Sentencia Penal Nº 194/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 26/2016 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
VALLADOLID
SENTENCIA: 00194/2018
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: 983 413475
Equipo/usuario: MGF
Modelo: N85850
N.I.G.: 47186 43 2 2007 0208189
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2016
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Luis Andrés
Procurador/a: D/Dª SANTIAGO DONIS RAMON
Abogado/a: D/Dª JESÚS GARCÍA GÓMEZ
SENTENCIA N.º 194/2018.
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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO PIZARRO GARCIA
D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO
D. MIGUEL DONIS CARRACEDO
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En VALLADOLID, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 26/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, seguida por el trámite de
procedimiento abreviado nº 4876/2007 por el delito de ESTAFA contra Luis Andrés , con NIF. Nº NUM000
, nacido en MADRID el día NUM001 de mil novecientos sesenta y cinco, hijo de Carmelo y de Lidia
sin antecedentes penales computables y con residencia en el Departamento de Antioquía (Colombia), barrio
Niquia (Bello), representado por el Procurador SANTIAGO DONIS Carmelo y defendido por el Abogado D.

JESÚS GARCÍA GÓMEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado Ilmo.
Sr. D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de estafa cualificada por la cuantía, en concurso medial con otro continuado de falsedad de documento mercantil, practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día 24-09-2018, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa cualificada por la cuantía, en concurso medial con otro continuado de falsedad de documento mercantil de los artículos, con la concurrencia de la circunstancia agravante genérica de abuso de confianza del Art. 22, 6 del Código Penal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de 6 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad subsidiaria caso de impago, accesoria y abono de las costas procesales y que indemnizara al perjudicado en la cantidad de 101.946 euros, o alternativamente en 86.000 con más los intereses del art. 576 de la L. E. Civil.



TERCERO.- Por la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado, al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS Conforme al conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, así se declaran los siguientes: A finales de 2.006 empezó a acudir asiduamente el acusado Luis Andrés , mayor de edad, sin antecedentes penales computables, residente en Medellín (Colombia) y privado que fue de libertad por la presente causa los días 28 y 29-5-2.016, al domicilio del entonces matrimonio formado por Evelio y la hermana de aquel ( Rosalia ), sito en la CALLE000 NUM002 de la localidad de Mojados (Valladolid), pidiéndoles a su entonces cuñado y hermana que le ayudaran económicamente, pues había contraído en Colombia importantes deudas, ante lo cual su cuñado y hermana le ofrecieron ayudar, con la venta de una tierra de labranza.

Como quiera que al acusado la ayuda ofrecida no le pareciera suficiente y aprovechando su estancia temporal durante esa época en este país, con ánimo de ilícito beneficio y de obtener financiación a costa de su cuñado, del que sabía que era propietario también de otros inmuebles con carácter privativo, empezó a frecuentar con más asiduidad dicho domicilio, insistiendo muy reiteradamente en sus visitas a aludidas personas para que le ayudaran económicamente, por lo que finalmente Evelio , agobiado por las consecuencias que para su cuñado podría suponer el no pagar las deudas, como la relación de confianza derivada de su parentesco con el acusado, se plegó a la voluntad de este.

Con el propósito de conseguir su objetivo el acusado también convenció a su cuñado para que le otorgara poderes notariales, por lo que este efectuó un poder especial en favor de aquel el 25-1-2.007, ante el notario de Portillo (Valladolid), tan amplio y bastante cómo, literalmente, para '... solicitar, gestionar, obtener y formalizar préstamos con garantía personal, hipotecaria o de cualquiera otra naturaleza, que le sean concedidos por cualquier banco, caja de ahorro o entidad financiera, con total libertad de pactos y limitado a la cuantía de 50.000 €... Y otorgar y firmar cuantos documentos públicos o privados sean necesarios o convenientes a los expresados fines, incluso escrituras o documentos de rectificación, aclaración y/o subsanación...'.

