 euros, dice que sabe que le dio un cheque de Bankia y una transferencia, los 50.000 del contrato. La cantidad que le transfirió en total ascendía a 50.000.

Preguntado si Andrés le entregó efectivo en mano, dice que nunca; siempre por transferencia, el único que dio dinero en metálico fue el dicente.

Transferencias: La de 15 de febreros de 2010, a nombre de Most Exlusive, Folios 157 y 158, 50 mil.000.

Transferencia a El Taller Autoexclusivo de 17 de febrero, 24.000 mil euros, fue un cheque de Bankia, no transferencia, de 25.000 euros, el mismo día que se firma el contrato.

Los dos contratos se firmaron, se van al banco, allí se firmó el de 50.000 euros, se materializó en el banco, ratificado por el director de la sucursal. Se cerró todo.

Hasta que el hijo se metió por medio. El padre y el dicente no han tenido problemas. En el banco, el dicente dijo no puede meterse en un crédito de 20 por ciento.

Preguntado, si estaban juntos los dos, por qué no se rompió el contrato , dice que lo tenía en la tienda, lo rompió el dicente.

Folios 116 a 131, en el encabezamiento de su empresa Autoexclusivo recibos firmados por Andrés , que se pagan 2000 euros al mes en calidad de intereses.

Reconoce las firmas de esos folios. Tenía que pagar hasta febrero de 2011, cantidades a cuenta de 2000 euros.

Si el primer contrato, el largo que tenía coches de garantía, no se llegó a ejecutar, cláusula segunda, intereses citado préstamo 2.000 euros al mes.

Y el segundo que se iba a ejecutar, cinco por ciento, en marzo de 2010 paga 2000 euros en intereses, preguntado en qué concepto, dice que en intereses y capital.

Preguntado, en total cuánto dinero le abonó de esos contratos, dice que le ha devuelto 116.000 y pico euros.

Ahora al señor Andrés no le debe nada.

Preguntado si a los herederos les debe algo el dicente, a fecha-de las cuentas, 343 euros pendientes, que es lo único que le queda por pagar, según habló con él señor Andrés con los dos mil que ha puesto el dicente hoy.

Preguntado si se convino en caso de impago del préstamo se formalizaría la entrega de los coches, dice que si el contrato hubiera sido efectivo.

A su Defensa: Se formaliza el contrato de 50 mil euros.

Ha devuelto bastantes cantidades al señor Andrés , 116. 363 euros y dice que a fecha de hoy un poco más por los dos mil euros entregados ahora.

Le dejaron un contrato de préstamo de 50.000 euros y luego la compra venta de coches 49000 euros..

Ha devuelto 116. 363 euros.

Las devoluciones que hacia el dicente, eran en efectivo, dice que Andrés venía a la sucursal, le dejaba un sobre el dicente y el daba los recibos firmados.; Generalmente los recibos los firmaba el señor Andrés , cree que sí era el que los firmaba, venían firmados.

PRUEBA TESTIFICAL: Comparece Felipe En 2010 era director de la sucursal de un banco, tenía relación mercantil como clientes con el acusado y con el señor Andrés . Febrero de 2010, en su despacho están ambos juntos. Ellos como tenían de hacer pagos inmediatos, como consecuencia de una póliza de préstamo, para hacer los pagos por transferencia se usó su despacho para esa operación mercantil.

No recuerda detalles de la conversación, sobre contratos. No conocía el contenido de los contratos Su misión era comercializar productos bancarios y el dicente no ganaba con la operación que iban a realizar estos clientes. El señor Andrés venia frecuentemente a la oficina y le contaba la situación de impagos y se quejaba y le preguntaba que qué pasaba pero no podía contestar porque desconocía lo que pasaba.

Preguntaba por qué no había devoluciones de dinero, venia preocupado. Si le refería la cantidad adeudada, pero desde el 2016 no trabaja en el banco. Le hubiera gustado ver el histórico de aquellas operaciones pero no tiene acceso, y si recuerda que era más de cien mil euros lo que Andrés quería reclamar.

Jose Luis le respondía que iba a pagar, que no se preocupara, le daba un mensaje tranquilizador.

