Sentencia Penal Nº 195/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 58/2013 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NÚM. 58/2013

PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 293/2011

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00195/2013

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a veinticuatro de Abril de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por sendos DELITOS DE INJURIAS Y CALUMNIAS, contra D. Jose Pablo , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Victor Manuel , en el ejercicio de la Acusación Particular, bajo la representación del Procurador de los Tribunales Don Diego Aller Krahe, y siendo parte apelada el citado querellado, por vía de impugnación del recurso, representado por la Procuradora Dª Paula Gil Peralta Antolín y defendido por la Letrada Dª María Ruiz Alegría, habiendo sido designado Ponente el ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal 1 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 11 de Diciembre de 2012 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'ÚNICO. Resulta probado y asi se declara que el dia 8 de junio de 2010, se presenta querella por delito de injurias y/o calumnias por la representación procesal de D. Victor Manuel frente a D. Jose Pablo por las expresiones que se contienen en la carta manuscrita que de su puño y letra presento el 28 de julio de 2009, ante el Colegio de Abogados de Burgos con el proposito de conseguir la designacion de otro abogado de oficio en sustitución del Sr. Victor Manuel por desconfianza en la defensa de sus intereses :...' 'POR TODO ELLO ES EL MOTIVO DE MI DESCONFIANZA Y DE LA MI FAMILIA HACIA LA PERSONA DE MI ABOGADO HASTA LA FECHA DE HOY Y POR LO QUE SOLICITO QUE ME ADJUDIQUE OTRO DE TURNO DE OFICIO, PORQUE PENSAMOS QUE SU COMPORTAMIENTO SE PUEDE DEBER A UNA RETRIBUCION ECONOMICA QUE LE ALLA DADO MI FAMILIA PARA QUE NO NOS HAGA NINGUN CASO EN NUESTRAS PETICIONES, YA QUE ESTAN TODOS EN CONTRA DE MI PERSONA PORQUE SABEMOS QUE TODOS DEBEN DENIERO Y NO LO QUIEREN DEVOLVER, NI REMUNERARME EN DINERO O ESPECIE POR LO QUE ELLOS SE HAN LLEVADO PRESTADO SINO, QUE ME CORRESPONDE POR TRABAJAR TANTOS AÑOS EN MI CASA SIN COBRAR NI UN DURO'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Jose Pablo , como autor responsable criminalmente de una FALTA DE INJURIAS, a la pena de MULTA DE QUINCE DIAS con una cuota diaria de seis euros y con la responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 del Cógio Penal y el pago de las costas procesales.

Asimismo le condeno a indemnizar a Victor Manuel en la cantidad de 600 euros por daños morales, con los intereses del art 576 de la L.E.C .

Que debo absolver y absuelvo a Jose Pablo de los delitos de injurias y calumnias de los que venia siendo acusado por la acusacion particular y sin pronunciamiento expreso en costas.'

TERCERO.- Por el citado recurrente, en el ejercicio de la Acusación Particular, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendiente para dictar la presente resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Por la representación procesal de la Acusación Particular personada, se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Burgos, de fecha 11 de Diciembre de 2012 , que condenaba al querellado como autor penalmente responsable de una falta de injurias, a la pena de multa de 15 días con una cuota diaria de 6 € meses Multa, y a indemnizar al querellante en la cantidad de 600 € por daños morales y costas procesales.

Alega la el recurrente, como único motivo impugnatorio, la existencia de 'infracción de precepto legal de los arts. 205 y 206 del CP ., y alternativamente de los arts. 208 y 209 del Código Penal ', puesto que -según se dice-, las expresiones utilizadas por el condenado son constitutivas de delito, y no de falta -como se le termina condenando-.

También alega error en la valoración de la indemnización concedida por daño moral , que considera no debería ser inferior a 3.000 €.

SEGUNDO.- Fijadas en estos términos las bases del recurso, y entrando en el mencionado motivo de apelación, debe recordarse que, aunque no se mencione expresamente, en esencia, lo que el querellante plantea una vez más en este Orden Jurisdiccional Penal, es el conflicto entre dos derechos fundamentales, de un lado, el derecho a la libertad de expresióngarantizado en el art 20.1.a/ de la Constitución y, de otro, el derecho al honor y a la propia imagen,reconocid oen el art 18.1 de nuestra Carta Magna .

