Sentencia Penal Nº 194/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 640/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 2
37051530
N.I.G.: 28.080.00.1-2013/0016698
Procedimiento Abreviado 640/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Majadahonda
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1928/2013
ILMOS. MAGISTRADOS SRES.
Dª. Mª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. ENRIQUE JESUS BERGES DE RAMON
Dª Mª LUISA ÁLVAREZ CASTELLANOS VILLANUEVA (ponente)
SENTENCIA Nº 194/2019
En Madrid, a 4 de Marzo de 2019.
VISTA , en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Rollo PBA 640/18
la causa Procedimiento Abreviado 1551/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda ,
seguida por un delito de estafa contra Dª Asunción , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes
penales, D. Eutimio mayor de edad, sin antecedentes penales con DNI NUM001 y D. Feliciano mayor
de edad sin antecedentes penales, con DNI NUM002 , representados los dos primeros por el Procurador
D. Ernesto García- Lozano Martín y defendidos por el abogado Adalberto Claveria Jiménez de la Iglesia , y
el acusado Feliciano por la Procuradora Dª Sonia Morante Mudarra y defendido por el abogado D. Joaquín
Robles García . Han sido partes, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Patricia y la Acusación
Particular de MARISCOS CRUZADO, S.L, representada por la Procuradora Dª Mª Paola Artola Aguilar y
defendido por el letrado D. Claudio Antonio Fernández Fernández. Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra.
Dª Mª LUISA ÁLVAREZ CASTELLANOS VILLANUEVA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 , 250-4 y 74 del Código Penal del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor a los acusados Asunción , Eutimio y Feliciano , sin circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, solicitó una pena de prisión de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de la multa conforme al artículo 53 CP . Pago de las costas y que indemnice a los perjudicados en las siguientes cantidades: A Mariscos Cruzados SL, en la cantidad de 183.473,10 euros.

A Mariscos Sánchez y Alfonso SL, en la cantidad de 180.886,71 euros.

A La Bilbaina S.A, en la cantidad de 144.829,45 euros.

A Mariscos Gelimar S.L, en la cantidad de 40.000 euros.



SEGUNDO.- La Acusación Particular en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 , 250-4 y 74 del Código Penal del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor a los acusados Asunción , Eutimio y Feliciano , sin circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, solicitó una pena de prisión de 4 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 15 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, Pago de las costas incluidas las de la acusación particular constituida y que indemnice a Mariscos Cruzados SL, en la cantidad de 183.473,10 euros.



TERCERO.- Las defensas de los acusados en trámite de conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados y la condena en costas para la Acusación Particular constituida.

HECHOS PROBADOS Se considera probado que Asunción , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales; Eutimio , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales; y Feliciano , con DNI NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales; todos ellos a través de la sociedad MAYORISTA DE MARISCOS GALLEGOS, S.L., en la que ostentaron -y ostentan- cargos de administrador y/o apoderados, efectuaron compras a MARISCOS CRUZADO, S.L., por valor de 183.473,10 euros a los largo del año 2010, emitiendo para su pago decenas de pagarés que resultaron todos fallidos a consecuencia de la insolvencia manifiesta de la sociedad, situación en que se encontraba desde antes de realizar las compras, de modo que los acusados conocían a ciencia cierta la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones de pago, tal como se deduce del hecho de que la citada entidad MAYORISTA DE MARISCOS GALLEGOS, S.L., dejó de presentar y depositar sus obligadas cuentas en el Registro Mercantil de Madrid en el año 2008, manteniendo entonces un exiguo y ficticio capital social de 3.005,06 euros; sucediendo que al poco tiempo de efectuar las compras a MARISCOS CRUZADO, S.L., y a otros proveedores también del mismo sector MARISCOS SÁNCHEZ Y ALFONSO,S.L., LA BILBAINA, S.A., MARISCOS GELAIMAR, S.L., por valor a estos de 365.716,16 euros, todas ellas impagadas, MAYORISTA DE MARISCOS GALLEGOS, S.L., desapareció sin más de su domicilio social y sin que le conozca activo alguno.

Al mismo tiempo, los acusados han creado otras sociedades con el mismo objeto social, prácticamente, de las que son a administradores, algunas de la cuales se encuentran también sin actividad, pero otras continúan en el negocio.

Fundamentos

PRIMERO - La prueba practicada en el acto del Juicio oral consistió en: la declaración de los tres acusados, declaración testifical de los cuatro perjudicados: Luis Pedro , Luis Pablo , Jesús Manuel y Elena .