Declaración en el Juzgado folios 161 a 162, de actuaciones, preguntado si la ratifica dice que sí ratifica su declaración No intervino en el contrato. Eran dos clientes de la oficina Su misión era únicamente estar presente, en el momento que haya que hacer la transferencia como había movimiento de capitales entre dos clientes de su oficina para hacer el pago. Solo estaba ahí para eso.

El señor Andrés desde su punto de vista era hombre de negocios.

Cree que ese fue el origen de la relación. Y se conocieron y llegaron a un acuerdo de financiación personal. No sabía ni el tipo de interés ni los vehículos ni nada del contenido de los contratos Al pedir duplicado, el sello se puso a posteriori, por error. La transferencia hay que dar rigor a la fecha de 15 de febrero de 2010.. Es un duplicado.

Transferencia es del 15 de febrero de 2010.

Siguiente cheque del banco, se ingresó en cuenta de la sociedad por importe de 25 mil euros en la cuenta de la sociedad, lo reconoce.

Documento 8, transferencia 22 de junio de 2010,.

Cree que lo que se le debía era conjunto de las operaciones con el señor Jose Luis .

Cree que Jose Luis le decía que la deuda era menor, y que creía que había hecho mal los cálculos; decía: 'es cierto que le debo dinero y ya le iré pagando como pueda y cuando pueda', pero insistía en esto.

El señor Andrés nunca vino con abogado. Cuando le llega la citación, le sentó mal. Entendió que debía haberlo consultado con él.

Ratifica su declaración judicial.

COMPARECE Ángel Daniel . Es hijo del querellante.

Su padre falleció en el 2016. Era un hombre de negocios. Trabajaba con su padre.

Su padre hizo negocios con el señor Jose Luis . Su padre le prestó dinero al acusado. Los presentó el director de la sucursal del Banco Santander.

Su padre hizo un préstamo al señor Jose Luis , con un contrato con una garantía de unos coches, por eso su padre se fiaba. Fueron a su nave, coches de alta gama, se movía a niveles que les daba garantía. Y el director les dijo que funcionaba bien. Aparentemente funcionaba bien. Su padre se fiaba de la gente. Se firmó contrato de cien mil euros. Y luego uno porque Jose Luis lo solicito de 50 mil, y su padre firmo los dos contratos, no recuerda fechas.

Serán las fechas que constan en el contrato.

Contratos de 15 de febrero de 2010, preguntado, una parte se le entrega en transferencia y otra en efectivo.

El acusado manifiesta que solo se formalizó el contrato de 50 mil euros, y manifiesta que eso no fue así.

El dicente siempre iba con su padre, acompañando a su padre, a hablar con Jose Luis . y al banco.

El señor Jose Luis le devolvía el dinero siempre en efectivo, de los intereses, pagaba los intereses, devolver, no ha devuelto nada.

Al Ministerio Fiscal: Los datos que tiene de todas los operaciones, fue porque los presenció y vivió. Dice que los vivió con su padre en primera persona, la documentación la guardaba él; él iba a por el dinero, no iba su padre., El 15 de febrero de 2010, fechados los dos contratos, dice que él estaba en el banco con su padre.

Preguntado quién redactó los contratos, dice que fue el acusado, él puso los números de bastidores, etc, no les mostro escrituras que representase a la sociedad, ni nada, confió en lo que dijo el director del banco.

Dice que hay dos cantidades una la A y otra la B, y él después de firmar el contrato donde se pagaba cien mil euros y fue donde él dijo que se firmara otro contrato de 50 mil euros. Que la cantidad total pactada del principal a devolver, era de cien mil euros en total, en principio Luego se le hacen dos transferencias más y luego pagó más intereses.

Las dos transferencias más que se hicieron, junio de 2010 y diciembre de 2010, era la ampliación del negocio, no por otros negocios, era para darles 2500 mensualmente en lugar de 2000,.

En febrero de 2010, se entregó 50 en efectivo y 50 en transferencia.

