Sentencia Penal Nº 194/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 37/2021 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00194/2022

-

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

Correo electrónico: audiencia.s4.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: AFI

Modelo: N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2021 0006878

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000037 /2021

Delito: DETENCIÓN ILEGAL

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Adelaida , Adriana

Procurador/a: D/Dª , ,

Abogado/a: D/Dª , ,

Contra: Lucio

Procurador/a: D/Dª FERNANDO RUIZ LOPEZ

Abogado/a: D/Dª GENOVEVA DE PAZ FERNANDEZ

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL-SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a 22 de junio de 2022.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 37/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid y seguida por el trámite de SUMARIO ORDINARIO 1/2021 por delitos de detención ilegal en grado de tentativa, y dos delitos leves de lesiones, contra Lucio, con DNI nº NUM000, natural y vecino de Valladolid, nacido el día NUM001 de 1974, hijo de Pablo y de Catalina, con domicilio en CALLE000 nº NUM002, sin antecedentes penales computables, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido privado de libertad desde el día 3 de junio de 2021 (en que se produjo su detención, prisión provisional acordada desde el día 4 de junio de 2021) hasta el día 5 de octubre de 2021, habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el procesado Lucio, representado por el Procurador Don Fernando Ruiz López y defendido por la Letrada Doña Genoveva de Paz Fernández; y habiendo sido ponente el Magistrado D. ANGEL-SANTIAGO MARTINEZ GARCIA.

Antecedentes

1.Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid como consecuencia del Atestado nº 2767/21 de la Brigada de Policía Judicial de Valladolid, lo que dio lugar a la incoación del Sumario nº 1/21 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2.Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias se acordó por el instructor la continuación del procedimiento por el de Sumario Ordinario, en el que dictó auto de procesamiento y notificado que fue en forma legal a la persona que aparecía mencionada en el mismo, transcurrido que fue el término legal se dictó auto de conclusión del sumario, llevándose a efecto el emplazamiento de las partes ante esta Sala.

3.Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y cumplidos los trámites legalmente establecidos con carácter general, se acordó dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, para informe en orden a la conclusión del sumario y apertura del Juicio Oral, acordándose la apertura del mismo y dándose traslado a las partes acusadoras para calificación provisional, verificado se dio traslado a la defensa para que evacuara el mismo trámite procesal, habiéndolo efectuado en su día y proponiendo lo mismo que las demás partes personadas, y las pruebas de que intentaba valerse, por lo cual se tuvo por hecha la calificación y se pasaron las actuaciones al Ponente para examen de las pruebas y declaradas pertinentes las pruebas que se indican en el auto de señalamiento, se fijó para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 16 de junio de 2022.

4.En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas. No obstante, y dada la incomparecencia de la testigo Adriana, pese a estar citada personalmente en legal forma, se señaló el día siguiente 17 de junio de 2022 para la finalización del juicio, y dada la incomparecencia de la testigo por segunda vez a pesar de estar citada, el Ministerio Fiscal solicitó que se continuara el juicio, y que se dedujera testimonio respecto de la testigo no comparecida.

5.El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de:

A.- Un delito de secuestro en grado de tentativa de los artículos 163.1, 164, 165 inciso segundo y 16 del Código Penal, y un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP, sobre la persona de Adelaida.

B.- Un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del CP sobre la persona de Adriana.

Hechos de los que considera responsable en concepto de autor al procesado, concurriendo la circunstancia atenuante del artículo 21.7º en relación con el art. 21.1º y 20.1 del CP.

Por lo que solicitó las siguientes penas:

Por el delito de secuestro en grado de tentativa, la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.12ª del CP).

Por el primero de los delitos leves de lesiones sobre la persona de Adelaida, la pena de multa de 1 mes, con una cuota diaria de 6 €. Con aplicación en caso de impago de la multa impuesta e insolvencia, de responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas ( art. 53 del CP).

Por el segundo de los delitos leves de lesiones sobre la persona de Adriana, la pena de multa de 1 mes, con una cuota diaria de 6 €. Con aplicación en caso de impago de la multa impuesta e insolvencia, de responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas ( art. 53 del CP).

Con imposición de las costas procesales al acusado.

Responsabilidad civil: el acusado habrá de indemnizar a quienes, en las cuantías y por los conceptos que se dirán. Tales cantidades devengarán el interés del art. 576 LEC.

