Sentencia Penal Nº 194/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 200/2021 de 09 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0128681

Procedimiento Asunto penal 200/2021 (Recurso de Apelación 167/2021)

Materia:Prostitución de persona mayor de edad

Apelante:D./Dña. Dionisio

PROCURADOR D./Dña. CARLOS PLASENCIA BALTES

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 194/2021

Ilma. Sra. Presidente:

Doña María José Rodríguez Duplá

Ilmas. Sras. Magistradas:

Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda

Doña María Teresa Chacón Alonso

En Madrid, a 9 de junio de 2021

Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento abreviado 905/20 dimanantes de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid -rollo de apelación núm. 167/2021- en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado Dionisio, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto por parte del mismo contra la sentencia núm. 63/2021, de 16 de febrero, dictada por delito de trata de seres humanos y prostitución coactiva.

El recurrente aparece representado por el Procurador de los Tribunales do Carlos Plasencia Baltés mediando la defensa de la Letrada doña Alexandra Pop.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 16ª que se corresponde al rollo de sala de los procedimientos abreviados 905/20 dimanante de las diligencias previas transformadas en procedimiento abreviado núm. 460/20 tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 40 de Madrid se dicta sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"< Son hechos probados y así se declaran que el acusado Dionisio, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Albania y con permiso de residencia en Italia, vivía en el verano de 2018 en Italia con la testigo protegida TP NUM000, con la que mantenía una relación de pareja, la cual se encontraba separada y tenía en dicho país dos hijos menores de edad, proponiendo esta al acusado trasladarse a vivir a España, donde ella ejercería la prostitución y él la protegería, repartiendo entre ambos las ganancias al 50%. Comprando ella el billete de avión para los dos y viajando a Madrid, sin que conste acreditado que Dionisio ocultase a la testigo protegida, que tendría que ejercer la prostitución con un total sometimiento a él y sin capacidad para decidir dónde o cómo ejercerla, así como tampoco disponer del dinero acordado, que obtuviese de tal ejercicio de la prostitución y sin que el acusado le quitase la documentación.

Ambos llegaron a Madrid con dicha intención de trabajo, en el mes de septiembre de 2018, ejerciendo ella la prostitución en diferentes clubs en los que ambos buscaron plaza, si bien el acusado según fue trascurriendo el tiempo, comenzó a exigir a la testigo protegida cada vez más rendimientos en su trabajo, controlándola a tal fin constantemente, a través de su teléfono móvil, exigiéndola que trabajase cada día de la semana, incluso aquellos en que ella podía librar, a fin de conseguir cada vez más dinero, que él gastaba, sin que él efectuase ningún trabajo remunerado; por igual motivo, a fin de ganar más dinero, en el verano de 2019 ambos se marcharon a Palma de Mallorca, donde la testigo protegida fue sometida al mismo control y sometimiento, por lo que éste le dijo que estaba harta de la situación en la que se veía inmersa, trabajando sin prácticamente descanso y sin dinero alguno, que estaba cansada y que no quería continuar prostituyéndose deseando volver a Italia con sus hijos, amenazándola entonces el acusado con hacerle daño tanto a ella, como a sus hijos a través de terceras personas y familiares del mismo si no continuaba prostituyéndose, encontrándose la testigo protegida envuelta en un ambiente de temor y desasosiego que le impedía abandonar su actividad. Una vez trascurrido el verano y estando de nuevo en Madrid, continuó el acusado con su actitud de sometimiento y control de la testigo, ejerciendo ella la prostitución en club situado en la CALLE000, hasta que, al no aguantar más, la testigo protegida le comunicó de nuevo al acusado su decisión de dejar esa actividad y su relación, y regresar a Italia, lo que el acusado le prohibió terminantemente, obligándole a continuar en el ejercicio de la prostitución, obligándola a estar disponible para los clientes en todo momento, incluso estando enferma, agrediéndola en ocasiones para mantenerla sometida, causándole diversos hematomas de los que nunca fue asistida médicamente, lo cual incrementó aún más en la testigo protegida el sentimiento de temor y sumisión al acusado, que reiteradamente le dirigía por teléfono mensajes amenazantes hacia ella y su familia, tales como, ' me voy a follar a tu hija', 'eres una puta de mierda, te jodo a todos los tuyos, te voy a triturar, puta, no te voy a dejar dinero ni para tabaco, puta'.