Documental por reproducida a instancia del Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y las defensas respecto de los folios: 6 a 29, 36, 38, 39, 64, 99,106 a 138,159 a 163, 173 a 178, 202, 203,205, Auto de la Audiencia Provincial de 14 de julio de 2016 y auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado de 19 de octubre de 2016, hoja histórico penal de los acusados.

Por la defensa de Eutimio y Asunción como cuestión previa se aportó documental que fue admitida, consistente en cuatro recibos firmados por Jesús Manuel y testimonio de la escritura de constitución de la sociedad mercantil 'MAYORISTAS DE MARISCOS DE LA RIA, S.L' de fecha 8 de septiembre de 2009, y fotocopias de diversos documentos reseñados como DOC 01 a DOC 18.

Solicitó Igualmente que la declaración de la acusada Asunción se practicará el viernes por encontrarse aquejada de afonía, y que la declaración del testigo Luis Pedro se hiciera en el mismo acto que la de los acusados, a esta petición se adhiere también la defensa de Feliciano .

Por Sra. presidenta respecto a la declaración de la acusada, si a lo largo de la sesión de día 25 de febrero se encuentra en condiciones para declarar que declaré, o en su defecto en la siguiente sesión el día 1 de marzo.

Respecto a la testifical no se puede acceder porque el testigo esta citado para el día 1 de marzo, formulando ambas defensas protesta.

La prueba anteriormente descrita apreciada en conciencia por este Tribunal, a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concluye que los hechos se produjeron de la forma expuesta en el relato fáctico de ésta sentencia.



SEGUNDO .- Los anteriores hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 en relación con el artículo 250-4 y 74 del Código Penal , en el presente caso concurren todos los elementos necesarios para su existencia, habiendo realizado los acusados la conducta definida en los preceptos antes citados, tal y como seguidamente vernos .

Por lo que se refiere al delito de estafa, la jurisprudencia es unánime en señalar que esta infracción penal requiere una serie de elementos o requisitos necesarios para su existencia, siguiendo la STS de 14-11-2013 : 1º.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudadora ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 79/2000 de 27.1 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 161/2002 de 4.2 ).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocible por el autor ( STS. 8.3.2002 ).

3º.- Originar o producir un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º.- Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.'.

Y dicho delito de estafa ha de calificarse como de un delito continuado habida cuenta que han existido varias actuaciones ilegales realizadas por los tres acusados contra varios sujetos pasivos, víctimas del delito de estafa, que dieron lugar a varios desplazamientos patrimoniales, respondiendo la actuación de los acusados a una plan preconcebido, crear la apariencia de solvencia y confianza de Mayoristas de Mariscos Gallegos ( MMG), los acusados consiguen que los proveedores les suministren una cantidad considerable de mariscos, sin intención de hacer frente a su pago, abonan los pedidos con pagarés por importe total de 365.716,16 euros, que resultaron impagados al encontrarse la referida mercantil en situación de insolvencia y totalmente descapitalizada,. Fueron varios actos ilícitos realizados en un periodo de tiempo relativamente corto, a partir de noviembre de 2010 a enero de 2011, que respondían a misma idea criminal, la de defraudar a los cuatro proveedores. Ha de aplicarse pues el artículo 74 del Código Penal que regula esta figura del delito continuado.

Los tres acusados, de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio ilícito, y aparentando que la empresa tenía solvencia y la marcha de la misma era buena desde el punto de vista económico, de manera fraudulenta ganaron su confianza y propusieron el suministro de marisco a sabiendas de que no lo iban a abonar.



TERCERO.- En el presente caso entiende esta Sala que concurren los requisitos antes señalados a la hora de analizar la conducta llevada a cabo por los tres acusados, quienes han de responder de este delito en concepto de autores, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No cabe duda que los tres acusados son socios administradores o apoderados de la mercantil MAYORISTAS DE MARISCOS GALLEGOS S.L (MMG) eran ellos los que dirigían la empresa y tomaban las decisiones importantes en orden a la marcha de la misma, hechos que ha quedado plenamente acreditado por: La documental del registro mercantil obrante en las actuaciones, informe del BORME financiero y comercial de Mayoristas de Mariscos Gallegos (folios 39 al 57) en el que figura como Administradora Única Asunción y apoderado Feliciano .