- Adelaida en cuantía de 1.000 € por daño moral y en cuantía de 100 € por lesiones.

- Adriana en cuantía de 150 € por lesiones y en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al valor de la cadena.

- SACYL en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por gastos de asistencia sanitaria a Adelaida.

6.La defensa del procesado Lucio, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas estimó que los hechos no eran constitutivos de delito, por lo que solicitó su libre absolución.

Alternativamente, entendió que concurre la eximente del artículo 20.1 del Código Penal, procediendo en todo caso la absolución del acusado.

Hechos

PRIMERO. -Sobre las 17,30 horas del día 3 de junio de 2021 Adelaida, de 12 años de edad, bajó las escaleras desde su domicilio situado en la CALLE000 nº NUM003 de la ciudad de Valladolid. Justo por detrás bajaba su hermana Margarita, de la misma edad que Adelaida, y un poco más atrás bajaba su madre, Adriana.

Cuando Adelaida abrió la puerta del portal para salir a la calle, se topó con el acusado Lucio, (persona que se dedicaba entonces a pedir por la calle, y que estaba molesto con Adriana porque días antes la había pedido dinero Lucio y no se lo había dado), el cual agarró del brazo a Adelaida y comenzó a tirar de ella al tiempo que decía que se iba a quedar con él hasta que su madre le diera dinero.

Adelaida tenía cogido con la mano el pomo de la puerta de la calle, y no llegó a soltarlo por la acción del acusado.

SEGUNDO. -En esta situación, llegó al portal Margarita, la cual le dio una patada al acusado para que la soltara a su hermana, si bien el acusado no la soltó como consecuencia de la acción de Margarita; ésta avisó a su madre que venía a continuación, y cuando Adriana llegó al portal, el acusado la soltó a Adelaida y salió huyendo, siendo perseguido por Adriana.

Como consecuencia de estos hechos, Adelaida sufrió dolor en el hombro derecho, lesión que requirió para su sanidad primera asistencia facultativa, tardando en curar dos días, que lo son de perjuicio básico.

TERCERO. - Adriana alcanzó a Lucio en la CALLE001, y tras pedirle explicaciones, se produjo un forcejeo entre ellos.

CUARTO. -El acusado Lucio, nacido el día NUM001 de 1974, que carecía de antecedentes penales al tiempo de cometer los hechos, es una persona que se encuentra diagnosticada de DIRECCION000 no especificado sobre una personalidad con rasgos DIRECCION001 y DIRECCION002, así como consumo de múltiples tóxicos; de este modo, las bases psicobiológicas de la imputabilidad se encuentran parcialmente disminuidas con respecto a los hechos aquí enjuiciados.

QUINTO. - Adelaida fue atendida de sus lesiones en el Centro de Salud ' DIRECCION003' de Valladolid, perteneciente al SACYL, causando gastos por su asistencia sanitaria que no han sido tasados.

Fundamentos

PRIMERO. -Esta Sala considera que los hechos declarados probados en la presente resolución no son constitutivos de un delito de secuestro (detención ilegal), en grado de tentativa de los artículos 163.1, 164, 165 inciso segundo, y 16 del Código Penal, por el que ha sido acusado, sino que los hechos son constitutivos de un delito de coacciones del artículo 172.1 del Código Penal.

Como hemos reflejado en el relato de hechos probados, que en gran medida es el mismo que el reflejado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, días antes se había producido un incidente entre el acusado y Adriana, dado que el primero le había pedido dinero a la salida de un establecimiento ( DIRECCION004), y como ella no le había dado dinero, sino que le ofreció darle un bocadillo lo que él no aceptó, el acusado estaba molesto con Adriana y por eso el día de los hechos cuando el acusado vio a una de las hijas gemelas de Adriana, Adelaida, en el momento en el que salía de su casa, el acusado la abordó cogiéndola del brazo y diciéndole que no la iba a dejar marchar hasta que su madre le diera dinero.

Obviamente, si el acusado hubiera tenido la intención de secuestrar a la niña, dada la diferencia de edad y la corpulencia de cada uno de ellos, podría perfectamente haber utilizado mucha más fuerza y habérsela llevado del lugar, pero lo que hizo el acusado fue solamente cogerla de un brazo, mientras la niña seguía agarrada con la mano al pomo de la puerta de la casa (como ella ha manifestado) y después cuando llegó su hermana ésta le dio una patada al acusado para que soltara a Adelaida lo que no consiguió que el acusado cambiara de actitud. Sin embargo, en cuanto vio que llegaba al lugar la madre de las niñas, Adriana, que bajaba también por la escalera de la casa, el acusado no solo soltó a la niña, sino que además salió corriendo del lugar.

