Sentencia Penal Nº 195/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 8/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA Nº 8/2014

SUMARIO Nº 2/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 GAVÁ

SENTENCIA Nº

Ssas. Ilmas.

Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

En la Ciudad de Barcelona a veinticinco de febrero de dos mil quince.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 8/2014 que dimana del Sumario 2/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gavá, por delito de homicidio en grado de tentativa, contra:

1. Julio , natural de Nador ( Marruecos), nacido el día NUM000 de 1961, hijo de Sergio y de Covadonga , vecino de Viladecans ( Barcelona); NIE NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de prisión provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Pol Sans Ramírez, y defendido por el Letrado D. Pedro Rodríguez Ureña; y,

2. Alonso , natural de Barcelona, nacido el día NUM002 de 1967, hijo de Erasmo y de Rocío , vecino de Viladecans (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Fernando de Miguel López, y defendido por el Letrado D. Elies Rogent Albiol

siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de retirar la acusación formulada provisionalmente respecto a Alonso .

A continuación, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, del artículo 138, 16 y 62 CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Julio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de siete años y seis meses de prisión y pago de costas.

Igualmente solicitó que se le condenara indemnizar a Nazario en la cantidad de 2100 euros por las lesiones y en 5000 euros por las secuelas.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

TERCERO. En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.

PRIMERO. Probado y así se declara que Julio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, cuando se encontraba en el parque situado en la zona de la plaza Europa de Viladecans, sobre las 3,00 horas se cruzó con Nazario , a quien se dirigió para pedirle un cigarrillo. Como quiera que el sr. Nazario estaba fumando y le dijo a Julio que no tenía tabaco, éste de forma súbita, tras llamarle mentiroso, sacó un cuchillo de 15 centímetros de hoja y, con la finalidad de acabar con la vida del sr. Nazario o bien aceptando que podía acabar con ella, se lo clavó en la zona derecha del abdomen en una trayectoria de abajo a arriba, causándole lesiones que de no haber sido por la asistencia médica inmediata que le prestaron podrían haber originado su muerte.

Las lesiones sufridas por Nazario a consecuencia de la cuchillada consistieron en herida por arma blanca con penetración torácica abdominal, provocando laceración hepática en segmento VII y hemotórax. Para su sanidad preciso tratamiento quirúrgico con drenaje torácico hemoneumotórax, tardando treinta días en curar, de los que quince fueron impeditivos y diez de hospitalización. Como secuelas le quedaron dos cicatrices, una de 3x2 cms de longitud en costado lateral derecho por drenaje torácico y otra de 3x0,5 cms a nivel torácico de aspecto queloideo, que le origina perjuicio estético ligero.

Nazario reclama la indemnización que por estos hechos le pudiera corresponder.

Julio se encuentra privado de libertad con carácter provisional por esta causa desde el 23 de junio de 2013.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, retiró la acusación respecto a Alonso , quien acompañaba ese día a Julio y que inicialmente fue acusado.

Fundamentos

PRIMERO. Retirada de acusación

Habiendo retirado la acusación el Ministerio Fiscal contra Alonso por imperativo del principio acusatorio procede dictar sentencia absolviendo al acusado por el delito de homicidio en grado de tentativa por el que ha sido acusado con todos los pronunciamientos favorables a su favor.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 en relación con el 16 y 62 del Código Penal .

En relación al delito de homicidio en grado de tentativa por el que viene siendo acusado Julio , consta acreditado que el acusado se acercó al sr. Nazario , y tras pedirle un cigarro, ante la negativa a dárselo, reaccionó de forma súbita e inesperada, y sacando un cuchillo que nadie había visto antes, se lo clavo en el lado derecho del tórax, originándole lesiones que, en caso de no haber sido asistido médicamente de forma inmediata, hubieran sido objetivamente aptas para causarle la muerte.

Se ha pretendido la calificación de los hechos por vía del delito de lesiones agravadas del artículo 148 del Código Penal pero, ni por el carácter de la agresión, que fue súbita y limítrofe con la alevosía, dado que su rapidez impidió al sr. Nazario una defensa eficaz frente a la cuchillada, ni por la zona en la que se propinó, ni menos aún por el resultado lesivo padecido. No puede sustentarse que concurrió en el acusado animus laedendi, sino que el que identificamos es el animus necandi.

Para diferenciar si el resultado lesivo causado fue con la intención, al menos eventual, de causar la muerte del sr. Nazario , o fue con la mera intención de lesionar, decir que cuando en estos casos se habla de ánimo o intención de matar -animus necandi- se está queriendo decir dolo de causar la muerte a una persona, que comprende tanto el dolo directo de primer grado -intencional- como el de segundo grado -dolo de consecuencias necesarias- como el llamado dolo eventual - cuando se acepta el resultado previsto para el caso de que pudiera producirse, se representa aceptando la misma una alta posibilidad de producción del resultado o se obra con total desprecio del bien jurídico, siempre con la aceptación de los resultados eventuales que se puedan producir-.