Las declaraciones testificales de los proveedores Luis Pedro , Luis Pablo , Elena y Jesús Manuel , todas coinciden en la actuación conjunta e indistinta de los tres acusados en la mercantil MMG, consistente en hacer los pedidos de marisco, cada uno de los testigos ha manifestado que trataba con los tres acusados por igual, que la recepción de los pedios era telefónica, el pedido lo hacía indistintamente uno u otro, Eutimio , Feliciano o Asunción , cualquiera de los tres acusados, algunas veces cuando Asunción o Luis Pablo hacían el pedido, Eutimio le daba el ok, han mantenido contacto con los tres, el negocio lo llevaban los tres acusados.

Los acusados en su descargo, manifestaron que era Luis Andrés , ex pareja de Asunción , la persona que gestionaba, dirigía y administraba la empresa, lo que ha quedado desvirtuado, por las corroboraciones testificales y coincidentes de todos testigos, trataban con los tres acusados por igual .

Asunción reconoció ser la administradora única de la mercantil (MMG), ella contactaba con los proveedores, su hermano Eutimio hacia el reparto, que ella firmaba los pagarés.

Eutimio , reconoció que era el encargado de reparto y transporte, organizaba el transporte, compraba marisco a la Bilbaína, Gelimar y a Mariscos Cruzados, y suministraba a restaurantes marisco.

Feliciano , desempeñaba funciones comerciales, y estaba apoderado por MMG, compró marisco a Gelimar y a Mariscos Cruzados en el año 2010.

Los tres acusados han llevado a cabo una conducta consistente en hacer pedios de mariscos de gran calidad a cambio de entregar una serie de pagarés, que presentados al cobro ,resultaron impagados por falta de fondo, no presentando el resto al descubrir las mercantiles que, Mayoristas de Mariscos Gallegos SL ( MMG) eran insolventes. Esta conducta se ha repetido, con los proveedores, Mariscos Cruzados SL, Mariscos Sánchez y Alfonso SL, La Bilbaína S.A y Mariscos Gelimar SL hasta un importe de compras y recepción de mercancías impagadas de 365.716,16 euros. Al mismo tiempo, los acusados han creado otras sociedades con el mismo objeto social, prácticamente, de las que son a administradores, algunas de la cuales se encuentran también sin actividad, pero otras continúan en el negocio.

La reiteración de su conducta, compra de productos en este caso marisco, a sabiendas de la propia insolvencia, es decir, con el ánimo de aprovecharse de las prestaciones ajenas sin intención de cumplir las propias (negocio jurídico criminalizado y por tanto delito de estafa).

Los hechos se acreditan por las declaraciones testificales de los cuatro perjudicados, Luis Pedro , Luis Pablo , Jesús Manuel y Elena , todas las declaraciones testificales son coincidentes, los cuatro perjudicados, trataban con los tres acusados indistintamente, los tres hacían los pedidos, el negocio lo llevaban entre los tres.

En segundo lugar, no se ha discutido en el acto del juicio oral ni es negado por los acusados en sus respectivas declaraciones que las cuatro empresas que figuran como perjudicadas en el presente procedimiento, Mariscos Cruzados SL,; Mariscos Sánchez y Alfonso SL,; La Bilbaína S.A; y Mariscos Gelimar S.L ,suministraron a los tres acusados mercancía ( mariscos ) por valor de 183.473,10; 180.886,71; 144.829,45 y 40.000 euros, respectivamente, hechos que se acredita asimismo por las distintas certificaciones, facturas, albaranes, pagarés que constan unidas al procedimiento (folios 79 a 145) . Insistimos en que este hecho tampoco está cuestionado por parte de los acusados, como tampoco es cuestionada la entrega de la mercancía, la emisión de los pagarés, por la compra y recepción de las mercancías, ni el impago de la mercancía por importe de 365.716,16 euros; todos los pagarés fueron firmados por Asunción , y presentados al cobro resultaron impagados por incorrientes, no habiendo presentado los perjudicados el resto de las cambiales al cobro al objeto de no incurrir en más gastos.

Y, en lo que se refiere a los elementos del delito de estafa, se trata del acto de disposición por parte de los perjudicados, en este supuesto gran cantidad de mariscos, para cuyo pago los acusados emitieron pagarés a sabiendas de la falta de fondos.