En estas circunstancias permaneció la testigo protegida hasta que con motivo de una inspección policial en el club en el que trabajaba en febrero de 2020, decidió relatar su situación a los agentes policiales, abandonando el club y el ejercicio de la prostitución, obteniendo la correspondiente protección policial y volviendo con posterioridad a su País."<

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"< Que debemos condenar y condenamos a Dionisio como autor criminalmente responsable de un delito de prostitución coactiva, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA DURANTE 3 AÑOS. Pago de la mitad de las costas procesales y a que indemnice al testigo protegido NUM000 en la cantidad de 6000 euros por el daño moral causado, en todo caso con abono del interés legal correspondiente, incrementado en dos puntos desde la fecha de firmeza de la sentencia, con arreglo al art. 576LEC.

Absolvemos al acusado del delito de trata de seres humanos del que venía siendo acusado.

Se acuerda mantener la situación de prisión en que se encuentra el ahora condenado, privado de libertad desde el día 22 de febrero de 2020, para asegurar la ejecución de esta sentencia, hasta el límite de la mitad de la pena impuesta, según determinar el art. 504.2 in fine LECRIM."<

TERCERO.-En defensa del acusado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que han sido impugnados por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones, se formó el oportuno rollo de apelación conforme a diligencia de ordenación de 12-05-21 y se procedió a la designación de Magistrado ponente, quedando establecida la formación del tribunal de conformidad al Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 por el que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de diciembre de 2919.

Asimismo, quedó fijado el día 8 de junio de 2021 para la deliberación, votación y fallo de la pendencia, lo que ha tenido efecto.

Ha sido ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

ACEPTAN LOS ASÍ DECLARADOS POR LA SENTENCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula error en la valoración de la prueba. Desglosado en las siguientes alegaciones:

1. Su patrocinado habría declarado que la denunciante había viajado a Alemania e Italia sola lo que acredita que tenía libertad y por tanto acceso a su documentación personal.

2. Sostiene que aunque participó la defensa en la declaración de la testigo protegida en fase de instrucción practicada como prueba preconstituida no le pudo preguntar sobre sus viajes a Italia y Alemania.

3. Por otro lado, alude a mensajes de Whtasapp del teléfono de su patrocinado, que transcribe en los que se prueba que ella tenía total libertad, en relación a su estancia en Italia, acreditando que los hechos no son ciertos.

4. El funcionario instructor del atestado, agente del CNP núm. NUM001, afirmó recordar que el detenido al hacer uso del derecho a llamar a un familiar, lo hizo a un primo y le oyó que le preguntaba '¿Te ha metido ella en esto?'. El mismo agente manifestó que de la información solicitada a las compañías aéreas, ella viajó sola de Palma de Mallorca a Alemania y desde Palma de Mallorca a Italia, de lo que se infiere su libertad para abandonar el país.

5. Pese al testimonio del agente NUM002 (Secretario del atestado) quien afirmó que ella había ejercido libremente ejercer la prostitución, y después ella quería dejarlo pero él se lo impedía, sería un mero testigo de referencia.

6. El testimonio del agente NUM003 quien declaró que ella había viajado sola con un cliente habitual de nacionalidad china, y que no era la primera vez, teniendo libertad de movimientos.