Para complementar el anterior, el acusado también indujo a su cuñado para que le otorgara un poder general, así haciéndolo este ante la misma notaría el 8-2-2.007, entre cuyas facultades literalmente cabe resaltar, entre otras, el '... Reconocer deudas y aceptar créditos; hacer y recibir préstamos; pagar y cobrar cantidades; hacer efectivos libramientos; dar o aceptar bienes en pago o para pago...avalar y afianzar...constituir... hipotecas...y toda clase de limitaciones o garantías...'.

Siguiendo el acusado con su inicial designio de ilícito beneficio, ya en su posesión referidos poderes otorgados a su favor por su cuñado, aprovechó también las frecuentes visitas que efectuaba al domicilio de Evelio para procurarse las escrituras de propiedad de bienes privativos de este, para posterior e individualmente, sin consentimiento ni conocimiento de Evelio , acudir el acusado con toda esa documentación a las vías paralelas de financiación.

Siguiendo con su plan y con el uso de tales poderes a espaldas de su cuñado, efectuó el 9-2-2.007 una escritura de préstamo con garantías reales ante un notario de Madrid, resultando de la misma ser prestamista Raimundo y prestatario su cuñado Evelio , constituyendo a través de esa vía una hipoteca cambiaria sobre dos inmuebles de propiedad exclusiva de este, el que constituía su entonces domicilio conyugal (finca registral NUM003 ) y también respecto a un solar (finca registral NUM004 ) en el casco urbano de la localidad de San Pedro de Latarce ( CALLE001 NUM005 ), siendo valorado el primero a efectos de subasta en 145.000 € y en 110.000 € el segundo.

Dichos inmuebles serían garantía real de una letra de cambio por importe superior al poder especial conferido notarialmente el 25-1-2.007, pues sobrepasó los 50.000 € y llegó a los 76.590 €, con vencimiento el 9-8-2.007.

En referida cambial, realizada también sin conocimiento ni consentimiento de su cuñado Evelio , figuraba no obstante este como aceptante, si bien la firma que en ella aparece 'por poder' es la del acusado.

Letra de cambio que fue endosada escasamente seis días después, a través de un específico contrato fechado el 15-2-2.007, a un individuo llamado Vidal quien, ante el no pago por parte del acusado de su importe, ejercitó la correspondiente acción hipotecaria el 20-9-2.007 frente a Evelio , promoviendo un procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados (aludidos dos inmuebles propiedad exclusiva de este) ante el Juzgado de 1ª Instancia de Medina de Rioseco (Valladolid) por importe de 101.946,30 €, dando lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria 388/2.007, desglosados en: 76.590 €, fruto del importe de la letra de cambio, más 2.379,30 € por intereses de demora al 27% nominal anual, más 22.997 € de costas y gastos, fruto del ejercicio de dicha acción.

Referida ejecución hipotecaria 388/2.007 terminó por auto de 29-5-2.008 del Juzgado de Medina de Rioseco, al haber presentado el acreedor ejecutante ( Vidal ) un escrito en dicho Juzgado el 24-4-2.008, a través del cual interesó se emitiera auto de finalización de ese procedimiento, literalmente y a excepción de lo ahora resaltado, por haberle '... sido satisfecho a esta parte extraprocesalmente las cantidades que por todos los conceptos de principal, intereses y costas, vienen siendo reclamadas en el presente procedimiento...quedando ya satisfecha y extinguida la obligación y crédito garantizado...', para lo cual Evelio se vio en la necesidad de vender por 86.000 € un inmueble privativo suyo y recurrir, respecto al resto, a la ayuda familiar.

El acusado, una vez conseguidos los 76.590 € del importe de la letra de cambio, se desentendió posteriormente de la devolución de los mismos a su cuñado, por lo que este se los reclamó insistentemente a través de sus múltiples llamadas telefónicas a Colombia, incluso acudió personalmente a Medellín para entrevistarse con el acusado con esa finalidad, a pesar de lo cual este negó cualquier deuda con él.