La frecuencia del conflicto viene indudablemente propiciada en una época, la actual, en la que tras un periodo de restricciones de los derechos y libertades fundamentales (época preconstitucional), se produce una expansión reactiva en sentido contrario, con lo que el ejercicio legítimo de aquellos conlleva el riesgo de la confrontación de unos derechos que, aún siendo básicos y fundamentales, nunca son absolutos.

La libertad de expresión es evidentemente una conquista de la era moderna que se ha ido ganando, palmo a palmo, con el progreso de la Humanidad; derecho que junto al ejercicio de la crítica puede servir eficazmente para la mejor salud social. Es la crítica un derecho constitucional digno de la mayor protección cuando se hace sin infracción de los preceptos penales; derecho que no es permisible cuando se traspasan los límites del respeto que deben presidir las relaciones de todo orden.

Quiere esto decir, que la crítica no puede ejercitarse calumniando, injuriando o vejando a las personas cuya actuación o gestión se censura, porque si hay ataque personal dirigido claramente a herir o lesionar la figura moral y la reputación, consideración y prestigio del sujeto pasivo, a lo que nunca autoriza aquel derecho, entonces la libertad se transforma en abuso con responsabilidad penal.

A este respecto, conviene recordar la distinción de los distintos derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución . Así, como tiene declarado el Tribunal Supremo (entre otras en las sentencias 34/96 y la de 14-6-97 ), en dichos artículos se reconocen y protegen los derechos 'a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones' así como a 'comunicar y recibir libremente información' a través de la palabra por de pronto y también a través de cualquier otro medio de difusión ( art. 20 CE ).

Por su parte, el Convenio de Roma de 1950 les dedica su artículo 10 , según el cual 'toda persona tiene derecho a la libertad de expresión',con aquellas dos subespecies, a cuya luz han de ser interpretadas las propias normas constitucionales relativas a los derechos y libertades fundamentales.

La citada sentencia argumenta que: ' Una disección analítica de las normas de la Constitución antes invocadas, dentro de este contexto, pone de relieve que en ellas se albergan dos derechos distintos siempre por su objeto, a veces por sus titulares y en algún aspecto por sus límites. Efectivamente, en un primer plano, se configura la libertad de pensamiento o ideológica, libertad de expresión o de opinión, mientras en otro, se constituye el derecho de información con una doble vía, comunicarla y recibirla. El objeto allí es la idea y aquí la noticia o el dato. Tal distinción, fácil en el nivel de lo abstracto, no es tan nítida en el plano de la realidad donde -como otras semejantes, por ejemplo hecho y derecho- se mezclan hasta confundirse, aun cuando aquí y ahora no ocurra así ( STC 176/1995 ). Efectivamente, en este caso no cabe la menor duda de que el factor dominante es el informativo y que el planteamiento dialéctico tiene como uno de sus polos ese derecho a informar y a ser informado, según se mire por el emisor o por el receptor.

Con arreglo a esta doctrina el motivo debe ser desestimado en base a las razones siguientes: a) Porque la colisión de los derechos a la libertad de información y del derecho al honor debe atender al principio de ponderación de los bienes jurídicos enfrentados. Desde esta perspectiva se debe resaltar que a diferencia con otros supuestos el acusado es el informador y no el informado, distinción apuntada en términos muy precisos en la S.TC. 52/1996, de 26 de marzo . Mientras que el informado debe sólo indagar la veracidad, el informador debe ser veraz, en tanto en cuanto informa de hechos de conocimiento propio. b) Una segunda perspectiva relevante viene constituida por la naturaleza del cargo de la persona agraviada. En tal plano los excesos informativos no pueden achacarse al lenguaje propio de la contienda política, pues el Secretario de una Corporación pública, por su carácter público, es o debe ser independiente de la lucha partidaria. c) En absoluto se ha justificado la existencia de la veracidad de la información'.

En este contexto hay que señalar también, una vez más, el carácter circunstancial de los delitos de injurias y calumnias, delitos que protegen, por encima de cualquier concepción política, social o ideológica, a la misma naturaleza humana en su dignidad. Por ello, prescindiendo ahora de la naturaleza del sujeto pasivo, es decir, si se trata de un particular o de un abogado, como es el caso, sí resulta importante, en el ámbito de la infracción, distinguir claramente sus dos elementos constitutivos, a saber:

1ºEl objetivoconstituido por los actos o las expresiones proferidas que están ahí, siempre acreditados y respecto de los que el sujeto pasivo sintió atacado, menospreciado o desacreditado.