El Tribunal Supremo tiene en cuenta multitud de datos a los efectos de inferir cuál fue el ánimo del autor en estos casos, todos los antecedentes, coetáneos o posteriores al suceso, pero de entre todos ellos, tienen particular relevancia:

1º. El lugar del cuerpo donde incide el golpe homicida.

2º. El arma o medio de ataque utilizado.

3º. La fuerza, intensidad o repetición del golpe o golpes.

En el caso presente, el examen de estos tres elementos nos conduce a afirmar que hubo dolo de matar.

Así, en relación al medio utilizado en la agresión estamos ante un cuchillo de unos 15 cm de hoja, objeto cortante y apto para penetrar en el cuerpo y alcanzar órganos vitales, como de hecho los alcanzó al afectar al hígado, diafragma y pulmón.

Respecto a la zona donde se infringieron las lesiones, no puede desconocerse que el ataque se produjo en el abdomen - hipocondrio derecho- y en una trayectoria de abajo hacia arriba y con gran profundidad, pues según lo dicho, aparte de afectar al hígado, alcanzó desde la zona baja del abdomen al diafragma, llegando a tocar el pulmón.

Las heridas originadas por esta cuchillada fueron de especial gravedad, pues produjeron un riesgo vital para la víctima, dado que comprometieron el hígado, que es un órgano único y vital, que está irrigado por múltiples arterias y muy vascularizado, de tal forma que la incisión en dicho órgano vital produjo una hemorragia masiva, que en caso de no haberse detenido podría haber producido un desenlace fatal.

Por tanto, de la prueba practicada se deduce que la lesión producida por la cuchillada, en defecto de asistencia médica le hubiera causado la muerte, de tal forma que la finalidad perseguida no puede en ningún caso calificarse de intención o ánimo de lesionar, sino que debe incardinarse en el dolo eventual de matar.

Concurre por tanto el elemento subjetivo que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2.004 ).

En este caso, es claro que el acusado tuvo conocimiento de que la conducta que llevó a cabo puso en concreto peligro la vida del sr. Nazario , de manera que desde el concepto normativo del dolo, el acusado, al agredir en la forma descrita tuvo conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada suponía para el bien jurídico, en este caso, la vida de Nazario , pues como exige la doctrina, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( STS 15.3.2007 ) hecho que en esta caso concurre.

TERCERO. Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se concluye que efectivamente fue el acusado quien propinó la cuchillada al sr. Nazario y que le provocó las lesiones referidas.

Respecto a la entidad y carácter vital de las lesiones son elementos probatorios de cargo los partes e informe médicos obrantes en las actuaciones. Así, a los folios 22, 223, 334, 335, y en especial el informe de los folios 344 y 345 se evidencia la realidad, alcance, entidad y riesgo vital que produjo la herida originada por la cuchillada.

Dichos informes quedaron sujetos a inmediación en el acto del juicio oral, momento en el que los Médicos forenses reiteraron el carácter vital de la herida y que en caso de no haber sido atendido hubiera fallecido, pues le produjo un desgarro del segmento del hígado, que produce abundante sangrado, que forma un hematoma medio encapsulado y si no hay atención médica sigue sangrando y peligra su vida. Añadieron que también requirió drenaje por neumotórax, al haber alcanzado el diafragma y el pulmón. De hecho una de las secuelas es producida por el drenaje que precisó la curación del neumotórax.

Fue igualmente reveladora la trayectoria de la herida, que no fue un simple pinchazo de escasa penetración, sino que tuvo una trayectoria de abajo a arriba y se ejerció fuerza, pues de hecho la herida fue penetrante.

Respecto a la autoría, es prueba esencial de cargo la declaración de la víctima, quien desde el inicio de las actuaciones relató que se le acercaron dos hombres, le pidieron un cigarrillo, y como no tenía o no quiso dárselo, uno de ellos le llamó mentiroso e inéditamente sintió un golpe comprobando que tenía mucha sangre, por lo que se fue hacia una zona donde estaban unas personas y taxis.

Estas personas- que testificaron en el juicio oral- le vieron llegar y comprobaron que sangraba y le asistieron de forma inmediata cuando el sr. Nazario perdió el conocimiento, tumbándole en un banco y llamando a la policía para pedir ayuda.

Testigos que no vieron los hechos, ni tampoco a los autores de los mismos, pero la sra. Sagrario manifestó que al estar mas atrás de sus compañeros que auxiliaban al sr. Nazario , vio aparecer a un hombre con un arma blanca, pero no le dio tiempo a nada dado que en ese momento apareció la policía y le detuvieron.