La denuncia por parte de Evelio se produjo el 23-10-2.007, por lo que se incoaron el 25-10-2.007 las Previas 4.876/07 ante el Juzgado de Instrucción 2 de los de esta ciudad, pero como quiera que un oficio de la Guardia Civil informase que el denunciado vivía en Colombia, motivó el auto de 9-11-2.007 del Juzgado de procedencia, que acordó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, hasta que el denunciado estuviera a su disposición.

Otra providencia de 18-1-2.008 acordó averiguar el domicilio del denunciado, motivando los oficios policiales de 12-3-2.008, que resultó negativo, como el de 29-3-2.008, corroborando que el denunciado vivía en Colombia. A través de otra providencia de 23-2-2.013 se volvió a oficiar a la Guardia Civil en el mismo sentido, siendo contestado a través de oficio de 29-3-2.013, volviendo a manifestar que el denunciado vivía en Colombia. Otra providencia de 21-10-2.013 dio traslado al Fiscal, a efectos que informara sobre la posible busca y captura del denunciado, propiciando el auto de 28-10-2.013 en que así se acordó. Fruto de lo anterior, el denunciado fue detenido en el aeropuerto de Barajas el 28-5- 2.015.

No consta acreditada la autoría del nominado 'contrato privado de reconocimiento de deuda'.

Fundamentos

PRIMERO.- Del conjunto de actividad probatoria practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigente en esta cuantos principios la conforman, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la convicción ( art. 741 LECr) que los actos por los que viene acusado Luis Andrés son constitutivos de un delito de estafa ( arts. 248,1 y 249 CP), cualificada por la cuantía total de lo defraudado ( art. 250,1, 6 CP), todos en la redacción vigente al tiempo de los hechos, concurriendo además en el caso la agravante genérica de abuso de confianza ( art. 22,6 CP) y la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21,6 CP).

Por el contrario, no consta suficientemente acreditada la efectiva participación del acusado en el delito de falsedad imputado también por el Fiscal, dudas acerca de su autoría que la Sala debe resolver consecuentemente conforme al principio pro reo.



SEGUNDO.- Para llegar a la adelantada conclusión absolutoria respecto a la acusada falsedad documental, concretada en aludido 'contrato privado de reconocimiento de deuda' (folios 4 y 5 de las actuaciones), nos encontramos en el caso con la ausencia de prueba objetiva de la cual se pueda atribuir la autoría de ese documento al acusado, aún cuando sí existan vehementes sospechas que no nos llevan a la necesaria certeza conforme al art. 741 LECr, pues la única actuación que pudiera tener carácter de cargo sería a través del contenido de los folios 261 y 262, en los cuales un concreto Guardia Civil (con TIP NUM006 ) realizó las afirmaciones que en ellos se contienen, pero lo en dichos folios expresado no fue corroborado después en sede plenaria por su emisor, pues no fue propuesto como testigo a dichos efectos, por ello debemos ABSOLVER al acusado en aplicación del principio pro reo.



TERCERO.- Sí concurriendo, por el contrario, los presupuestos del delito de estafa por el que también viene acusado.

Ciertamente la esencia de la estafa es cualquier argucia o ardid utilizado para inducir a error a otra persona, provocando así en él un conocimiento inexacto/ deformado de la realidad, que determina al sujeto pasivo a la realización de una prestación o a la entrega de un bien, que de otra manera no hubiera efectuado, presidido todo ello por un ánimo de ilícito beneficio en el agente. También se precisa que el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, aun cuando incluso resultaría factible, desde el Acuerdo del Pleno del TS de 28-2-2.006 y seguido (entre otras) por las STS de 25-1-2.013 ó 30-5-2.008, que la intención de engañar surgiera durante la ejecución de un negocio jurídico.

Para la concreción del engaño y del consecuente error, deben considerarse las circunstancias del sujeto pasivo, objetivas y subjetivas, concurrentes en el caso (entre otras, STS de 3-7 ó 30-4-2.013), como su capacidad de autoprotección y facilidad para recurrir a las medidas de autotutela. Incluso, teniendo en cuenta la praxis jurisprudencial, el sentimiento de compasión de la víctima y las reiteradas peticiones de dinero por parte del sujeto activo, ya fueron tenidas en cuenta por (entre otras) la STS de 17-4-2.006 para fundamentar un delito de estafa.