2ºEl elemento subjetivodel injusto que supone la intención, como dolo específico de causar y originar el perjuicio antes señalado. Ahora bien, por ser un sentimiento interno, íntimo, patrimonio exclusivo de la conciencia humana, escapa normalmente de toda observación directa.

Por ello, esa intención ha de deducirse indiciariamente de toda una serie de circunstancias, anteriores y coetáneas que ayudarán a conocer los móviles que movieron anímicamente al sujeto activo. Dolo o intención maliciosa que, sin embargo, desaparece cuando el que profiere las expresiones o ejecuta los actos presuntamente difamatorias, se mueve a impulsos distintos, como, por ejemplo, y tal y como parece justificarse en el escrito de recurso, para criticar y reprobar por el turno de oficio la designación del letrado querellante para la defensa del querellado, y, defender, con ese modo de proceder, unos derechos que estima perturbados, desde un prisma de crítica jurídica, utilizando expresiones si se quiere inapropiadas, pero que más trascender a mero ánimo de injuriar, vienen motivadas en la reprobacón a la designación efectuada.

La doctrina expuesta ha de servir de referencia básica a la hora de valorar si las expresiones utilizadas por el querellado pretendieron, en puridad, atentar contra el honor del letrado cuya designación por el turno de oficio se criticaba, o por el contrario, pretendió, única y exclusivamente, ejercitar el derecho constitucional a la libertad de expresión, mediante la crítica jurídica, en aras a la defensa de sus intereses jurídicos y económicos.

En este sentido, las infracciones penales objeto de criminalización penal, vienen enmarcadas por el recurrente en los siguientes preceptos:

Art 205- 'Es calumnia la imputación de un delito hecho con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'.

Art 206 CP - 'Las calumnias serán castigadas con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses'.

Art. 208 CP - 'Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Solamente serán constitutivas de delito las injurias que por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.

Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se haya llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'.

Art 209 CP - 'Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses'.

Art 620. CP - 'Serán castigados con la pena de multa de diez a veinte días: 2º Los que causen a otro una amenaza, coacción, i njuriao vejación injusta de carácter leve'.

Constituye una doctrina ya reiterada, que para la existencia del delito de injurias ( STS 10/6/2011 ), cuyo bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en si la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; el concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos, y en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor desde esta perspectiva, la pretensión del respeto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) corno consecuencia del reconocimiento de su dignidad. La acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión se efectúe, y es imprescindible que concurra el elemento intencional de lesionar la dignidad, menoscabando la fama o estimación personal.

El elemento subjetivo del injusto en la injuria, lo constituye lo que se ha venido denominando 'animus injuriandi' , que como dolo específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena, el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de la persona, o atentar contra su propia estima. La determinación de sí concurre o no, en el sujeto esa intención o animus, no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera intima de la persona, habrá de inferirse indirectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo de tipo penal y sirven tanto para investigar el animo de injurias, como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción 'iuris tantum' del referido animo, cuando las frases empleadas manifiestan objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria ( SSTS 28 de septiembre de 1986 y 15 de Julio de 1998 ). de modo que, ciertas expresiones y vocablos son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injurias se encuentra insito en ellos, y cuando son empleados corresponde a quien los utiliza contra alguien, demostrar y acreditar que le movía otro animo distinto del de injurias ( S.S.T.S. 28 de Febrero y 14 de Abril de 1989 ), para ello, puede probarse que el animo no fue ese, y puede diluirse o desplazarse por otro ánimo diferente que excluya el del injusto típico, contrarrestando o anulando éste ultimo.

Así mismo, otras Sentencias recogen lo expresado en las anteriores delimitando tres elementos en el tipo que estamos analizando. Así el Tribunal Supremo ha señalado que para la perfección del delito de injurias, recogido en el art. 208, (antes 457), del Código Penal , se precisa la concurrencia de los siguientes elementos:

1ºUno de carácter objetivo , comprensivo de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas que lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

2ºOtro de índole subjetiva , acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, complejo y circunstancialvejar, menospreciar, escarnecer, etc., a la persona destinataria de ellas o a la que vienen referidas,' animus iniuriandi'. La concurrencia de éste debe llevar al juzgador a rechazar que la conducta típica se haya llevado a cabo por otras motivaciones internas ( animus criticandi o retrohendi o retorquendi).