Lógicamente, las dudas, y el objeto del debate y discusión, al tratarse de un delito de estafa, está en la existencia o no de un engaño previo y antecedente llevado a cabo por los acusados y que fuera la causa eficaz y directa del desplazamiento de la mercancía que los perjudicados realizaron, y al que antes nos hemos referido. Esta Sala entiende que la existencia de tal engaño ha quedado plenamente acreditada en las actuaciones, y para ello contamos con una serie de datos que, a nuestro juicio, revelan claramente dicho engaño, y que desvirtúan totalmente la versión que los acusados sostienes respecto a que todo fue debido a la crisis económica, los indicios que sustentan el engaño son los siguientes: Los cuatro perjudicados eran los proveedores de los acusados, suministraban el marisco a MMG que pagaba con pagares con vencimiento a 30 días, al principio sin problemas, hasta el mes de marzo de 2010, que comenzaron con algún impago, circunstancia acreditada por los cuatro perjudicados; los cuatro perjudicados coinciden en el que hablaron insistentemente con los tres acusados para solucionar el tema de los impagados , y siempre les decían que no se preocuparan, que lo iban a solucionar, que estaban constituyendo una nueva empresa llamada ' MARISQUERIA LA RIA', que no tienen problemas de liquidez y para demostrárseles que todo iba 'viento en popa' y que no había problemas, en el mes de octubre de 2010, abonaron los pagares impagados de enero a marzo, les mostraron las estupendas instalaciones que estaban montando, de esta forma se ganaron la confianza de los proveedores, y una vez hubieron ganado la confianza de los proveedores, aprovecharon el mes de octubre para hacer el pedido de la campaña de Navidad, sabiendo que no iban a pagar el producto, MMG era totalmente deficitaria, pasando a abonar la mercancía con pagarés a 150 días, es decir el primero pagaré se cobraría en enero de 2011, para entonces la empresa estaba totalmente descapitalizada, todo el mobiliario habría desaparecido y no podría cobrar, engaño que ha resultado acreditado por la prueba testifical y documental practicada.

De las declaraciones testificales de Luis Pedro de 'Mariscos Cruzados SL', que había sido proveedor en el pasado de MMG, y en el año 2010 los acusados fueron buscarlo para que fuera de nuevo su proveedor, en este año, ha tratado con los tres acusados, con Feliciano , Asunción y Eutimio ; MMG habían sido clientes suyos, era una empresa que funcionaba, le invitaron en el mes de octubre de 2010 a visitar las instalaciones de la nueva empresa ' MARISQUERIA LA RIA', tenía una infraestructura magnifica, con cámaras, furgonetas serigrafiadas con el logo de la empresa, piscinas para el marisco vivo, carretillas, los acusados le insistían en que todo funcionaba bien que no se preocupase, que le pagarían la mercancía, que no tenían problemas de liquidez, y el testigo viendo el volumen de negocio- la cantidad de marisco que movían- y las excelentes instalaciones del negocio ,confió en ellos, además le fueron pagando lo atrasado hasta el mes de octubre de 2010, mes que coincide con la campaña de Navidad, en esta época los acusados incrementan los pedidos y comenzaron a pagar con pagares a 150 días, es decir el primer pagaré vencía en el mes de enero 2011 , así sucesivamente hasta mayo de 2012, comenzó a sospechar, pero si dejaba de suminístrales la mercancía no le iban a pagar, le dijeron que cuando terminara la campaña de Navidad se ponían al día, les dio un voto de confianza, además porque de marzo a octubre , cobro los pagarés, le insistían en que no se preocupara que estaban abriendo una marisquería y que se lo iban a abonar lo que le adeudaban , y llegado el primer vencimiento en enero de 2011, resultó impagado, les llamó por teléfono, no respondía nadie, vino a Madrid, las instalaciones estaban cerradas, había desaparecido todo no había nada, no sabe donde fue a parar la infraestructura.

De las declaraciones testificales de D. Luis Pablo , de 'Mariscos Sánchez y Alfonso', proveedor de marisco de MMG, desde el año 1999, se puso en contacto con él Feliciano , primero trataba con Feliciano , después con los tres, solamente con los tres, MMG pagaba las facturas con algún retraso pero sin incidencia hasta el año 2010, los pedidos se hacían telefónicamente, dejan de pagar algún pagaré, intenta solucionarlo y en el mes de junio de 2010, Asunción y su pareja se desplazaron a Galicia, para solucionar los impagos, le entregaron los pagares y los fue cobrando, le llevaron a ver la marisquería que estaban montando, 'Marisquería La Ría', y confió en ellos, para la campaña de Navidad de 2010, les vendió un volumen importante de productos, por importe de 180.000 euros, que corresponden a la segunda quincena de noviembre, diciembre y enero, no ha cobrado nada, vino a Madrid y no había nada.