Y para llegar a la adelantada conclusión condenatoria por dicho delito, esta Sala ha tomado en consideración lo manifestado en el caso por el testigo-víctima ( Evelio ), que no viene a ser más que la extrapolación a lo concreto de un criterio jurisprudencial suficientemente consolidado (entre las más recientes, STS de 4 y 29-5-2.017 ó 7-4-2.016), condensado en el tríptico que concurra en dichos testigo 'falta de incredibilidad subjetiva', 'verosimilitud en sus declaraciones' y 'coherencia o persistencia en las mismas', pudiendo constituir así y por sí sola prueba de cargo, suficientemente enervante de la presunción de inocencia de cualquier acusado.

Igualmente debemos tener presente, en atención a las consecuencias que pudiera implicar lo anterior, que siempre debe someterse a dicho testimonio a una serie de filtros, máxime si pudiera integrar la única prueba incriminatoria y ausentes otros datos objetivos que la corroborasen, cuyo fin no es otro que matizar la excesiva dependencia de esta prueba, muy susceptible de sufrir de excesos o intenciones vindicativas o tergiversadoras, capaces de presentar una realidad sustancialmente diferente de la realmente sucedida, pudiendo motivar la posibilidad de consecuencias penales a cualquier acusado, con lo que así se explica que deban extremarse los rigores y cautelas.

Lo anterior indujo a que el TS precisara, para darle efectivo valor de prueba de cargo y con referida potencialidad enervante, de la presencia y ausencia de los sintetizados presupuestos concretados en el tríptico al que hicimos alusión en el párrafo anterior del presente Fundamento, pero con la consideración que dichos criterios no pueden ser reglas de apreciación obligatoria y sí pautas, al no existir en nuestro Derecho un sistema de prueba tasada, pues la valoración de la prueba debe realizarse conforme a los postulados contenidos en los arts. 741 ó 973 LECr, también que debe ser 'razonada' y 'razonable' ( art. 386 LEC, en relación al art. 4 LEC), en base a las pruebas de todo signo obrantes en las actuaciones.

Trasladando lo anterior al caso presente, ya en la inicial denuncia de 23-10-2.007 (folios 1 y ss) interpuesta por Evelio , este puso de manifiesto el mecanismo engañoso sufrido por él al acudir a su domicilio el acusado, hermano de su entonces mujer y estando esta también presente, diciéndoles que necesitaba ayuda económica, por lo que Evelio le ofreció la venta de una tierra de labranza de su propiedad. Anterior contenido se reprodujo en la segunda denuncia por él presentada en Toro (Zamora) el 15-11-2.007 (folios 30 y ss), ratificándose en sede plenaria.

A causa de la reiterada insistencia del acusado en presencia de Rosalia y a su familiaridad por afinidad con Evelio , llevó a este a otorgar a aquel los poderes especial y general obrantes a los folios 6 y ss, para después con ellos el acusado, así como con los títulos de propiedad de bienes privativos de Evelio , extraídos por aquel del domicilio conyugal en sus muy frecuentes visitas al mismo, acudir a las rápidas vías de financiación paralela y realizar el 9-2-2.007 un préstamo con garantía real sobre dos bienes privativos de Evelio (folio 212), sin que este tuviera conocimiento alguno, en garantía de una letra de cambio por importe de 76.590 € (folios 213-214) y vencimiento el 9-8-2.007, siendo inmediatamente endosada el 15-2-2.017 por el prestamista ( Raimundo ) y el acusado, este a través de los poderes a él conferidos, a Vidal (folios 215 y ss) quien, ante su impago en la fecha de su vencimiento, procedió a interponer el 20-9-2.007 (folios 202 y ss) la correspondiente acción hipotecaria frente a Evelio , reclamándole la suma total de 101.946,30 € derivadas del importe de dicha cambial, más los intereses, costas y gastos, dando lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria 388/2.007, que fue seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia de Medina de Rioseco (folios 217 y ss).