Así, muchas veces, las expresiones o acciones presuntamente injuriosas quedan desvirtuadas o enervadas, por faltar el elemento esencial o nuclear del delito: 'deshonrar', por la apreciación de otros motivos ó ánimos que las explican, como por ejemplo: defenderse, criticar, narrar, bromear...etc, estudiados por la doctrina desde antiguos tiempos, que demuestran y ponen de manifiesto, una vez más, la indeterminación y circunstancialidad de este delito.

3ºUn último elemento circunstancial , que aglutina cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados, contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa, y, de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de los tipos del Código Penal (cfr sentencia del TS de 29-11-85 , 2-12-89 y 21-12-90 ).

Además, cabe la posibilidad de valorar si concurre o no la aplicación entre funcionarios y particulares de la figura jurídica denominada 'exceptio veritatis' contemplada en el artículo 210 del Código Penal , conforme al cual 'el acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas ', que no es el caso.

Por su parte, el delito de calumnia como entre muchas señala la S.TS. 90/1995, de 1 de febrero ostenta los requisitos siguientes: a) imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango, es decir, de las más graves y deshonrosas que la ley contempla, en la inicial y básica distinción entre delitos y faltas advertida ya en el mismo quicio del Código punitivo; b) dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la 'actual malice' sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia, c) no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor; d) dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, tratarse de delito público; y e) en último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, animus infamandi revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su impugnación, aceptando la lesión y el menoscabo del honor resultante de su actuar.

Ahora bien,-como se ha dicho-, el equilibrio entre los intereses contrapuestos, -honor y derecho a la crítica-, debe romperse cuando la fuerza expansiva de la libertad de expresión llega hasta el ámbito que le es propio y más característico en una sociedad democrática, como el que se nos presenta cuando la confrontación tiene lugar en el seno de un procedimiento para la designación por el Colegio de Abogados de un Letrado por el turno de oficio, como es el caso.

En estos casos, sería deseable que la dialéctica, discurriese por cauces sosegados pero creemos que no es tarea del derecho penal corregir los excesos o sancionar el exabrupto y las descalificaciones personales en un caso como el examinado, entre una persona nacida en el año 1942, y que se siente abrumado por una designación de letrado que considera puede resultarle perjudicial para la defensa de sus intereses económicos, por los problemas y litigios mantenidos con su familia, no siendo el letrado directamente el criticado, sino la designación del mismo, que es comprensible, en una persona mayor, por razón de la edad, que cree un lógico apasionamiento y un deseo de neutralizar a sus familiares en el litigio cuya defensa está encomendada al letrado ahora recurrente, que, en cierto modo, suavizan los excesos verbales y escritos, tal y como se desprende del escrito manuscrito de su propio puño y letra y remitido por el querellado al Colegio de Abogados, obrante a los Folios 12 y 13 de las actuaciones, y que no ha sido negado por el mismo, quien tampoco compareció al plenario.

Y, es que los derechos fundamentales son valores objetivos y esenciales del Estado democrático y como tales están dotados de un valor superior y de eficacia irradiante, lo que pone de relieve la necesidad insoslayable de su ponderación ( STC. 3 de Diciembre de 1.992 ), para establecer, en cada caso, si el ejercicio de la libertad de expresión ha supuesto lesión del derecho al honor y, en caso afirmativo, si esa lesión viene o no justificada por el valor prevalente de tales libertades, ya que la dimensión constitucional del conflicto convierte en insuficiente el criterio subjetivo del 'animus iniurandi' tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos. El debate se traslada a un distinto plano, en el que no se trata de establecer si el ejercicio de la libertad de expresión ha ocasionado una lesión al derecho al honor penalmente sancionable, sino determinar si tal ejercicio opera o no como causa excluyente de la antijuricidad. El problema de la preferencia del derecho al honor o a la libertad de expresión se tiene que resolver en el ámbito de la justificación, o sea, de la antijuricidad.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha apostado por la libertad de expresión como preferente y mantiene que cualquier injerencia en ella debe responder a una necesidad social imperiosa, estar proporcionada con la legítima finalidad pretendida y justificarse por motivos que no sólo sean meramente razonables, sino aplicables y suficientes.

La doctrina expuesta ha de servir de referencia básica para valorar si la conducta objeto de imputación penal estaba amparada y justificada en el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión y de crítica jurídica, o, por el contrario, traspasó dicho derecho para menoscabar el derecho al honor del Letrado que se le había asignado por el turno de oficio.