De las declaraciones testificales de Dª Elena , de ' La Bilbaina', proveedora de MMG desde 2010, hablaba con Asunción , con Eutimio y al final con Feliciano , han bajado alguna vez a Mercamadrid, les servían en la Marisquería La Ría, les pagaban mediante pagares, y en un momento dado dejaron de pagar y le dijeron que iban a operar con otro nombre, 'Casa Luis Andrés ' y que les irían pagando poco a poco y les pagaban algún pagaré, para que confiara en ellos, les seguía sirviendo porque' cuando dejas de servir, ni vendes ni cobras y la idea era seguir sirviendo para recuperar el dinero de lo servido', nunca sabes si tienen problemas de solvencia porque si les sirves es que tiene dinero para pagarte, le insistía en que no se preocuparan que le pagarían y le daban algo a cuenta hasta que dejaron de venderles.

Testifical de D. Jesús Manuel , representante legal de ' Mariscos Gelaimar S.L', proveedor de MMG, los tres acusados Eutimio , Feliciano y Asunción eran clientes suyos, tenía relación comercial con los tres, les suministraba el marisco a los tres, fue a visitar a los acusados a la 'Marisquería La Ría', primero les pagaban por transferencia y después con pagarés, nunca le dijeron que tuvieran problemas de solvencia, le devolvieron los pagarés, le dijeron que no se preocupara que le irían pagando, a finales de 2010, le pagaron con pagarés con vencimiento 90 días, que nunca cobró, fue a la marisquería, estaba cerrada no había nada.

Existe plena corroboración en las declaraciones testificales de los cuatro perjudicados, afirman que los acusados mantenían una apariencia de bonanza económica con las instalaciones de la 'Marisquería La Ría', y les trasmitían gran confianza y credibilidad , hasta el punto de confiar en ellos y suministrar la mercancía de la campaña de Navidad, en la creencia que cobrarían los pagarés, los acusados aparentaban no tener problemas de solvencia, los retrasos eran debido a que estaban montando una nueva empresa , cuando lo cierto y verdadero es que la situación patrimonial de la MERCANTIL MAYORISTAS DE MARISCOS GALLEGOS SL( MMG), en el año 2010, era de absoluta insolvencia, como ha quedado acreditado por la documental obrante en las actuaciones: por el depósito de cuentas anuales del registro mercantil en el que se hace constar que la mercantil MMG en el año 2010 presentaba un patrimonio negativo de 124.957,11 euros y en el año 2011 un déficit de 188.391,24 euros (folios 69 a 78), en consecuencia los acusados actuaron a sabiendas que no iban cumplir con las obligaciones contraídas.

Las compras que efectuaron los acusados fue a través de la instrumental e insolvente MMG, que en los ejercicios 2010 y 2011 se encontraba totalmente despatrimonializada, la conducta de los acusados, consistente en la compran de bienes a sabiendas de la propia insolvencia, es decir, con el ánimo de aprovecharse de las prestaciones ajenas sin intención de cumplir las propias, estamos ante un negocio jurídico criminalizado y por tanto delito de estafa.

Resulta también sorprendente que los acusados al mismo tiempo han constituido otras sociedades todas ellas del mismo sector, restaurantes especializados en la venta de mariscos, de las que son administradores, algunas de la cuales se encuentran también sin actividad, pero otras continúan en el negocio: MAYORISTAS DE MARISCOS DE LA RIA septiembre de 2009 ( folios 146 a 152) CASA Luis Andrés en el año 2010 ( folios 159 a 179); GAM LAPESCA, S.L en el año 2013 ( folio 153 a 158) , ENTREPUERTOS Y ALGO MAS S.L, en el año 2013 ( folios 181 a 186) .

Todo lo anterior, como decimos, evidencia claramente la conducta delictiva de los acusados, la comisión de un delito de estafa antes descrito y desvirtúa totalmente la justificación que dan acerca de la crisis económica. En consecuencia debe dictarse una sentencia de carácter condenatorio en los términos que posteriormente señalaremos a la vista de la conducta de los mismos y de la existencia de los elementos que conforman el delito de estafa.



CUARTO.- El delito continuado de estafa antes descrito, y los hechos que son objeto del mismo, y calificado con infracción prevista en el artículo 248 del Código Penal , viene agravado por la circunstancia prevista en el número 4 del artículo 250 especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio ocasionado, y a la cantidad de dinero defraudada 365.716,16 euros.