7. La testigo Coro habría incurrido en contradicciones entre lo dicho en instrucción y la declaración en la vista. Ella habrá afirmado que se llevó a la testigo protegida a su casa para que esta última denunciara a su pareja y que en la casa hablaba con su pareja en albanés e italiano sin poder determinar si había amenazas. Y que al día siguiente la Testigo protegida habría vuelto con su pareja pues la ve en el club y le dice que se han reconciliado, mientras que en el juicio oral afirmó que la vio más tarde, después de un tiempo y que había estado en Italia con sus hijos. También habría incurrido en contradicciones. En cuanto a las lesiones de la denunciante en su declaración en Instrucción pensaba que se le habría producido al bailar en la barra, mientras que en la vista afirmó que se las provocaba el acusado por no querer seguir trabajando.

8. En cuanto a los mensajes de whatsapp aportados en la denuncia nunca fueron cotejados por el Juzgado, por tal motivo habían sido impugnados. Lo mismo del pantallazo de una conversación por Facebook.

9. In fine los mensajes de whatsapp que fueron volcados desde el teléfono de su representado, los funcionarios policiales del Grupo XXV no habrían acreditado la integridad de su contenido.

SEGUNDO.- Preliminar de este tribunal.

Preliminar de este órgano de apelación. La STS 254/19 de 21 de mayo, nos recuerda que el órgano revisor ha de observar la convergencia de unos determinados elementos para ratificar el vencimiento del derecho a la presunción de inocencia, consistentes "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<.

Más recientemente la STS 601/2020, de 12 de noviembre, nos lo reitera y complementa enfocando el quehacer del órgano de enjuiciamiento y tribunal revisor "741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que los jueces 'a quibus' expresen el sentido de su convicción, razonándolo en términos lógicos, lo que evitará cualquier ejercicio de arbitrariedad en este trascendental apartado de toda sentencia penal, como es el correspondiente a la llamada motivación fáctica. También conviene señalar que este Tribunal Supremo, en fase de recurso de casación, su función se limita a controlar -que no revisar-, dicho proceso deductivo, sin invadir las facultades de apreciación probatoria que al Tribunal que ha presenciado las pruebas, le corresponde de forma exclusiva. En este sentido, hemos dicho que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ha de llevar a cabo una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que ciertamente se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3º. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, debe controlarse el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del cual, de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004, de 4 de marzo). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS 1030/2006, de 25 de octubre)"<.

Por tanto, la segunda instancia puede revisar la estructura racional de la valoración de la actividad probatoria desplegada en la vista oral en relación a las alegaciones realizadas por la parte, dado que la misma resolución no impone ante una hipótesis de ulterior recurso que el Alto Tribunal habría de tomar en consideración:

"

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado tal doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos"<.

TERCERO.-El juicio de tipicidad sobre los comportamientos de presión psicológica y violencia física es ratificado en el tratamiento de la prueba con aptitud incriminatoria, sin que proceda desconsiderar la prueba preconstituida ante la falta de preguntas de la anterior defensa sobre sendos viajes a Italia y Alemania de la denunciante, que ya se habían puesto de manifiesto a la parte en unidad de acto cuando se estaba practicando la prueba preconstituida válidamente celebrada en cuanto que este tribunal destaca la modulación de las exigencias legales sobre el principio de inmediación con cita, por todas de la STS 190/2021, de 3 de marzo de 2021; ">las reglas generales sobre qué prueba ha de considerarse válida para acreditar la existencia del hecho y la participación en el mismo del acusado, aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, pueden sintetizarse, conforme las SSTS 882/ 2008 de 17 diciembre y 158/2014 de 12 marzo, en que en principio, es bien conocida la doctrina, también proclamada por el Tribunal Constitucional, y que recordábamos en nuestra Sentencia 882/2008 de 17 de diciembre, conforme a la cual en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000, entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299L.E.Crim.) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Tal regla general conoce excepciones a las que se denomina con terminología no siempre de general aceptación. En la Sentencia de 30 de junio de 2.008, resumíamos la doctrina que el Tribunal Constitucional enunciaba en la Sentencia de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo ; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5).