Los hechos duraron solamente unos segundos, en lo que se produjeron todos los incidentes que lo componen.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de julio de 2021 (ROJ: STS 3051/2021) nos recuerda:

'Según recuerda la STS 177/2014, de 28 de febrero , como exponente de una línea jurisprudencial constante en interpretación del artículo 163 CP , el delito de detención ilegal consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad. Su forma comisiva aparece configurada por los verbos nucleares de 'encerrar ' o 'detener' que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE . Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado -'encierro'- o se le impide moverse en un espacio abierto -'detención'- ( SSTS 79/2009, de 2-2 ; 841/2009, de 16-7 ; y 923/2009, de 1-10 ). En otras palabras, se comete cuando, fuera de los casos permitidos, se obliga a una persona a permanecer en un determinado lugar, en contra de su voluntad o sin ella, encerrándola en él, o impidiéndole de cualquier otra forma abandonarlo o trasladarse a otro, deteniéndola'. Es precisamente la concreción del ataque en este aspecto de la libertad del individuo, el referido a la libre determinación de su ubicación espacial, lo que ha permitido a la jurisprudencia afirmar que el delito de coacciones es el género mientras que la detención ilegal es la especie ( SSTS 610/2001, de 10-4 ; y 13/2009, de 20-1 )'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 (ROJ: STS 9017/2012) nos recuerda:

'2.- En nuestra Sentencia TS nº 808/2011 de 15 de julio recordábamos la doctrina establecida, entre otras, en la Sentencia nº 123/09 de 3 de Febrero, resolviendo el recurso: 1462/ 2007 conforme a la cual 'entre los delitos de coacciones y el de detención ilegal existe una relación de género (coacciones) a especie (detención ilegal)...

La especificidad típica de la detención ilegal exige encerrar o detener a otro privándole de su libertad, detención o inmovilización que puede ser más o menos duradera, y que puede abarcar también el supuesto en el que se obliga al sujeto pasivo a trasladarse a un determinado lugar, o de un lugar a otro, pues en este caso se le está impidiendo realmente trasladarse desde donde se encuentra hasta donde querría encontrase ( STS núm. 465/94, de 1 de marzo ).

Cuando concurre esa específica conducta, puede surgir un concurso de posibilidades de subsunción, ya que cabe considerar cometido el delito de detención ilegal y el de coacciones. Tal conflicto lo es de normas y se dirime conforme al artículo 8 del Código Penal acudiendo al criterio de la especialidad.

Pero en el bien entendido de que la especialidad deriva, no del elemento meramente cronológico del tiempo en que la libertad ha sido afectada, sino atendiendo a los elementos típicos -objetivos y subjetivos- de la detención, cuya concurrencia ha de valorarse prescindiendo del citado dato de la duración.

Así cuando, objetivamente, la manifestación del bien jurídico atacado, libertad, es la que concierne a la posibilidad de trasladarse la víctima en el espacio y, subjetivamente, esa es la voluntad del autor, el delito cometido es el de detención ilegal, sin que la duración de la limitación de la libertad de la víctima implique variación alguna del tipo penal.

Ciertamente el delito puede excluirse en los supuestos de cobertura jurídica de la conducta del agente -caso de detenciones legales- o en supuestos en que por su entidad pueda considerarse absorbida la lesión al bien libertad en la sanción que el comportamiento merece como constitutivo del otro delito, cual es el caso de las privaciones de libertad deambulatoria poco relevantes con ocasión del delito de robo violento.

Cuando la lesión a la libertad de trasladarse en el espacio de la víctima es tan fugaz que cabe valorarla como insignificante, la conducta no habrá satisfecho la exigencia típica objetiva y, por ello, será penalmente impune, salvo que la conducta, además, haya afectado a otro bien jurídico, incluida la libertad genérica. En tal caso podrá ser objeto de sanción bajo la tipicidad que corresponda, incluida la de coacciones. Pero la exclusión del tipo de detención ilegal no habrá ocurrido tanto por razón de la medida cronológica cuanto por la inexistencia de lesión del bien jurídico que dicho tipo penal protege'.