Y después en junio y diciembre de 2010, se entregaron otros 49 mil euros como ampliación, y de ello no se hizo ningún contrato, desde diciembre y febrero de 2010, hasta que le entregaron otra vez dinero, este señor solo devolvió intereses, no dinero del principal.

En primer lugar una factura y sí sabe que parte de los intereses su padre los cobró con reparación de su coche, dice que reparó su coche y le dijo que se lo descontara de lo que se debía.

El dicente no estuvo en esa conversación con su padre. Folios 116 a 131. Sí los reconoce como recibos que firmó él, reconoce su firma. Lo redactaba el acusado. A veces la firma está cambiada. Siempre ha sido el acusado, en su impresora y en su negocio y siempre con él.

Preguntado si los 2000 euros que pagaba al mes se correspondían con intereses del contrato y con las garantías, lo pactado.

Y porque en octubre y noviembre paga 2500 euros y es por la transferencia que se hizo nueva. Eso no se documentó. Con la transferencia que se había hecho en el banco, ya estaba. Buena voluntad.

Preguntado si además de los pagos del 15 de marzo de 10, a 2011, 'factura de arreglo de Audi, preguntado si Jose Luis abona cantidades a su padre y al dicente, dice que nunca.

Solicita exhibición de documentos impugnados, presuntos pagos de 73.000 euros, presentados con el escrito de defensa, documento 6, donde se dice que se abonan 73.000 euros.

Se exhiben recibos donde presuntamente están firmados por él y dice que, no reconoce ninguno.

Ninguno de ellos es su firma ni le han entregado esas cantidades, ni el dicente ha recibido ese dinero ni su padre tampoco Responsable civil: Preguntado si conoce a un rumano llamado Anton , dice que no le suena.

La Empresa El taller AutoExclusivo, sí la conoce.; COMPARECE Constantino .

A la defensa: Conoce al señor Jose Luis . Colabora comercialmente con él. En 2010, colaboraba con el acusado. Al señor Andrés le vio por las instalaciones alguna vez. Jose Luis recibe dinero por el señor Andrés .

No sabe cómo se hacia la devolución del dinero, si en efectivo o no.

Le consta en relación con los vehículos. Andrés ponía dinero y Jose Luis compraba coches.

Que sepa ha cerrado las instalaciones, que está arruinado No conocía los contratos que tenía Jose Luis con el señor Andrés pormenorizadamente: Acusación particular : E1 dicente vendía coches a Jose Luis .

Al señor Andrés , un señor mayor que iba por las instalaciones, de verle por allí.

Letrado Responsable Civil : Conoce a Anton , por verle por las instalaciones. La empresa tuvo actividad hasta hace dos años, aproximadamente, 2016.

Lo ha visto dos o tres veces al señor rumano por las instalaciones. Fue el que compró la empresa de Jose Luis , El taller Autoexclusivo.

Documental: Ministerio Fiscal: Por reproducida, a excepción de los folios 103 y 104, art. 730 de LECrim , al no ser posible su testifical.

Es la declaración judicial. Si no hay impugnación de las partes, se da por reproducida.

Las partes no la impugnan.

Se da por reproducida.

La Defensa por reproducida más el documento aportado previamente.



TERCERO.- Valoración de la prueba.

Se parte de una prueba documental obrante en las actuaciones, consistente en dos contratos de préstamo que se han acompañado con la querella, obrantes a los folios 110 a 116, ambos firmados por el acusado Jose Luis , habiendo reconocido su firma tanto en el Juzgado de Instrucción - documentos 2 y 3 de la querella- como en el acto del juicio oral.

En el primero de los contratos -documento 2- de los aportados, de fecha 15/02/2010, en la estipulación segunda, se determina que dicho día Most Exclusive Cars SL recibe de D. Andrés la cantidad de 100.000 euros como préstamo con garantía de vehículos y se establecen los intereses del citado préstamo, que serán 2000 euros al mes durante un plazo de 12 meses y serán pagaderos desde el día 15 de marzo de 2010 hasta el 15 de febrero de 2011, resultando la cifra de 24.000 euros, siendo estos los intereses.