Esta persona fue el acusado, a quien la policía, según relataron los funcionarios de Mossos d'Esquadra que comparecieron en el lugar de los hechos, le detuvieron llevando un cuchillo en la mano que estaba manchado de sangre.

La actuación de los funcionarios, aparte de asistir al herido, consistió básicamente en detener al acusado, a quien tuvieron que reducir, cuando salió de la zona del parque con el cuchillo en la mano. Incluso uno de los agentes manifestó que casi le atropella. En relación a los agentes de Mossos d'Esquadra no hubo discrepancias esenciales, con la salvedad del agente con carnet profesional NUM003 quien conocía al acusado de la zona y dijo que el había reconocido que había sido él. Manifestación que no puede tomarse en consideración, pues de hecho no consta en el atestado y tampoco ha sido corroborada por sus compañeros.

Pero la prueba esencial, como ya apuntábamos fue la declaración del sr. Nazario , quien además, con posterioridad, efectuó ruedas de identidad, reconociendo al acusado sin género de dudas -folio 213 y 214-.

Cierto es que la víctima, en este caso, es el único testigo presencial de los hechos, pero su declaración esta plenamente corroborada por otros elementos de prueba, así aparte de la contundencia y persistencia en la declaración del sr. Nazario , quien desde el principio dijo que fue solo uno el atacante, cuando además iban dos personas juntas, y que le apuñalaron una sola vez, consta que el acusado reconoció estaba en la zona y que portaba un cuchillo con manchas de sangre.

Pero además el relato de cómo lo ocurrido que efectúa la víctima es plenamente lógico y coherente con la ubicación de la herida y lo que es más importante, de sus agresores y permitió al Ministerio fiscal y a este Tribunal establecer como única hipótesis acreditada la intervención en estos hechos de una sola persona, el acusado sr. Julio . La víctima manifestó que se le acercaron ambos hombres de frente, y que el sr. Alonso iba al lado derecho del acusado y por tanto a la izquierda de la víctima, dándose la circunstancias de que la lesión se produce precisamente en el lado contrario a aquel en el que iba el sr. Alonso , esto es, en el lado derecho de la víctima e izquierdo del acusado.

Igualmente esta declaración evidencia que ningún elemento espurio hay en el ánimo de la víctima, quien con su testimonio ha exculpado a uno de los procesados y acusado, a quien también había reconocido - folio 246- en rueda de identidad, pero como la persona que estuvo presente el día de los hechos, y no como el autor del acuchillamiento.

Corroborador de la versión de la victima es también el hecho de que solo presente una cuchillada, y aun cuando los médicos forenses dijeron que era posible que el arma penetrase, a continuación se sacase, y después volviera a introducir en la misma herida, es difícil que esta acción fuera desarrollada por dos personas diferentes.

De otra parte cuando al folio 24 y 25 de las actuaciones y en su primera declaración describe a su atacante, se refiere a dos personas, una de 1,60 metros y otro de 1,80 metros, con rastas, que cree que era esa persona quien le acuchilló.

Por último,, el informe pericial de ADN ha permitido comprobar que la sangre que había en el cuchillo y las ropas del acusado tenían su perfil genético.

En consecuencia, estimamos que ninguna duda hay de que el acusado quien estaba en el lugar de los hechos llevando un cuchillo compatible con las lesiones causadas al sr. Nazario , cuya declaración aun siendo testigo único de los hechos, resulta totalmente creíble según los parámetro que en materia de credibilidad del testigo único ha establecido el Tribunal Supremo, entre otras la STS 669/2012 de 25 de julio , al reunir los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la imputación, pues ha mantenido su relato y ha negando conocer a un tal Maximo , quien según el acusado fue el autor de los hechos, pero no se justifica porque motivo llevaba el cuchillo cuando llegó la policía, y, lo que es más importante, que ante la herida tan grave sufrida no auxiliara al herido, y entrara y saliera del recinto del parque, en la forma descrita por los testigos que estaban en la parada de taxis y que auxiliaron a la víctima, quienes dijeron que le vieron aparecer una primera vez, con el cuchillo, volver al interior del parque y aparecer una segunda vez.

Si efectivamente hubiera ayudado a la víctima no solo le habría auxiliado, en similar forma como lo hicieron los testigos, sino que además, hubiera dado los datos del tal Maximo , quien casualmente no ha podido ser localizado, por lo que su propia existencia es harto dudosa y las manifestaciones del acusado deben entenderse efectuadas en términos de estricta defensa.

CUARTO. Responsabilidad criminal

Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado Julio , quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

QUINTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y en concreto no concurre circunstancia atenuante alguna derivada de una presunta ingesta etílica por parte del acusado, que mermase de forma importante sus facultades volitivas e intelectivas, en los términos previstos en el artículo 21.2 CP .