Y también se advertía que este criterio afecta especialmente a la declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él' (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso 'Saïdi/Francia'). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró; 26 de abril de 1.991, asunto Asch; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner; 20 de septiembre de 1.993, asunto Saïdi, ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730L.E.Cr. con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal 'y no sea factible lograr su comparecencia', debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

En nuestras recientes Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009, diferenciábamos los diversos supuestos en que actúa la citada excepción especificando los requisitos de las diligencias para su asunción en cada uno de esos supuestos.

a) La denominada 'prueba preconstituida' -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.

b) La llamada prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen 'desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión'. Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar 'la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral'. En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 785-1 de la LECr).

c) La denominada prueba preconstituida, apostillada de 'impropia' para diferenciarla de la anterior y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr, disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'. Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente 'en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: 'la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península'; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo'; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448 , es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

d) Y, finalmente, los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral.

1.3.- Supuesto que sería el del caso que nos ocupa, en el que se interesó por las acusaciones la lectura de la declaración sumarial prestada por el denunciante (...), dada la imposibilidad de prestar declaración por su fallecimiento, a la que se opuso la defensa del hoy recurrente, dado que aquella se produjo sin efectiva contradicción.

Pues bien, esta circunstancia no despoja en términos absolutos, a esas declaraciones de todo valor probatorio, respecto al recurrente. Así, en STS 1031/2013, de 12-12, es verdad que el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenido Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE). Forma parte esencial del principio de contradicción que enlaza con el derecho de defensa. Pero ese principio admite modulaciones y ponderación en función de las circunstancias.

Los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 del CEDH han sido objeto de una abundante jurisprudencia del TEDH conforme a la cual 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario' ( STEDH de 27 de febrero de 2001: caso Lucá contra Italia).

Ahora bien eso no es una doctrina pétrea, impermeable a matizaciones que, como se verá, ha efectuado el propio TEDH.

El debate se focaliza en un punto: dilucidar si la fórmula subrogada de práctica de prueba contemplada en el artículo 730LECrim que propicia la introducción en el plenario de las declaraciones testificales producidas en la fase previa habilita para su valoración ulterior junto al resto del cuadro probatorio

Según el TEDH basta con haber tenido la posibilidad de interrogar. No es exigible un interrogatorio efectivo.

En efecto, como hemos dicho en SSTS 164/2015, de 24-3; y 211/2017, de 29-3, es cierto que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Este derecho, expresamente reconocido en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, no aparece en texto de la Constitución, pero puede considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho de defensa.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, entre otras, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, 'sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261- C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)'. Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Luca, § 40), que 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'. Asimismo ha declarado que 'utilizar las declaraciones que se remontan a la fase de instrucción preparatoria no vulnera el artículo 6.3 d) y 6.1, siempre que se respeten los derechos de la defensa. Por norma general, estos exigen conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde', ( STEDH, Caso Kostovski de 20 noviembre 1989; STEDH, Caso Delta contra Francia, de 19 de diciembre de 1990; y STEDH, Caso Asch contra Austria, de 26 de abril de 1991).

El Tribunal Constitucional mantiene una doctrina similar a la del TEDH, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad. En este sentido ha señalado que conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE, interpretado conforme al art. 6.3 d) del CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40). ( STC nº 57/2002, de 11 de marzo).

No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006. En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria 'pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. 'Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial' ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10; y 206/2003, de 1 de diciembre, F. 2). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, 'aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa' ( STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4)', ( STC 1/2006).

Y en segundo lugar se recuerda que 'el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001). En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECrim, se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005, entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC nº 134/2010, en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa"<. La ausencia de contradicción sobre un aspecto, en relación a un viaje en enero a Italia, con regreso a España el día 4 de enero y otro viaje a Alemania desde Palma de Mallorca ( folio 96), recae exclusivamente en la parte como hemos adelantado y no desvirtúa la probidad del acto desarrollado para servir como prueba lícita.