Dicho día, 15 de marzo de 2011, Most Exclusive Cars SL devolverá la cantidad de 100.000 euros por el préstamo recibido.

El acusado refiere, en el Juicio Oral y también en Instrucción, que tal contrato es un borrador pero no se compagina con el hecho de que tal obligación del pago de los intereses de 2000 euros mensuales se haya ido pagando como se demuestra por los documentos acompañados a la querella -folio 116 y siguientes-.

Por la prueba testifical del hijo del querellante -fallecido este último en el año 2016- se ha señalado que las entregas documentadas son los que obran a los folios 157 y 160, 158 y 159 y además 50.000 euros en efectivo.

El querellante, ante el Juzgado de Instrucción -folios 103 y 104- refirió las entregas realizadas y, entre ellas, 50.000 euros en efectivo el día 15 de febrero de 2010. Dicha declaración se incorpora por vía del art.

730 de la LECrim . al no ser impugnada por ninguna de las partes.

En dicho contrato de préstamo, con garantía de 5 vehículos de alta gama, se ha comprobado que no estaban a disposición del acusado, pues pertenecían a personas distintas de la empresa Most Exclusive Cars SL en la fecha en que se concertó el préstamo de 15 de febrero de 2010 y ello con independencia de que los números de bastidor o matrícula no se correspondían con el Registro General de Tráfico por lo que la consignación de tal garantía es un elemento de engaño, ya que si los tenía en venta en su negocio no justifica su empleo como garantía, pues no podrán garantizar el valor de los coches como contrariamente se hace referencia en el contrato.

El acusado ha satisfecho 32.125 euros en concepto de intereses -documentos 11 a 26 de la querella-.

Llegada la fecha de vencimiento no se entregaron las sumas recogidas en los contratos.

El acusado, con el escrito de Defensa y como prueba documental -5- aporta una relación de recibos de pagos efectuados a D. Andrés ; dichos documentos, en el acto del juicio oral, han sido impugnados por la Acusación Particular y por el Ministerio Fiscal y no ha reconocido su firma Ángel Daniel , hijo del querellante, así como que no ha recibido cantidad alguna de los 73000 euros que se dice.

Este Tribunal, a tales recibos no les otorga credibilidad alguna, toda vez que se hacen valer y aparecen el 15 de febrero de 2016, cuando el acusado como imputado declaró en 28 de febrero de 2013 y ya en dicho momento estaba personado con Letrado, que es el mismo que firma el escrito de defensa y que lo ha defendido en el Juicio Oral y nunca puso de relieve que había satisfecho dicho importe, ni en el recurso interpuesto en el Juzgado de Instrucción contra el Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado.

No se admite la autenticidad de las firmas ni el haber recibido dichas cantidades obrantes a los folios 38, 404, 405, 407,410, 411, 413, 414, 415, 418 y 419 por importes de 10.000 €, 10.000.€, 11.000€, 3.400€, 3.000€, 7.000€, 3.000€, 6.000€, 5.000€, 4.500€ y 10.800€, por lo que se debe deducir testimonio por un presunto delito de falsedad en documento privado y remitirlo al Juzgado Decano de Madrid Entendemos que se han acreditado los elementos del tipo penal de estafa.



CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.5 del Código Penal .

A tal conclusión llega este Tribunal tras la valoración realizada en el Fundamento anterior, ya que el art.

248.1 del Código Penal refiere: ' Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' Por su parte el art. 249 del Código Penal señala que: ' Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros.' El art. 250.1 señala que: ' El delito de Estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando; 5º el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.' Conforme con la Jurisprudencia, concurren todos los requisitos exigidos, ya que como señala la SAP de Madrid, de la Sección 23, de fecha 25/04/2014 'sobre los llamados 'negocios jurídicos criminalizados', puede citarse, por todas, la reciente STS 5.2.2014 (ROJ: STS 236/2014), que resume la doctrina sostenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los siguientes términos: 'La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instruinentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras). De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, corno es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo corno verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S.