Aludido procedimiento terminó por satisfacción extraprocesal del acreedor ejecutante a través de auto de 29-5-2.008 (folios 257 y ss), conforme a lo previsto en los arts. 22 ó 413 LEC, en base a su escrito remitido a dicho Juzgado el 24-4-2.008 (folios 255-256), poniendo literalmente de manifiesto el haber '... sido satisfecho a esta parte extraprocesalmente las cantidades que por todos los conceptos de principal, intereses y costas, vienen siendo reclamadas en el presente procedimiento...quedando ya satisfecha y extinguida la obligación y crédito garantizado...', para lo cual Evelio se vio en la necesidad de acudir a la ayuda familiar y vender un inmueble de su propiedad, como así consta al folios 80 y ss y fue ratificado en sede plenaria por el comprador.

Sin que posteriormente el acusado devolviera a su cuñado el importe de dicha cambial, pues en ningún momento reconoció su deuda para con este, ni anteriormente, a partir de las reiteradas llamadas telefónicas realizadas por Evelio y dirigidas a su cuñado en Medellín reclamándosela, ni tampoco cuando este fue a Colombia con dicho fin, como así manifestó en sede plenaria, ratificando lo por él manifestado en la instructora (folios 188-189) y en su escrito obrante al folio 48, '... viajé a Medellín y me vi con él en Bello, jugándome la vida para ello...'.

Se corrobora también dicha prueba testifical y documental con lo manifestado en sede plenaria por Rosalia , entonces esposa de Evelio y hermana del acusado, en el sentido que previamente no debían dinero a su hermano; que Evelio viajó a Colombia para reclamarle dinero al acusado; como que su hermano les insistió mucho para que le dieran dinero. También a partir de lo manifestado por el hijo de Evelio , el cual puso de manifiesto en sede plenaria que las escrituras de los inmuebles de su padre, previamente extraídas del domicilio conyugal por el acusado, le fueron devueltas a aquel en la estación de autobuses de Zamora.

La ausencia de deuda por parte de Evelio y Rosalia para con su cuñado y hermano es una constante probatoria a lo largo de las actuaciones, como así manifestaron aquellos en sede plenaria. También a partir de la ausencia de prueba de dicha afirmación por parte del acusado, pues si el mismo manifestó en sede plenaria que les dejó alrededor de 20.500 € '... a través de transferencias y cheques...', suficiente disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217,7, en relación con el 4 LEC) tuvo el acusado para poder haber aportado a lo largo de la presente y larga causa ( art. 217,3 LEC) justificantes bancarios, que respaldaran esas meras afirmaciones.

Concurriendo la agravante específica del art. 250,1, 6º CP, propuesta por el Fiscal en sus conclusiones, subtipo agravado este de naturaleza objetiva en el que para su apreciación únicamente se debe tener en cuenta el importe total de la suma distraída (entre otras, STS de 21-4-2.010 ó 2-3-2.006). Que en el caso se cumple, puesto que la suma defraudada a Evelio por parte del acusado ascendió a 76.590 €, como así se acredita a partir del contenido de la documental obrante, más concretamente a partir del contenido de los folios 202 y ss.

Y sin que a la conclusión condenatoria por estafa obste la no práctica de dos de las testificales propuestas por la Defensa en su escrito de conclusiones provisionales (folio 321), pues, si bien por auto de esta Sala de 22-9-2.016 (folios 7 y ss del Rollo) se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes, a través de providencia de 16-12-2.016 (folio 27), en la cual se señaló la vista oral para el 1-2-2.017 (primer señalamiento), se supeditó su práctica a que la parte proponente se encargara de la citación de sus testigos y su consecuente comparecencia a Juicio, aquietándose a su contenido dicha parte.