El cuestionamiento de su declaración carece de virtualidad, puesto que reconoció lo que en principio resultaba menos favorables, haber estado en Italia visitando a sus hijos y que regresó por miedo, lo que se desprende de que el denunciado contaba con familiares en el extranjero, véase que decidió llamar en uso de su derecho a un primo en Alemania, quien no se sorprendió de la detención por denuncia de la pareja, lo que ha de interpretarse no en términos de que la denuncia sea un montaje, sino como lo que es más plausible, el denunciado habría instaurado una relación de abuso sobre la denunciante, apoderándose de las ganancias que ella obtenía de la prostitución e imponiendo exigencias sin respetar el día de descanso, amedrentando su espíritu por vía de amenazas graves contra ella y sus hijos.

Las restantes pruebas sólo vendrían a avalar el testimonio de la testigo protegida. Así, existe coincidencia entre los mensajes aportados por la denunciante y lo que se extraen del teléfono del denunciado, por los agentes CP NUM004 y CP: NUM005 del Grupo XV autorizado judicialmente para la extracción de datos del teléfono en relación a la mensajería automática Whatsapp que hubo de ser realizado por medio del sistema Bluetooh, aportando los valores hash que permiten establecer la pulcritud de la extracción.

En cuanto a la falta de cotejo de los mensajes aportados por la denunciante, además de no haber sido pedida la diligencia por la Defensa, la misma hubiera resultado irrelevante dado que los citados textos figuran en la extracción del teléfono del investigado, siendo el informe de análisis ratificado por el perito agente NUM003. No obsta que ella hubiera viajado a Italia con un cliente chino, para que se detecte en las conversaciones las amenazas de causar un mal contra la vida y la libertad tanto de ella como de sus hijos así como las exigencias de envío de dinero, obrando foto de una transferencia desde Italia por importe de 300 euros, muestra del sometimiento de la denunciante. La coincidencia entre los whatsapp del teléfono de la víctima, que se hace llamar Coso a folios 37 a 54 incluidas sus traducciones) y los del terminal del denunciado en que aparece como Genta ( tercer DVD obrante al folio145) adjunto al informe de análisis sobre el control económico del ejercicio de la prostitución de la víctima.

No podemos aceptar la tacha que se imputa a la testigo Sra. Coro, no existen contradicciones entre su declaración en Instrucción y en la vista. Nunca afirmo que los moratones de la compañera hubieran sido causados por la barra de baile, sitúa el conocimiento de su existencia el día que ella le pide ayuda por temor y al verla llorar y se la lleva a su casa y los observó.

En la instrucción afirmó que a los pocos días, ella le dijo que estaban 'muy bien' y pasados cuatro meses se volvió a repetir la situación de nerviosismo, relatando su compañera que él, se quedaba con todo, que si no le daba dinero la pegaba. Aspectos que fueron reiterados en la vista, con independencia de que también hubiera expuesto la atemorizada que había visitado a sus hijos en Italia. Además no es testigo de referencia, es quasi directa, pues el día que acogió a la testigo iba indicándole el tenor de las manifestaciones de la parte apelante por medio de mensajería de voz contra ella.

In fine y de manera incongruente la parte extrae algunas conversaciones para desacreditar el testimonio de la víctima, siendo que la selección de unos minutos del día 4 de enero de 2020 es irrelevante frente a las numerosas agresiones verbales que dedica a la víctima en el periodo comprendido desde ese día hasta el 13 de febrero de 2020, donde se infieren distintos viaje a Italia, siempre en el entorno de la búsqueda de relaciones sexuales por precio, de las que se da cuenta a la parte, quien se dirige a ella con distintos tonos de exigencia y empleo de expresiones de contenido amenazante.

CUARTO.-Derivadamente sostiene el recurso que la sentencia habría incurrido en error iuris al calificar los hechos como un delito de prostitución coactiva del artículo 187.1, párrafo primero del CP. Se argumenta que vino voluntariamente ejercerla, que se trata de una mujer diez años mayor que su patrocinado, y muestra de ello son las conversaciones por whatsapp del día 10 de enero de 2020, 17 de enero y 30 de enero, no se compadecen con las expresiones de amenaza y exigencias, sino que ponen de manifiesto que era la denunciante quien se niega a que él viaje a Barcelona o las peticiones de dinero por el denunciado. También al indicarle que no tenía condiciones para ejercer la prostitución.