No consta que se le haya practicado informe médico psiquiátrico, ni que en el momento de la detención le fuera diagnosticada intoxicación etílica, incluso ni tan siquiera consta que tuviera fetor etílico cuando fue asistido, nada mas producirse los hechos y su detención, en el Hospital de Viladecans - folio 36 de las actuaciones-.

En sede del Juzgado de Instrucción no consta que fuera reconocido por el Médico Forense, por lo tanto únicamente contamos con la manifestación del propio acusado relativa a que había bebido y las manifestaciones de los funcionarios de Mossos d'Esquadra, contradictorias entre si, pues aunque todos incidieron en que hablaba de una forma especial, hecho que pudo comprobarse en el acto del juicio oral y que deriva de no ser nacional español, teniendo problemas de dicción, lo cierto es que dijeron que estaba raro, imputándolo los agentes a diferentes causas, pero como afirmó uno de los agentes, esta rareza tanto podía ser por una ingesta de drogas, alcohol, como por el estado de nerviosismo de los hechos que acababan de ocurrir.

En todo caso el olor a alcohol no era tan relevante como dijeron alguno de los agentes, cuando el informe médico de asistencia referido no recoge este dato, que hubiera sido esencial.

Pero no solo no consta si había o no bebido, sino lo que realmente no consta es que tuviera mermadas sus facultades intelectivas y volitivas, pues así el funcionario de Mosso d'Esquadra NUM004 dijo que les costó reducirlo, pues opuso resistencia y no facilito la tarea policía, encontrándole nervioso, y que tenía mucha fuerza, situación incompatible con una borrachera en la que aparecen como síntomas importantes la descoordinación en los movimientos.

En consecuencia no queda acreditado el hecho base de la atenuante cuya aplicación se pide

SEXTO. Individualización de la pena

En este caso, respecto al grado de ejecución, a la vista de que el acusado realizó todos los actos que hubieran producido la muerte de la victima, la pena solo debe ser rebajada en un grado, conforme establece el artículo 62 CP , valorando en especial el peligro creado con el apuñalamiento.

Atendiendo a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y por aplicación del artículo 66.1.6 CP , la pena debe imponerse en su mitad inferior, aunque en la extensión de siete años de prisión.

Para efectuar esta individualización hemos ponderado en especial el ataque súbito y gratuito del que fue objeto la víctima, toda vez que no fue precedido por una discusión previa, en la que la víctima pudiera prepararse para un posible ataque de su oponente verbal, sino que tras negarle un cigarrillo le llamó mentiroso y, de forma sorpresiva, súbita y limitando su capacidad de reacción y defensa por este ataque tan sorpresivo, le propinó una cuchillada, sabiendo perfectamente donde y como clavaba el cuchillo, pues no es gratuita la trayectoria de la cuchillada de abajo hacia arriba, que produce un mayor daño físico que en caso de seguir una trayectoria recta, pues de la primera forma puede alcanzar más órganos vitales.

En consecuencia entendemos que el lugar, la forma y el tipo de agresión introduce un mayor desvalor de la acción, y si bien la limitación de la defensa de la victima no fue de tanta entidad como para integra la circunstancia agravante específica de alevosía, si es cierto que este es el momento de su valoración, lo que nos lleva a imponer la pena de prisión en la extensión de siete años, en los términos dichos.

SÉPTIMO. Responsabilidad civil y costas procesales

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de la mitad de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede, declarando de oficio las originadas por el acusado respecto a quien se retiro la acusación provisionalmente formulada.

En el presente caso, entendemos que la indemnización que corresponde abonar a la víctima es la pedida por el Ministerio Fiscal, pues en cuanto a las lesiones se ajusta a baremo y las secuelas, consistentes en perjuicio estético le afectan ligeramente, pues de hecho la víctima tiene 23 años y son perfectamente visibles.

OCTAVO. Abono prisión provisional

De conformidad con lo prevenido en el artículo 58 CP es de abono al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa, salvo que haya sido abonada en otra diferente.

NOVENO. Comiso

Procede acordar el comiso de la navaja y demás efectos incautados, en los términos previstos en el artículo 127 CP .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Alonso por el delito de homicidio en grado de tentativa por el que fue acusado provisionalmente y retirada la acusación, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

CONDENAMOS a Julio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

En materia de responsabilidad civil expresamente le condenamos a indemnizar a Nazario en la cantidad de dos mil cien euros por las lesiones, y en cinco mil euros por las secuelas, Cantidades que devengará el interés legalmente establecido en el artículo 576 de la LEC .

Precédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido

Abónese a efectos de cumplimiento el tiempo que por estos hechos Julio ha estado privado de libertad por esto hechos, salvo que haya sido abonada a otra causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.