Sentencia Penal Nº 195/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 329/2015 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 329/2015.

Juicio Oral nº 266/2014 del

Juzgado de lo Penal número uno de Vinaroz, Castellón.

SENTENCIA Nº 195 /2015

Ilmos. Sres.

Presidente

D. José Luis Antón Blanco.

Magistrados

Don Horacio Badenes Puentes.

Don Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana a diecisiete de julio de dos mil quince.

La Sección Segunda la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 329/2015, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 423/2014 de fecha 29 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal de Vinaroz , en los autos de Juicio Oral nº 266/2014, dimanante del Procedimiento Penal Abreviado número 8/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Vinaroz, sobre delito contra la salud pública.

Han intervenido en el recurso, como Apelantes, Landelino , representado por la Procuradora Dña. Alicia Ballester Ferreres y defendido por el Letrado D. Rafael Adell Almela, y como Apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia número 423/204, dictada por el Juzgado de lo Penal, declaró probados los hechos siguientes: 'ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 04:25 horas del día 25 de agosto de 2012 Landelino , con N.I.E. NUM000 , mayor de edad (nacido el NUM001 .1988), ciudadano marroquí con residencia regular en España, sin antecedentes penales, e Porfirio , con pasaporte marroquí NUM002 , mayor de edad (nacido el NUM003 .1978), ciudadano marroquí residente ilegalmente en España, sin antecedentes penales, fueron interceptados por miembros de la Policía Local de Peñíscola cuando se encontraban en las inmediaciones de la discoteca FLECA en la localidad de tal localidad, teniendo en su poder 6 envoltorios que contenían en total 11,19 gr. de marihuana (cannabis sativa) con una pureza del 43,27% de principio activo, cuatro envoltorios conteniendo un total de 11,06 gr. de hachish con una pureza del 2,25% de principio activo, sustancias ambas incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 de las ONU, y que previamente puestos de común acuerdo, iban a ser destinadas por los acusados a su ilícito comercio.

En poder de los acusados se encontraron 105 € fruto de esta venta de sustancias estupefacientes. Las sustancias estupefacientes intervenidas en poder de los acusados tendrían un valor en el mercado de 52,82 € el cannabis y 63,15€ el hachish.'.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia de instancia dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Landelino e Porfirio , como sendos autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los previstos en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal en su redacción dada por L.O. 5/2012 de 22 de junio, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de SIETE MESES DE PRISIÓN y MULTA de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 EUROS) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DIEZ DÍAS de privación de libertad, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya.'.

TERCERO.-Publicada y notificada la anterior Sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la Procuradora Dña. Alicia Ballester Ferreres, en nombre de Landelino , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se absuelva a su representado del delito por el que fue condenado, con todos los pronunciamientos favorables, y de manera subsidiaria, se pronuncie respecto a la fijación de la pena de conformidad con los motivos y argumentos expuestos en el escrito.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto por providencia de fecha 6 de febrero de 2015, se dio traslado del mismo al resto de partes. Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso presentado, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón el día 10 de junio de 2015, se turnaron a la Sección Segunda, señalándose para deliberación y votación el día 8 de julio de 2015.

QUINTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los de la resolución de instancia, y de acuerdo con los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Landelino y a Porfirio , como autores de un delito contra la salud pública, a la pena, para cada uno de ellos, de SIETE MESES DE PRISIÓN y MULTA de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 EUROS), con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Se acordaba también el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción, si no se había hecho ya.

Contra dicha resolución se alza la parte apelante alegando error en la apreciación y valoración de la prueba. Dice que no se ha acreditado de manera suficiente y bastante la realidad de los mismos, ni por supuesto, la autoría o participación en los hechos de su representado. Dice que si bien el coacusado reconoció los hechos, no lo hizo así su representado, que ni lo conocía. Añade que los hechos probados ni tan siquiera se ajustan a lo dicho por los Agentes de Policía. Dice que el Agente número NUM004 no supo decir en qué consistió el aviso. Además no está acreditado que ambos condenados estuvieran juntos con anterioridad, y las personas a las que se hicieron aprehensiones, todos dijeron que era una persona la que les había vendido la sustancia. El testigo Sr. Urbano dijo que en todo momento estuvo con su representado, y además ratificó que no conocía al Sr. Porfirio . Añade que su representado no dio ningún aviso, ni grito de aviso, y tampoco consta dicho extremo en el atestado. Las declaraciones de los Agentes son sesgadas, parciales e insuficientes para una condena. Su representado no tiró nada, ni se le encontró nada, ni fue visto con el coacusado antes de la detención. Dice que debe primar el principio in dubio pro reo.

En segundo lugar se dice que debe ser apreciada la atenuante de dilaciones indebidas y que la pena impuesta no está motivada, por lo que se debe aplicar en el mínimo de seis meses.

En la resolución de instancia se dice: '... El acusado Porfirio en su declaración plenaria ha reconocido los hechos que se le atribuyen; es cierto que el día de autos se hallaba en las inmediaciones de la Discoteca Fleca de la localidad de Peñíscola, ofreciendo los envoltorios de droga. No poseía en tal momento relación o conminación alguna con el otro acusado, conociéndolo por primera vez entonces, tras la detención. Fue detenido en una zona con poca iluminación, y poco frecuentada por los viandantes.