QUINTO.-La desestimación de la infracción de precepto legal también accede a este recurso, siendo procedente oponer que no hay indebida aplicación del artículo 187, 1ºdel CP), debiendo ratificar la inferencia de los sentenciadores en cuanto que ">las amenazas y agresiones que recibió la víctima, por parte de quien había sido su pareja y que había finalizado cosificándola han sido idónea, para evitar que la víctima ejerciese su derecho de autodeterminación"< pues se ha tratado el envío de los 300 euros, las amenazas de otros mensajes, las declaraciones de la testigo compañera de actividad que sostienen el testimonio de la víctima, frente a la versión del denunciado que no es creíble al apreciar que "< no existen, por el contrario, razones que afecten a la credibilidad de la víctima, sobre la que en ningún momento de su declaración se observó ánimo de venganza hacia el acusado, o resentimiento, habiendo llegado a decir que tuvieron tiempos felices y tampoco se observó exageración en los hechos, dado los contenidos de los mensajes y el relato de Coro, o en su deseo de reclamar"< debiendo ratificar la inferencia y subsunción pues los sentenciadores se atienen al precepto que describe las exigencias mediante la agresión física o psíquica, concurriendo ambas modalidades para instar a que una persona a que se mantenga en el ejercicio de la prostitución, existiendo una relación de medio a fin entre prácticas de abuso sobre su persona, que comprenden agregamos valoraciones improcedentes el éxito o fracaso de su actividad, determinantes del control extraordinario sobre la actividad de la testigo protegida.

La resolución ha dado cumplimiento a las exigencias de la STS 269/19, de 28 de mayo, en el que se ha ponderado varias pruebas, en cuanto que el análisis "< debe realizarse de forma conjunta sin desagregar sus componentes. Como señala el Tribunal Constitucional (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ' [...] nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero , FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero , FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)[...]'"<, habiendo incluido con potencia incriminatoria las declaraciones testificales de los agentes policiales que impulsaron la investigación y los peritos informáticos que realizaron la extracción de los mensajes, quienes ratificaron su informe sin tacha alguna.

SEXTO.-Alza su recurso sobre la improcedencia de imponer una indemnización por responsabilidad civil. Se funda en que no hay manifestación expresa de reclamación y dado que en el mes de septiembre envió un escrito renunciando a cualquier tipo de cargo en contra del acusado.

El Ministerio Fiscal ha ejercitado la acción civil en nombre de la víctima por mor del artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no basta no reclamar hay renunciar como así han entendido los sentenciadores que concurría en la testigo "< deseo de reclamar"<, además la carta firmada por quien dice ser la testigo protegida NUM000 fechada en Savona el día 23 de septiembre de 2020, recibida en la Audiencia desde la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación carece de autenticidad para establecer que retira los cargos, y al tratarse de un delito público, que está renunciando a la acción civil ejercitada en su nombre por el Ministerio Fiscal.

El hecho delictivo declarado probado es un paradigma de los tipos penales que lastiman la dignidad de una persona generando una tristeza y pesar por las humillaciones prolongadas en el tiempo, de los que naturalmente fluye la consecuencia de la indemnización que ha de restaurar el dolor causado y ello aunque no se haya generado una afectación psicológica fruto del estrés postraumático, en cuyo caso habría dado lugar a un resarcimiento por daño psicológico, de ahí que la sala haya desestimado la petición de la parte acusadora solicitando 30.000 euros.

SÉPTIMO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto en nombre de Dionisiopor el Procurador de los Tribunales don Carlos Plasencia Baltés.

ACORDAMOS SEA CONFIRMADA LA SENTENCIA NUM. 63/2021, DE 16 DE FEBRERO, DICTADA POR LA SECCIÓN 16ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.