Para ello, y a fin de determinar el elemento objetivo de la infracción penal, se hace preciso resaltar tales expresiones ahora criminalizadas que, tal y como constan en el Factum de la sentencia recurrida, consisten, en el que el querellado, en el escrito manuscrito, de su propio puño y letra, remitido al Colegio de Abogados de Burgos, manifestó su desconfianza y de su familia hacia la persona de su abogado, solicitando se le designara otro por el turno de oficio, 'al pensar que su comportamiento se puede deber a una retribución económica que le hubiera dado su familia para que no hiciera ningún caso a sus peticiones...'.

Para acreditar el elemento subjetivo de la infracción penal y, por tanto, para indagar la verdadera intencionalidad del autor del escrito ya transcrito, la Juez 'a quo' tiene en cuenta que no concurren los elementos definidores del delito de calumnias al no advertirse la imputación concreta de un hecho delictivo.

También considera que no nos encontramos ante un delito de injurias, al entender que no se trata de expresiones graves, aunque si menosprecian de forma leve el patrimonio moral del letrado querellante, por lo que considera que tales hechos entroncan con el contenido de la antijuricidad penal de la falta del art. 620.2 del CP .

Dicha calificación jurídica debe ser compartida por la Sala pues, no obstante, la utilización de expresiones como 'que su comportamiento se puede deber a una retribución económica que le hubiera dado su familia para que no hiciera ningún caso a sus peticiones...'., pues, no cabe duda de que las mismas -aún cuando el acusado no sea un profesional del Derecho y es una persona mayor-, tienen un claro significado de descalificación profesional, pero no dirigidas de forma directa al mismo, sino embebidas y absorvidas en una designación por el turno de oficio con la que no estaba de acuerdo.

Es claro, que las mismas objetivamente resultaban innecesarias para tales objetivos de crítica, puesto que en tal caso la vía de actuación a la que debió de haber acudido el ahora acusado es a la vía del recurso administrativo contra la designación efectuada, o poner tal desconfianza en conocimiento del juez competente para que hubiera articulado los mecanismo de la tutela judicial efectiva, aunque, en este caso, debe tenerse en cuenta la edad del mismo y el hecho de que no existe una imputación concreta contra el querellante -quien considera que se le imputa un delito de deslealtad profesional del art. 467 del CP -, puesto que, para su pervivencia jurídica se hubiera hecho necesario que con tal actuación profesional se hubieran perjudicado los intereses que le fueron encomendados en el caso concreto, estrictamente en atención a sus funciones profesionales como letrado. Y ello, porque los hechos denunciados se producen cuando el procedimiento de partición y adjudicación de herencia encomendado todavía no había comenzado y, por tanto, no tenía vida jurídica en derecho, lo que descarta la calificación de tal conducta como constitutiva de un delito de calumnias.

Por otro lado, establecida la relevancia desde el punto de vista jurídico-penal de las expresiones reflejadas en la carta manuscrita dirigida por el acusado al Colegio de Abogados -que no al Letrado designado-, también se descarta que tales expresiones integren un delito de injurias graves, puesto que solo tienen un significado de descalificación profesional, pero no dirigidas de forma directa al mismo, sino embebidas y absorvidas en una designación por el turno de oficio con la que no estaba de acuerdo, tiniendo por ello la consideración de una mera falta de injurias como de forma subsidiaria se pretendía por la Acusación.

Para ello, hay que tener en cuenta que no resulta de aplicación el tipo agravado del art. 209 del Código Penal ' Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses.'

Y ello, por cuanto en cuanto a la publicidad, el art. 211 del Código Penal , establece ' La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante.'; y, en el presente caso, ni siquiera consta que la ofensa se haya propagado más allá del Colegio de Abogadas, al tratar la posibilidad de una nueva designación, quedando por tanto limitado el alcance real del agravio enjuiciado.'

En nuestro caso, la Sala entiende, al igual que la juzgadora de instancia en los acertados argumentos jurídicos contenidos en la sentencia precedente- que, atendido el marco en el que se utilizaron tales expresiones, el recurrente no pretendió ejercitar el derecho constitucional a la libertad de expresión, en defensa de sus intereses jurídicos y en el marco de actuación del derecho a la libertad de crítica, sino que traspasó dicho derecho menoscabando el derecho al honor del Letrado, pero desde el momento mismo que no pretendió desacreditarle más allá de criticar su designación por el turno de oficio, por la desconfianza generada por el mismo, lo que afianza el elemento intencional exigido por el delito objeto de condena.