En la Sentencia nº 192/11 de 18 de Marzo, resolviendo el recurso: 2125/2010 , reiteramos esos criterios diciendo:

a) Desde la perspectiva del bien jurídico protegido. La ofensa de la libertad de la víctima, es más genérica en la coacción y más específica en la detención ilegal. En este se refiere a la libertad de deambulación o traslado en el espacio, tanto si se obliga al sujeto a permanecer en un lugar como si le obliga a abandonarlo, trasladándose a otro. Sentencias de este Tribunal Supremo; 7/4/2006 ; 20/1/2009 ; 10/02/2009 y 27/10/2010 .

b) En cuanto al comportamiento tipificado se han subrayado diversas características en lo objetivo:

1ª.- la acción típica de la detención implica generalmente un acto material de encierro o internamiento, siquiera no de manera necesaria, pues también puede consistir en el impedimento para moverse en el espacio abierto, la detención por mera inmovilización ( Sentencia del TS de 01/10/2009 );

2ª.- para lo que no es ineludible el uso de fuerza o intimidación que debe concurrir en la coacción. ( Sentencias del TS de 02/11/1992 y 22/12/2009 ). Pero lo ineludible es que el constreñimiento de la libertad del sujeto pasivo provenga de una acción del sujeto activo, de tal suerte que el comportamiento de éste sea la causa de aquél por estar objetivamente y, como luego veremos, también subjetivamente, ordenada a tal específico fin.

3ª.- Lo que se relaciona con el parámetro tiempo que, en la detención suele traducirse en una cierta persistencia de la privación de libertad, siendo más propio de la coacción su manifestación como actuación de efectos instantáneos. Siquiera aquel factor tampoco es ineludible en la detención ilegal, en cuanto se admite que es de consumación instantánea, diluyéndose entonces, en la práctica, la línea de separación entre ambas figuras delictivas ( Sentencias del TS 27/03/2006 y 22/12/2009 ). Por ello suele exigirse una duración que alcance el indeterminado canon de un mínimo relevante ( Sentencia del TS 08/10/2007 ).

c) Cobra por ello relevancia el factor subjetivo que da sentido al comportamiento del sujeto activo. La funcionalidad del comportamiento a la estrategia del autor en cuanto ésta va precisamente encaminada a privar de la específica libertad de deambulación del sujeto pasivo. Ese proyecto criminal es el único exigido y debe diferenciarse de cualesquiera otros motivos concurrentes en el autor'.

Siguiendo esta doctrina, esta Sala considera que los hechos a los que nos estamos refiriendo, encajan más bien en el delito de coacciones y no en el de detención ilegal en grado de tentativa, pues el acusado no consta que pretendiera llevarse con él a la niña, sino que lo que pretendía era forzar a su madre (obviamente con una conducta torpe) para que le diera dinero, lo que obviamente no iba a conseguir de esa manera.

SEGUNDO. -Los hechos son también constitutivos de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal en relación con las lesiones sufridas por Adelaida, pues constan acreditadas las leves lesiones que le ocasionó el acusado con su acción, estando aportado el informe del médico forense acreditativo de las lesiones ocasionadas.

TERCERO. -Para llegar a esta conclusión se cuenta con el testimonio de las dos menores, la víctima Adelaida y su hermana Margarita, habiéndose procedido a la audición y visionado de la exploración que prestaron en la instrucción, como prueba preconstituida.

Sobre este tema merece ser citada la Sentencia del Tribunal Supremo nº 579/2019, de 26 de noviembre de 2019, referida a la prueba preconstituida, donde se indica lo siguiente:

'...el debate se centra en conciliar el derecho de los menores a que no se les victimice con una nueva repetición de su declaración ya efectuada en la fase de instrucción con el derecho de defensa de la parte acusada a interrogar a los menores.

Y sobre ello resulta importante destacar en este análisis la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 598/2015 de 14 de octubre , sobre la que, además, la doctrina se ha hecho eco en cuanto comienza por poner especial énfasis en aquellos aspectos sustanciales que deben destacarse en la respuesta que se debe dar a estos dos derechos que se ejercitan por acusación y defensa. Y, así, se resalta por la doctrina actualizada que los pilares argumentales, brevemente expuestos (sin perjuicio de recomendar su lectura obviamente), son los siguientes:

1. La existencia de doctrina consolidada.

Se recuerda abiertamente de la existencia de una 'doctrina consolidada' acerca de los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se plantea la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, en atención a la necesidad de preservar la integridad psíquica del menor sin afectación de los derechos de defensa del acusado.