1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este corno resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial corno correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad delictiva. En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar corno verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis corno 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.' En el presente supuesto, y como ya hemos expuesto, se produce este negocio criminalizado, ya que se realizaron unos contratos en el que medió el engaño consistente en poner como garantía unos vehículos de alta gama que no estaban a disposición del acusado, ya que pertenecía a terceras personas. Además, se niega por el acusado la existencia de tal contrato, llamándolo borrador, cuando, como hemos examinado anteriormente, aparte de firmarlo, procedió al pago de los intereses a que se refiere dicho contrato.

Tal precepto vigente desde la reforma operada en el Código Penal por LO 5/2010 es posterior a los hechos, pero resulta más favorable al reo que el anterior en el que la Jurisprudencia del TS venía señalando el límite mínimo de la agravación en 36.000 euros, por lo que resulta correcta la invocación por el Ministerio Fiscal de un precepto posterior a los hechos cuando se trata de una norma aplicable retroactivamente por ser más favorable - STS 764/13, 14-10 .

El valor de la defraudación se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño - STS 166/13, 8-3 -. Como se desprende en el presente supuesto, la cantidad defraudada casi triplica el mínimo previsto como agravación.

Por la Acusación Particular se imputan dos agravaciones más, pero la numerología que se determina en el escrito de acusación, como son los ordinales 4 y 6, reviste especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia y el nº 6 ' Se comete abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesiona l', son referentes a la reforma del Código Penal actual.

El número 4 actual equivale al nº 6 anterior y se ha de señalar que no consta acreditado que los herederos del Sr. Andrés y anteriormente él mismo hubieran quedado en una situación económica grave, ya que se ha referido al Sr. Andrés como un hombre de negocios, tanto por su hijo Ángel Daniel como por el testigo Director de la sucursal bancaria, quien se ha referido al Sr. Andrés como hombre de negocios y no consta acreditado, ya que debe abarcar el dolo del autor dicha situación en la que queda el ofendido como consecuencia de su acción - STS 580/11, 14-6 .

Tampoco resulta acreditada la agravación específica citada como nº 6 y que en el momento de los hechos se encontraba regulada en el nº 7 ' Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, así STS 349/2016, de 25/4/2016 refiere : 'La aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

La doctrina de esta Sala respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad -en tal sentido STS 343/2014 -, o por razones profesionales. (F.J. 7º)' Conforme con la Jurisprudencia citada, es necesario un plus añadido al abuso de confianza y no son agravaciones automáticas que operen ante la existencia de esa relación personal o ante la constatación de la condición de empresario o profesional.



QUINTO.- Responde en concepto de autor el acusado, de conformidad con el art. 28 del Código Penal .



SEXTO.- Por la Defensa, en su modificación de la calificación realizada en el acto del Juicio Oral como alternativa, refiere la existencia de la concurrencia de las circunstancias atenuantes del art. 21 nº 5 y 6 del Código Penal , referidas a la reparación del daño y a la existencia de dilaciones indebidas.

En relación con la circunstancia atenuante del art. 21.5º del CP : ' La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral'.

Tal circunstancia no consta acreditada, ya que, conforme se ha señalado en la valoración de la prueba, no se da credibilidad a los documentos aportados con el escrito de defensa y tan solo consta que ha satisfecho intereses y el ingreso de 2000 euros en la cuenta de consignaciones de esta Audiencia Provincial.

En relación con la circunstancia atenuante del nº 6 de dilaciones indebidas que refiere ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Aunque la Defensa no ha marcado todos los tiempos en que entiende se han producido dilaciones, sí ha señalado que se incoan en 2011 y el Auto de apertura de Juicio Oral es de octubre de 2016.

Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa.

Así, consta querella presentada en 3/11/2011; el auto de incoación es de 31/10/2012 y al querellante y al imputado se les toma declaración en 28/2/2013 (folio 21 de la causa) El Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado es de 23 de abril de 2013, tras el recurso de reforma se interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la Audiencia Provincial en Auto de febrero de 2015.

El Ministerio Fiscal solicitó la práctica de diligencias para formular acusación y se admitió por Auto de abril de 2015.

Con fecha 30 de noviembre de 2015 se presentó escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y en fecha 21 de diciembre de 2015 por la Acusación Particular.