Dos escritos de la Defensa datados el 12 y 23-1-2.017 (folios 80-81 y 83) pusieron de manifiesto que su patrocinado carecía de bienes para trasladarse a este país, con el objeto de asistir a Juicio, por lo que siendo la presencia del acusado preceptiva ( art. 786,1 LECR) en atención a la pena contra él solicitada (6 años de prisión), por providencia de esta Sala de 27-1-2.017 (folio 109) se suspendió este segundo señalamiento de la Vista, prevista para celebrarse el 1-2-2.017.

Al objeto de obviar los perjuicios económicos que pudieran irrogarse al acusado por venir a este país con ese objeto, una providencia de esta Sala de 14-3-2.017 (folio 121) trasladó a las partes la posibilidad que el mismo y por ese concepto declarase desde Colombia a través de vídeo conferencia, conforme a lo preceptuado en el art. 731 bis LECr y a lo establecido en el Convenio Bilateral de Cooperación Jurídica Internacional suscrito entre ambos países el 29-5-1.997 y el art. 6 del Protocolo Adicional de 12-6-2.005, a cuyo efecto se libraría la correspondiente Comisión Rogatoria, acordándose así a través de providencia de 29-3-2.017 (folio 126) y remitiéndose ese mismo día dicha Comisión a la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional, del Ministerio de Justicia (folios 128 y ss).

Habida cuenta lo obrante a los folios 149 y ss del Rollo de Sala, a partir de los cuales se tiene constancia que los intentos para que fructificara el contenido de dicha Comisión resultaron baldíos, por providencia de 18-10-2.017 (folio 170) hubo de suspenderse el anterior señalamiento y en la misma se señaló uno nuevo, a efectuar el 13-2-2.018 (tercer señalamiento). Para lo cual, en la misma fecha de la anterior providencia, se remitió a aludida Subdirección General otra Comisión Rogatoria, pero, resultando nuevamente infructuosos los intentos, se suspendió dicho señalamiento por providencia de 12-2-2.018 (folio 194).

Una nueva providencia de 20-2-2.018 (folio 196) señaló la nueva Vista para el 24-9-2.018 (cuarto señalamiento), remitiéndose por la proponente representación del acusado un escrito datado el 19-9-2.018, por tanto escasamente cinco días antes de la Vista, en el cual puso de manifiesto su imposibilidad de citación y comparecencia a ella de dos de los testigos propuestos por la misma. En el transcurso de la Vista, una vez tomada declaración al resto de testigos y ante la incomparecencia de los específicamente propuestos por la Defensa (residentes en Panamá y Colombia), dicha parte interesó una nueva suspensión del juicio al objeto que los mismos fueran citados de oficio, desestimándose in voce dicha pretensión por parte del Ilmo.

Sr Presidente del Tribunal, por lo que la parte proponente (Defensa) únicamente formuló protesta.

Al objeto de un mayor fundamento respecto a la desestimación de la práctica de dichas testificales efectuadas in voce, ciertamente que su propuesta se realizó en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales, admitiéndose posteriormente su práctica por esta Sala, por lo que se declararon inicialmente pertinentes. Pero no menos cierto también resulta que de la existencia de dichos testigos no hay vestigio procesal en la causa, pues ni el acusado se refirió a ellos en absoluto cuando declaró en sede Instructora (folio 177 y ss), como tampoco se propuso en esa fase procesal la práctica de dichas declaraciones a través de específico escrito.

A mayor abundamiento de lo anterior, debemos considerar si dicha prueba testifical propuesta, cuya práctica fue denegada al finalizar el resto de la testifical sí efectuada, era 'relevante' y 'posible', como también la transcendencia jurídica que debe tener el que la parte proponente no consignara las concretas preguntas que iba a formular a esos dos testigos.