Pero, en este caso, hay que tener en cuenta el contexto en el que se remitió la carta, y el hecho de que se trata de una persona nacida en el año 1942, y que se siente abrumado por una designación de letrado que considera puede resultarle perjudicial para la defensa de sus intereses económicos, por los problemas y litigios mantenidos con su familia, no siendo el letrado directamente el criticado, sino la designación del mismo, que es comprensible, en una persona mayor, por razón de la edad, que cree un lógico apasionamiento y un deseo de neutralizar a sus familiares en el litigio cuya defensa está encomendada al letrado ahora recurrente, que, en cierto modo, suavizan los excesos verbales y escritos, tal y como se desprende del escrito manuscrito de su propio puño y letra y remitido por el querellado al Colegio de Abogados, obrante a los Folios 12 y 13 de las actuaciones, y que no ha sido negado por el mismo, quien tampoco compareció al plenario.

Por tanto, en nuestro caso, a la vista del contenido de la carta cuya autoría no niega el propio inculpado, en el trámite de impugnación del recurso, no cabe duda de que la recta interpretación de las expresiones utilizadas por el mismo, pasa necesariamente por concluir que solo pueden tener la relevancia jurídico-penal y el reproche de una falta de injurias, como valora la juzgadora de instancia.

Si bien la separación entre lo 'cierto' y lo 'falso' es compleja, no tanto porque pueda hablarse filosóficamente de verdades materiales y verdades formales, sino porque la interpretación de un mismo hecho puede ser subjetiva, y que la verdad subjetiva razonable habrá de ser aceptada como suficiente, al menos en nombre del principio de intervención mínima del derecho penal ,habrá de concluirse en la existencia del animo de injuriar, por la desconfianza en el letrado, ya los términos en que se formula el escrito ni son los habituales ni los propios de una crítica a una designación, sino se trata de una de descalificación que ni explican ni fundamentan jurídicamente su plasmación en una carta dirigida al Colegio de Abogados, pero que, en atención a las circunstancias que concurren en el acusado, no pueden tener la consideración de delito, aunque si de falta.

Es claro que, en nuestro caso, no debe ni puede prevalecer dicho derecho constitucional de 'criticar', sobre el ánimo tendencial de desacreditar y deshonrar, con independencia de que las expresiones fueran poco afortunadas, o injustas, puesto que, en el caso ahora examinado no cabe duda alguna de que las expresiones y frases utilizadas por el acusado han de considerarse necesariamente como deshonrosas y de descrédito para el Letrado denunciante, por su significación literal y por el medio utilizado para menoscabar la dignidad de aquél, pero atemperadas por las circunstancias tenidas en cuenta.

En definitiva, la vista de las expresiones utilizadas y el concreto contexto en el que se efectuaron, no cabe duda de que el recurrente tenía el pleno dominio del hecho, pudiendo haberse dirigido al Colegio de Abogados actuante en otros términos, por lo que, congruentemente con la Jurisprudencia anunciada, y al quedar plenamente acreditado el ánimo de injuriar, debe considerársele autor de la falta de injurias objeto de condena, de ahí que proceda desestimar el presente motivo de recurso.

CUARTO.- Finalmente, el recurrente alega error en la valoración de la indemnización concedida por daño moral , que considera no debería ser inferior a 3.000 €.

A los efectos de éste último motivo impugnatorio, relativo a la indemnización por daños morales, debe señalarse que el art. 109 del CP establece que, '1. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes , los daños y perjuicios por él causados. 2.El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil'

Así mismo, el art 110 del CP ,establece que, ' La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende : 1º.La restitución. 2º. La reparación del daño 283 . 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales'.

Finalmente, el art 115 CP , establece una exigencia cual es que 'Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.

En consecuencia, debe señalarse que, para que proceda la indemnización de daños derivados de un delito resulta necesario:

1º-Que se condene por la comisión de un hecho delictivo

2º-Que se acredite la producción de unos daños

3º-Que dichos daños deriven de la actuación delictiva.