El Auto de apertura de Juicio Oral es de 18/01/2016 El escrito de Defensa del acusado está fechado en 15 de febrero de 2016 y la Diligencia del Juzgado de Instrucción remitiendo las actuaciones al Juzgado de lo Penal es de fecha 17/02/2016.

El 19/10/2016 se dicta Diligencia por el Juzgado devolviendo las actuaciones al Juzgado de Instrucción para que por las Responsables Civiles se presenten escritos de Defensa.

Por la Responsable Civil Most Exclusive Cars SL se presenta escrito de defensa en fecha 08/11/2016.

Por la Responsable Civil El Taller Autoexclusivo SL se presenta escrito de defensa en fecha 23/05/2017.

El Juzgado de Instrucción por Diligencia de fecha 08/06/2017 se devuelven las actuaciones al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento.

Por Auto de fecha 31/07/2017 del Juez de lo Penal se declara incompetente en razón a las penas solicitadas y se remiten a la Audiencia Provincial de Madrid.

Con fecha 25/09/2017 se registran las actuaciones en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid.

Tras nombrar Procurador para la Responsable Civil de El Taller Autoexclusivo SL, con fecha 13/11/2017 se señala Juicio Oral para el día 19/02/2018.

Por todo ello, entendemos que la causa ha sufrido dilaciones que debemos calificar de indebidas y apreciar la atenuante prevista en el nº 6 del art. 21 del Código Penal .

SÉPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer y tratándose de un delito de estafa del art. 248 y 250.1.5º, al superar el valor de la defraudación los 50000 euros, el delito tipo refiere una pena de 1 año a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses que concurre una atenuante del art. 21.6º del Código Penal , resulta de aplicación la regla 1ª del art. 66.1 del Código Penal y la pena se aplicará en la mitad inferior de la que la ley fije para el delito.

El reproche que merece, a la vista de su actuar, hace que se le imponga la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la circunstancia accesoria a que se refiere el art. 56 del Código Penal y pena de multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros.

OCTAVO.- En concepto de responsabilidad civil y de conformidad con los arts. 116 y 110, Jose Luis deberá indemnizar en la cantidad de 143.330,26 y serán aplicables los intereses del art. 576 del la LEC . Con la responsabilidad civil subsidiaria , en virtud del art. 120.4 del Código Penal de las sociedades Most Exclusive Cars SL y El Taller Autoexclusivo SL de los que era Administrador Único en el momento de los hechos..

NOVENO .- Con arreglo al art. 123 del Código Penal y 240 de la LECrim ., las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de delito.

1.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal EDL1995/16398, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

2.- El artículo 124 del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 establece que 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.' En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 de Código Penal EDL 1995/16398, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas las STS de 25-01-2001 ha establecido la siguiente doctrina: 'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal EDL 1995/16398 1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( STS 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 Y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular' ( STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

Conforme a la doctrina referida entendemos que las costas ocasionadas a la acusación particular ejercitada por D. Andrés , y mantenida por su hijo D. Ángel Daniel , deben ser satisfechas por el acusado y condenado, en tanto que su presencia en tal concepto no fue otra cosa que la respuesta al ofrecimiento de acciones que le había sido realizado en su momento conforme con el art. 109 LECrim . Ha tenido unos gastos originados por la actuación criminal del autor de los hechos delictivos, por lo que es conforme a derecho que sea este quien haya de abonarlos.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Luis , como responsable, en concepto de autor, de un delito de ESTAFA de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal .Pago de costas con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular y que indemnice a los herederos de Andrés en la cantidad de 143.330,26 euros, más intereses legales del art. 576 de la LEC y se declara la responsabilidad civil subsidiaria de MOST EXCLUSIVE CARS SL y EL TALLER AUTOEXCLUSIVO SL.

Dedúzcase testimonio de los documentos del Bloque 5 aportados con el escrito de defensa de Jose Luis y que se mencionan en el Fundamento Tercero de esta resolución, por si fueran constitutivos de un delito de falsedad en documento privado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación y que será anunciado ante este Tribunal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.