Respecto a la 'relevancia material' de dichas testificales, poner de manifiesto que su no práctica no alteró la convicción a la que había llegado esta Sala con el resto de testificales sí practicadas, con el complemento de la contundente documental obrante en las actuaciones y no impugnada, de ahí la no admisión in voce de su ulterior práctica, por lo que la omisión de esas concretas manifestaciones no habría influido en el signo de la presente sentencia, considerando consecuentemente que no se produjo vulneración de derecho fundamental alguno por rechazarse esas testificales, aun cuando anteriormente se hubieran declarado 'pertinentes', '... porque su contenido carecía de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, cuando, por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos, estos estaban sobradamente acreditados...', como así afirman (entre otras) las STC de 7-12-1.983, 10-4-1.985, 11-6-1.992 ó 25-11-1.996, como (entre otras) las STS de 16-12 y 7-7-2.010 ó 16-2-2.007.

A mayor abundamiento y en relación con lo anterior, la parte proponente no consignó las preguntas que iba a realizar a los concretos testigos no comparecidos, con la finalidad que el Tribunal pudiera valorar la transcendencia de dicha prueba (entre otras, STS de 11-12-2.006, 21-3-1.995 ó 14-11-1.992) y en relación al resto de testificales sí practicadas y documental obrante, aun cuando la STS de 26-9-1.997 flexibilizó ese criterio en favor del derecho de Defensa, admitiendo la ausencia de consignación '... cuando pudieran deducirse de otro modo los elementos probatorios favorables, que se pretenden obtener del interrogatorio...', que no puede resultar ser el caso, pues de esos testigos no existe vestigio alguno a lo largo del presente procedimiento, hasta que fueron propuestos en el escrito de conclusiones provisionales para declarar en sede plenaria.

Respecto a la 'razonable posibilidad' de su práctica, ciertamente el primer señalamiento a Juicio tuvo lugar por providencia de 16-12-2.016 (folio 27 del Rollo), también habiéndose supeditado la práctica de esas testificales a la concreta actividad de la parte proponente, no constando en el caso que haya existido, pues, aquietándose al contenido de la providencia de 20-2-2.018 (folio 196) que señaló la nueva Vista para el 24-9-2.018 (casi dos años después), no obstante la parte proponente remitió un escrito a esta Sala datado el 19-9-2.018, por tanto escasamente cinco días antes de la Vista, en el cual puso de manifiesto su imposibilidad de citación y comparecencia a ella de esos dos testigos propuestos, al meramente manifestar que los mismos se encontraban en Panamá y Colombia, pero sin acreditar dichas afirmaciones, suspensión que hubiera devenido estéril por cuanto venimos exponiendo en este párrafo y en los tres anteriores, que incluso hubiera incidido aún más en el también derecho a un juicio sin dilaciones indebidas.



CUARTO.- En la comisión del delito de estafa se estima han concurrido la agravante de abuso de confianza ( art. 22,6 CP) y la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21,6 CP).

Respecto a la agravante de abuso de confianza, esta tendrá lugar, como es el caso, cuando haya existido una relación especial subjetiva y anímica entre el sujeto activo y pasivo, con razón de ser en una serie de motivaciones laborales, amistosas, de vecindad o también familiares, como es el caso, (entre otras, STS de 19-6-2.008 ó 28-6-2.005), que generan una especial confianza y a través de la cual aquel se aprovecha de ella, faltando así a los deberes de lealtad y fidelidad hacia el perjudicado, para ejecutar la acción delictiva con más facilidad, ante la disminución de la defensa que pudiera desplegar la víctima sobre el bien jurídico objeto del delito, con lo cual así muestra un mayor grado de antijuricidad que comporta un plus de culpabilidad.

Y en el caso el acusado quebrantó la lealtad puesta por Evelio en él por ser cuñados, por lo que le ofreció su ayuda, le confirió mencionados dos poderes notariales (especial y general), para después aquel desposeer a este de los títulos de propiedad sobre bienes privativos suyos, al aprovecharse de sus visitas frecuentes al domicilio de su hermana y cuñado, para realizar posteriormente las conductas precedentemente referidas, con las graves consecuencias económicas conexas para Evelio .