2. El necesario respeto de las garantías procesales.

Precisa esta Sala que dicha doctrina tiene como punto de partida la necesidad de respetar adecuadamente los derechos del acusado en el proceso ya que la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio; y por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso se puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico.

Se señala que la jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho que la víctima sea un menor de edad, esto es, la presencia de un niño en el proceso no permite un debilitamiento de las garantías procesales y en todo caso la preconstitución probatoria dependerá de las circunstancias concurrentes, en suma, no debe considerarse sustitutiva de la declaración en juicio en todo caso.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado que como norma general no cabe prescindir de la presencia del testigo en el juicio oral 'ni optar por la regla general contraria cuando se trate de menores'.

3. La protección de las víctimas.

Esta Sala realiza una segunda precisión que a su vez matiza la anterior: el proceso debe contemplar medidas de protección a las víctimas en especial cuando se trata de menores y de hecho tanto la normativa nacional e internacional y la jurisprudencia se orientan en dicha dirección.

Se cita como marco legal el art. 3.1.º de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de las Víctimas en el proceso penal y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de junio de 2005 (caso Pupino ), y en la legislación interna, el art. 39.4.º CE , la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima, en especial su art. 26 que regula las declaraciones de los menores en el proceso penal, norma que además dio nueva redacción a los arts. 433 , 448 , 707 y 730 LECrim ., que amparan -y regulan- la preconstitución probatoria siempre que exista causa legítima, esto es, para evitar la victimización secundaria, generalmente acreditada mediante un informe médico-forense o psicológico.

4. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Tanto el TC como esta Sala se remiten constantemente a la jurisprudencia del TEDH, que ha señalado que la incorporación de declaraciones sumariales al proceso no lesiona los derechos del acusado siempre que exista causa legítima que impida la declaración en juicio oral y se respete el derecho de contradicción dando ocasión al acusado para contestar a los testimonios de cargo e interrogar a su autor en el mismo momento o con posterioridad ( SSTEDH de 20 noviembre 1989 caso Kostovski , 15 de junio de 1992 caso Lüdi , 23 de abril de 1997 caso van Mechelen y otros, 10 de noviembre de 2005 caso Bocos-Cuesta , 20 de abril de 2006 caso Carta ).

En particular y en lo que a menores víctimas de delito sexuales se refiere, dado que la declaración del menor suele ser la única prueba directa (pues las restantes suelen referirse a lo que el menor ha narrado o su credibilidad), el centro de atención debe recaer sobre las garantías que han de rodear la declaración del menor y en la forma en que debe introducirse el debate en el juicio oral garantizando la protección a la víctima y las garantías procesales ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania ; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia ; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda ; 24 de abril de 2007, caso W. contra Finlandia ; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia ; 27 de enero de 2009, caso A.L. contra Finlandia ; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia ; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia ).

5. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el valor probatorio de las diligencias sumariales.

Según reiteradísima jurisprudencia del TC y de esta Sala sólo son válidas para enervar la presunción de inocencia, como regla general, las pruebas practicadas en el juicio oral, aunque se admiten excepciones que permiten conferir validez como prueba de cargo a la prueba preconstituida en fase sumarial bajo ciertos presupuestos y requisitos:

a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral;

b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción;

c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y

d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral. En cuanto a si en el caso de menores existe causa legítima que impida su declaración en juicio oral, como regla general, el menor, como cualquier testigo, debe declarar en juicio oral sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección oportunas ( art. 707 LECrim ) para preservar su incolumnidad psíquica, sin perjuicio de lo que se señala a continuación.

6. El concepto de 'imposibilidad' de asistencia a juicio.

Según esta Sala la 'imposibilidad' de practicar la prueba en el juicio oral a que se refiere el art. 448 LECrim que justificaría la práctica anticipada de la prueba o la preconstitución probatoria, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales con el fin de evitar los riesgos de su victimización secundaria cuando sea previsible que dicha comparecencia en juicio puede comportar daños psicológicos, lo cual es razón suficiente y fundada para justificar la ausencia del juicio oral, pero que debe ser explícita y acreditada ordinariamente mediante un informe psicológico que alerte de un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes, aunque salvaguardando siempre el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la presencia en juicio por el visionado de la grabación de la exploración realizada en la fase de instrucción en cuyo desarrollo se debe haber dado intervención a las partes para formular las preguntas y aclaraciones que estimen necesarias.