Sin embargo, en relación con los daños morales, el Tribunal Supremo ha venido destacando, en Sentencias como la de 4 de Febrero de 2005 que, ' al respecto, corresponde recordar que la doctrina jurisprudencial mantiene la posición de que la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado(entre otras, SSTS 31 de mayo de 1983 y 25 junio de 1984 )'.

Por su parte, en cuanto a la acreditación del daño moral y la necesidad de prueba del mismo, establece la Jurisprudencia una moderación en relación a la prueba que se exige para justificar los daños materiales.Así señala que: ( TS 11-11-2003) ' La jurisprudencia exige acreditar la realidad y alcance del daño y es aplicable al daño moral, como ha recogido la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2000 que ha añadido al respecto: 'La temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es si se tienen en cuenta las hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral(S. 21 octubre 1996), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración(S. 15 febrero 1994), o que la existencia de aquel no depende de pruebas directas(S. 3 junio 1991), en tanto en otras se exija la constatación probatoria ( s. 14 diciembre 1993 ), o no se admita la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba (S. 19 octubre 1996). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo ( s. 23 julio 1990 , 29 enero 1993 , 9 diciembre 1994 y 21 junio 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994 . Cuando el daño moralemane de un daño material ( s. 19 octubre 1996 ), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la 'in re ipsa loquitur', o cuando se da una situación de notoriedad ( Ss. 15 febrero 1994 , 11 marzo 2000 ), no es exigible una concreta actividad probatoria .'

Así, el reconocimiento del daño moral indemnizable -como ha recogido la citada sentencia de 31 de mayo de 2000 - requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico - sentencias de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 y 27 de septiembre de 1999 y la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 6 y 23 de julio de 1990 , 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 27 de enero de 1998 y 12 de julio y 27 de septiembre de 1999 '-.

Por su parte, la Sentencia del TS de 29-09-2003 señala que, ' también hay que recordar que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil con lo que ello significa de necesidad de respetar los principios de rogación y de congruencia ( Sentencia de 5 de junio de 1998 ). La restauración del ordenamiento jurídico alterado por el delito en aspectos económicos o susceptibles de valoración económica ha de fundarse sobre realidades probadas por quien pretenda su declaración y nunca sobre perjuicios futuribles o meramente hipotéticos, que no pueden en modo alguno presumirse ( Sentencias de 16 de mayo de 1998 ). Cierto es que los perjuicios morales por el mero hecho de la afirmación de su existencia en el elemento fáctico de la sentencia pueden con ello tener suficiente fundamento para que se entienda que del relato de hechos que fluyen inequívocamente' .

Así pues, procede valorar la virtualidad de aplicar la citada jurisprudencia al caso de autos.

A este respecto, la juez 'a quo' concede por daño moral la suma de 600 €, teniendo en cuenta la dificultad de su cuantificación, en la que se reconoce un amplio arbitrio judicla.

Pues bien, el análisis de la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia nos lleva a proclamar la inexistencia en la sentencia recurrida de juicios contrarios a la lógica y a la experiencia o arbitrarios o contrarios al espíritu y finalidad de la norma y resultan plenamente compatibles con la valoración cognoscitiva de la prueba practicada y con el Factum de hechos probados en la resolución recurrida, teniendo en cuenta la alevedad de la acción que ha sido calificada como de falta, y no como delito -como pretende el recurrente-.

Debe recordarse que el querellante no ha propuesto prueba tendente a acreditar el daño moral, ciñéndose simplemente a solicitar la cantidad de 3.000 €., sin aportar las variables en las que apoya tal solicitud.

Por tanto, teniendo en cuenta las especiales modulaciones que la jurisprudencia establece respecto de la prueba de los daños morales, debe concluirse por esta Sala que no existe contradicción, falta de razón o juicio o arbitrariedad en el razonamiento lógico verificado por la juzgadora 'a quo', debiendo considerarse por tanto que los daños morales reclamados por el querellante no han quedado suficientemente acreditados en la cuantía reclamada, lo que lleva consecuentemente a desestimar el presente motivo de recurso.

En consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto, y confirmar íntegramente la sentencia recurrida

QUINTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales', procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E.Criminal , aplicando analógicamente. ( Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Victor Manuel , en el ejercicio de la Acusación Particular, bajo la representación del Procurador de los Tribunales Don Diego Aller Krahe, contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, de fecha 11 de Diciembre de 2012 , en la causa num. 293/2011, CONFIRMÁNDOSEen su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada al recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.