Y concurre, pro reo, la atenuante de dilaciones indebidas, aún cuando esta modalidad atenuatoria surgió a partir de la LO 5/2.010 (con posterioridad a los hechos). Pues, aunque la presente causa se incoó por auto de 25-10-2.007 (folios 21 y ss de las actuaciones) y por el de 9-11-2.007 (folios 25 y ss) se acordó su sobreseimiento provisional, no fue hasta el de 28-10-2.013 cuando se acordó la busca y detención del acusado, habiendo transcurrido por tanto 6 años.

Y aunque esta Sala no desconoce la STS de 21-1-2.013, en el sentido que no existirán dilaciones cuando las actuaciones están sobreseídas, pues no hay tramitación alguna, no menos cierto resulta que los casi 11 años transcurridos, desde la incoación de las Previas 4.876/07 a la fecha de la presente sentencia, han incidido en el derecho del acusado a ser enjuiciado en un plazo razonable, como así también propugna el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Incluso las STS de 4-2-2.010, 12-12-2.007 ó 17-11-2.005 se refieren a 10, 11 o más años de plazo total de duración del procedimiento penal, con lo cual se estimó la existencia de esta atenuante.

Concurriendo por tanto en el delito de estafa la agravante específica en atención al valor de la defraudación (76.590 €, folios 202 y ss), muy superior por tanto a los 50.000 € que contempla el concreto precepto, como la agravante genérica de abuso de confianza y la atenuante de dilaciones indebidas, a la hora de individualizar la pena ( art. 66 CP) y aplicar motivadamente a la misma el principio de proporcionalidad ( art.

72 CP), en el caso debemos ponderar la específica gravedad del hecho cometido por el acusado, que no la del delito, en atención a su conducta posterior, a su colaboración procesal, su actitud hacia la víctima y a la reparación del daño, que no afectan a su culpabilidad por ser posteriores a los actos delictivos, pero sí a la punibilidad, como así establece (entre otras) la STS de 6-11-2.014.

Circunstancias que no resultan favorables al acusado, pues este después de los hechos se desentendió de la situación personal y económica en que dejó a su cuñado- perjudicado, el cual, consecuencia de los actos efectuados por el acusado, hubo de vender uno de los inmuebles de su propiedad; realizar un peregrinaje policial, al interponer denuncias en esta ciudad (folios 1 y ss), como en Toro (Zamora) a los folios 30 y ss; presentar múltiples escritos en diferentes sedes Judiciales (folios 48, 50, 53 , 89 ó 110) al objeto de explicar aquello que a él le había sucedido; debiendo soportar las paralizaciones y suspensiones de la presente causa; insistiendo ante el acusado por vía telefónica para que este le devolviera lo por él pagado; acudiendo incluso a Colombia con tal fin; sin que el acusado le haya dado explicación alguna y, en menor medida aún, haya reparado el daño; incluso pudiendo haber incidido todo lo anterior en su separación conyugal (folio 30).

Consecuencia de lo anterior es que la pena a imponerle deba ser la de DOS AÑOS DE PRISION y multa de DIEZ MESES, con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como la accesoria correspondiente.



QUINTO.- Por vía de responsabilidad civil, el acusado Luis Andrés deberá indemnizar a Evelio en la suma de 101.946 €, en virtud del principio rogatorio, con más los intereses establecidos en el art. 576 LEC, al constatarse que fue esa la cantidad que en total él debió pagar a Vidal en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria 388/2.007 del Juzgado de 1ª Instancia de Medina de Rioseco, conforme así se acredita de lo obrante a los folios 202 de las actuaciones.



SEXTO.- Las costas procesales deben serle igualmente impuestas, conforme a lo establecido en los arts. 239 y ss de la LECr y demás concordantes.

Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luis Andrés como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definida, concurriendo la agravante específica por razón de la cuantía de lo defraudado, la agravante genérica de abuso de confianza y la atenuante de dilaciones, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Multa de DIEZ MESES, con cuota diaria de 6 € (total: 1.800 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Por vía de responsabilidad civil, Luis Andrés indemnizará a Evelio en la suma de 101.946,30 €, con más los intereses procesales correspondientes.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, séanle de abono los dos días (28 y 29-5-2.015) en que estuvo detenido por la presente causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.