7. La utilidad de la preconstitución probatoria.

La preconstitución probatoria presenta por otro lado indudables ventajas, que se destacan en la sentencia que analizamos.

En particular esta Sala alude a razones 'no sólo victimológicas sino epistémicas' que aconsejan dicha práctica, ya que se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación, a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad.

Por otro lado, la intervención de un experto en la exploración tiene un valor especial y añadido aunque resulta renunciable si el juez decide estar presente junto con las partes en el interrogatorio. En suma la preconstitución probatoria impide la contaminación del material probatorio y asegura desde el primer momento una prueba de especial fragilidad cual es el testimonio de niños, con pleno respeto del principio de contradicción, lo que permite además una mayor y eficaz tutela de la víctima menor de edad en coherencia con las normas nacionales e internacionales antes citadas'.

En nuestro caso, la citada prueba ha sido practicada como prueba preconstituida y se procedió a su audición en el acto del Juicio Oral.

CUARTO. -Por el Ministerio Fiscal se solicitó también la condena del acusado como autor de un delito de lesiones sobre la persona de Adriana, pues la única prueba con la que se contaba en relación con esta acción delictiva objeto de acusación, era precisamente la declaración testifical de Adriana, la cual consta que fue citada personalmente el día 24 de marzo de 2022 para que acudiera como testigo al acto del juicio, y sin embargo no compareció.

Constan tres Diligencias de constancia levantadas por la Letrada de la Administración de justicia del día 17 de junio de 2022, en las que se hace constar:

En la primera, que en el día de ayer (16 de junio de 2022, fecha que estaba señalada la celebración del juicio), la funcionaria de Auxilio Judicial procedió al llamamiento de la testigo Adriana, la cual no compareció a pesar de estar citada en legal forma, por lo cual se procedió a llamarla por teléfono, sin contestación. Que se llamó a su pareja, la cual se comprometió a comunicarse con ella para que nos llamara personalmente, lo cual hace a los 5 minutos y nos informa de que está fuera de Valladolid pero que al día siguiente puede estar en la ciudad a las 9,30 de la mañana, quedando citada para el día 17 de junio de 2022 a las 10,15 horas de la mañana, para la continuación del juicio, quedando suspendido en ese momento (el juicio).

En la segunda Diligencia de constancia, se hace constar que en el día de hoy (17/06/2022) se procede por la funcionaria de Auxilio al llamamiento de la testigo Adriana, que quedó aplazado para el día de hoy, no compareciendo. Se la llama por teléfono y no responde, llamando a su pareja que tampoco coge el teléfono, pero se le deja un mensaje, apercibiéndola que si no comparece le parará el perjuicio a que hubiera lugar en derecho.

La tercera Diligencia de constancia, se hace constar que siendo las 11,15 horas de la mañana (del día 17/06/2022), se recibe una llamada en la oficina de la testigo Adriana manifestando que está llegando a Valladolid, y que el teléfono lo tiene en silencio y no lo había oído.

Se da la circunstancia de que el juicio, en ese momento, ya había terminado. La representante del Ministerio Fiscal, a la vista de la incomparecencia de la testigo estimó que sí había prueba suficiente en relación con los hechos cometidos sobre Adelaida, dado que se contaba con la prueba preconstituida de las declaraciones de las menores, y así lo entendiendo también el Tribunal, que acordó la continuación del juicio a pesar de la incomparecencia de la testigo.

Lo sucedido tiene dos consecuencias.

Por una parte, que es procedente la absolución del acusado respecto de las lesiones que pudo sufrir Adriana en el forcejeo posterior, dado que no ha comparecido la única testigo que pudiera haber aportado ante el Tribunal la prueba que podría servir de sustento a la citada condena.

Y por otra, que como solicitó el Ministerio Fiscal, esta Sala va a acordar la deducción del correspondiente testimonio contra Adriana por si su comportamiento pudiera ser constitutivo de un delito de obstrucción a la justicia del artículo 463.1, último inciso, del Código Penal, dado que la testigo fue advertida por segunda vez de que debía de comparecer a declarar ante el Tribunal, y no compareció a pesar de que su testimonio podría haber coadyuvado a fortalecer el testimonio de sus hijas menores de edad, en relación con los hechos que se le imputaban al acusado.