Por otra parte, la figura del delito continuado se produce al concurrir los requisitos previstos en el artículo 74 CP , a cuyo tenor: '1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas'.

Los hechos se califican como un delito continuado de estafa, habida cuenta de que han existido varias actuaciones ilegales realizadas por los tres acusados, aprovechando idéntica circunstancia y en ejecución de un plan previamente diseñado - crear la apariencia de solvencia y confianza de Mayoristas de Mariscos Gallegos (MMG), consiguen que los proveedores Mariscos Cruzados SL, Mariscos Sánchez y Alfonso SL, La Bilbaína S.A, y Mariscos Gelimar S.L les suministren sucesivamente una cantidad considerable de mariscos, que dieron lugar a varios desplazamientos patrimoniales sin intención de hacer frente a su pago, por valor de 183.473,10; 180.886,71; 144.829,45 y 40.000 euros, que resultaron impagados al encontrarse la referida mercantil en situación de insolvencia y descapitalizada. Fueron varios actos ilícitos realizados en un periodo de tiempo relativamente corto, a partir de noviembre de 2010 a enero de 2011, que respondían a misma idea criminal, la de defraudar a los cuatro proveedores. Ha de aplicarse pues el artículo 74 del Código Penal que regula esta figura del delito continuado.



QUINTO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, el tribunal parte para la determinación de la pena señalada en el tipo por el que han sido calificados los hechos artículos (248 , 250- 4 y 74) del CP de (1 a 6 años de prisión) y multa de (6 a 12meses), en su mitad superior de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión y multa de 9 meses y un día.

Peticiones de las partes: El Ministerio Fiscal solicita la aplicación de una pena de prisión de 3 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 10 € al día más el artículo 53; la Acusación Particular pena de prisión de 4 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 15€.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que se aplica el artículo 66 párrafo 6º cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, en este caso teniendo en cuenta la continuidad delictiva , y el perjuicio ocasionado, en este caso la Sala considera adecuada la pena de 3 años 6 meses y un día de prisión y multa de 9 meses y un día con una cuota día de 4 euros.

SEPTIMO. - Los responsables criminalmente los son también civilmente a tenor de lo dispuesto en los artículos 116 del C. Penal toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

Por lo que se refiere a la indemnización, y dado que los acusados no han discutido el impago de las mercancías entregadas por parte de los perjudicados, y que han sido reclamadas por MARISCOS GELIMAR S.L, ( folio 294); por LA BILBAINA S.A ( folio 296); y por MARISCOS CRUZADOS, S.L a través de su acusación, los acusados deberán indemnizarles en las cuantías solicitadas, tanto por el Ministerio Fiscal respecto a MARISCOS GELIMAR S.L (40.000 euros ) y a LA BILBAINA (144.829,45 euros) como por la acusación particular respecto a MARISCOS CRUZADOS, S.L (183.473,10 euros) por los perjuicios causados con los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la LEC .

No se establece indemnización respecto a MARISCOS SANCHEZ Y ALFONSO S.L, de la declaración de su representante legal D. Luis Pablo en el acto del juico oral y en su declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 280 y 281), manifestó que han sido reclamadas en la jurisdicción civil, que han interpuesto demanda civil para el cobro, que el juicio fue en Madrid y que están en trámite de ejecución de sentencia .

OCTAVO.- El artículo 123 del código penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenados los acusados, lo será también al pago de las costas causadas. Incluidas las de la Acusación Particular.

Por los abogados de los acusados se solicitó la condena en costas de la Acusación Particular, lo que resulta totalmente improcedente, por los siguientes motivos, primero el Ministerio Fiscal ha mantenido la acusación y en segundo lugar los acusados han sido condenados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos CONDENAR a Asunción , Eutimio y Feliciano , como autores responsables de un delito continuado de estafa, agravado por notable cantidad de lo defraudado, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE NUEVE MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, por tercios y partes iguales; y que indemnicen conjunta y solidariamente a MARISCOS CRUZADOS, S.L en la cantidad de 183.473,10 euros, a LA BILBAINA , S.A en la cantidad de 144.829,45 euros y a MARISCOS GELIMAR S.L, en la cantidad de 40.000 euros cantidades todas ellas que se incrementarán con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a los acusados, se declara el abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la luz en el plazo de 10 días hábiles a contar desde el siguiente a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y notificada la presente resolución en Madrid a ____________________. Doy fe.