QUINTO. -De los delitos anteriormente mencionados se considera responsable, en concepto de autor, al procesado Lucio, por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27, 28 y concordantes del Código Penal, en los términos que se acaban de exponer.

SEXTO. -Concurre en el acusado la atenuante analógica de alteración psíquica del artículo 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.1 del Código Penal, tal y como es solicitada por el Ministerio Fiscal.

Esta Sala ha tenido ocasión de enjuiciar otros hechos cometidos por esta misma persona el día 18 de noviembre de 2021 (es decir, después de los hechos aquí enjuiciados) en Sentencia nº 93/2022, de 24 de marzo de 2022, y ya se apreció en atención a los mismos informes médicos la citada atenuante, sin que se cuente con elementos suficientes para apreciar una eximente, completa o incompleta.

Así se desprende del informe médico forense sobre el grado de imputabilidad del acusado, de fecha 10 de junio de 2021 (que obra unido a la causa), donde se concluye que el acusado se encuentra diagnosticado de DIRECCION000 no especificado sobre una personalidad con rasgos DIRECCION001 y DIRECCION002, así como consumo de múltiples tóxicos, lo que lleva a considerar que las bases psicobiológicas de la imputabilidad se encuentran parcialmente disminuidas con respecto a los hechos.

Parece que falta información médica sobre las patologías del acusado, pero con la información con la que contamos, estimamos que sólo es procedente la acogida de la atenuante indicada.

SEPTIMO. -Procede imponer al acusado las siguientes penas:

Por el delito de coacciones, concurriendo la atenuante antes indicada, la pena de SEIS MESES DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (conforme al artículo 56.1.2ª del Código Penal).

Por el delito de lesiones leves, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de dos euros, dado que es una persona que aparece carente de recursos (se dedicaba a la mendicidad en la calle).

Conforme al artículo 53 del Código Penal, el acusado quedará sometido a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que deje impagadas.

OCTAVO. -Conforme establecen los artículos 116 y concordantes del Código Penal, el procesado indemnizará a Adelaida en la cantidad de 100 € por las lesiones.

No se considera que sea procedente conceder una indemnización por daño moral tal y como se solicitaba por el Ministerio Fiscal, pues finalmente no se va a condenar por delito de detención ilegal en grado de tentativa, y el suceso que consistió en retener durante unos segundos cogida del brazo a la niña hasta que llegó la madre de la menor y el acusado procedió a soltarla no consideramos que haya provocado un daño moral en la menor.

Se le condena al acusado a que abone al SACYL en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por los gastos derivados de la asistencia sanitaria a Adelaida.

Las cantidades antes indicadas devengarán los intereses prevenidos en el art. 576 de la L.E.C. desde la fecha de la presente resolución.

NOVENO. -Se declaran de oficio una tercera parte de las costas procesales causadas, dado que se le absuelve al procesado de uno de los delitos, y se le imponen al procesado las dos terceras partes restantes de las costas procesales causadas, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Lucio del delito de lesiones leves que se le imputaban, en relación con las posibles lesiones causadas a Adriana, con todos los pronunciamientos favorables inherentes al mismo, y declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Lucio como autor responsable de los siguientes delitos:

Como autor de un delito de coacciones, concurriendo la atenuante analógica de alteración psíquica del artículo 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.1 del Código Penal, la pena de SEIS MESES DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (conforme al artículo 56.1.2ª del Código Penal).

Como autor de un delito de lesiones leves, respecto de las causadas a Adelaida, a la pena de UN MES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE DOS EUROS.

Conforme al artículo 53 del Código Penal, el acusado quedará sometido a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que deje impagadas.

En concepto de responsabilidad civil, se le condena al procesado a indemnizar a Adelaida en la cantidad de 100 € por las lesiones, y al SACYL en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por los gastos derivados de la asistencia sanitaria a Adelaida.

Las cantidades antes indicadas devengarán los intereses prevenidos en el art. 576 de la L.E.C. desde la fecha de la presente resolución.

Se le condena al acusado al pago de las 2/3 partes de las costas procesales causadas.

Una vez que sea firme la presente Sentencia, procédase por la Letrada de la Administración de Justicia a deducir el correspondiente testimonio contra Adriana por si su comportamiento pudiera ser constitutivo de un delito de obstrucción a la justicia del artículo 463.1, último inciso, del Código Penal, dado que la testigo fue advertida por segunda vez de que debía de comparecer a declarar ante el Tribunal, y no compareció.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.