El acusado Landelino en su declaración ha negado rotundamente tener nada que ver con los hechos que se le atribuyen; en la fecha de los hechos trabajaba en el Burguer King, y habiendo finalizado su jornada sobre las 23:00 o 24:00 horas, se fue a su casa a ducharse y tras ello, se fue a Pub Mandarina, donde permaneció hasta las 3:00 o 4:00 horas, y tras ello se fue caminando junto con unos amigos hacia la Discoteca Fleca, en cuyas inmediaciones lo detuvieron. No conocía de nada al otro acusado; no sabía porque lo detenían. No es cierto que efectuara labores de vigilancia o indicaciones para avisar al otro acusado.

Por su parte, el Policía Local de Peñíscola con nº NUM004 (actual Policía Local de Vinaròs con nº NUM005 ), ha ratificado el contenido del atestado policial, refiriendo que se hallaba junto a su compañero sobre un torreón de la muralla del castillo de Peñíscola, justo encima de donde se ubica la Discoteca Fleca, efectuando labores de vigilancia de la venta al menudeo de droga en la zona. Que en un momento determinado observaron a Porfirio hablar con unos turistas, y a la vez a éstos enseñarles la cartera con dinero, escuchando decir las palabras 'marihuana' en todo eufórico por parte de los turistas referidos. A unos metros, pero desde otra posición se hallaba el otro acusado que controlaba dos calles; en un momento determinado Porfirio se acercó hacia una alcantarilla, cortando la conversación Landelino con unos chicos con los que se hallaba, efectuando un gesto al Porfirio , dando a ver que se podía, procediendo Porfirio a sacar una bolsa de plástico de una alcantarilla. Que estaba un acusado del otro a 3 o 4 metros. De forma inmediata procedió a descender del torreón él mismo, permaneciendo su compañero en el torreón, siendo advertido por Landelino , procediendo el mismo a emitir un grito (no sabe el que), avisando a Porfirio , tirando ésta la bolsa entre dos vehículos. Desde el punto en que se hallaba NUM004 , éste no tenía visión total de los accesos a tal lugar, pero sí los tenía Landelino .

De las testifical del agente de la Policía Local de Peñíscola con nº NUM006 , manteniendo la misma versión que su compañero, ha asegurado que efectivamente se hallaban efectuando labores de vigilancia de la venta al menudeo de droga; estaban ubicados sobre un torreón justo encima de la Discoteca Fleca de la localidad de Peñíscola. Que observaron como Porfirio ofrecía droga a unos turistas que iban hacia la Discoteca, sin observar que mostrasen la cartera o dijeran nada. Landelino se hallaba ubicado justo al otro lado de la puerta de entrada al muro del castillo, en una zona poco frecuentada pero con buena visibilidad de los accesos, muy cerca de la alcantarilla de donde se cogió posteriormente la bolsa con la droga. Que Landelino hizo alguna señal a Porfirio como de que había vía libre para coger la droga del lugar en que estaba guardada. Cuando Porfirio cogió la bolsa con la droga, procedió su compañero s descender el torreón, quedándose él en el mismo sitio para seguir a los acusados con la mirada. Mientras descendía su compañero, escuchó a Landelino dar un grito en árabe, con la evidente finalidad de avisar a Porfirio de la presencia policial o de algún peligro, momento en que éste tiró la bolsa de plástico entre dos coches. Es cierto que previamente no había visto juntos a los acusados, pero también lo es que cuando los detuvieron ninguno de ellos se sorprendió de tal actuación. No había apenas gente en el lugar en que se hallaba Landelino vigilando.

El testigo Guardia Civil con TIP NUM007 ha afirmado y ratificado su informe de tasación de la droga obrante al folio 78 y 79 de los autos.

El testigo D. Urbano , propuesto por la defensa de Landelino ha referido en el plenario que es amigo de éste último; que el día de autos estuvo con Landelino en el Pub Mandarina en compañía de dos chicas, yendo sobre las 3:00 o 4:00 horas hacia la Discoteca Fleca. Podría ir por delante del acusado, cuando, de repente observó que la Policía detenía a Landelino . No conoce de nada al acusado Porfirio .

La perito Dª Regina , no ha precisado la ratificación de su informe obrante a los folios 51 y 62 de los autos, pues no ha sido impugnado por ninguna de las partes, en cuanto a la identificación de la sustancia intervenida: seis envoltorios que contenían 11,19 gr. de marihuana (cannabis sativa) con una pureza del 43,27% de principio activo, cuatro envoltorios conteniendo un total de 11,06 gr. de hachís con una pureza del 2,25% de principio activo.

SEGUNDO.- Procede a continuación analizar la conducta protagonizada en el caso concreto por los acusados, en cuanto que autores del hecho que se les atribuye.

Conviene poner de manifiesto la doctrina mantenida por la Audiencia Provincial de Castellón en este tipo de delito, en Sentencias tales como la de la Sección 1 de fecha 18 de marzo de 2008 que dispone 'Reiteradamente ha declarado la jurisprudencia ( SSTS, Sala 2ª, de 20 Sept. 1.999 y de 21 Mar. 2.000 entre otras) que la tenencia de droga preordenada al tráfico es difícil de acreditar por prueba directa, por lo que para afirmarla, para inducir el fin de traficar con la droga, es preciso partir de hechos base o indicios que de acuerdo con los arts. 385 y 386 de la LEC , sirven para establecer el propósito de transmisión a terceros, y así se suele atender, entre otros, a los siguientes elementos: a) a la cuantía de la sustancia aprehendida; b) a la forma de posesión, c) a los medios económicos del acusado; d) a los instrumentos o material para su elaboración y distribución; e) a la aprehensión de sumas de dinero en cuantía inusual; y g) a la condición de drogadicto del acusado.

Este juzgador dispone de los elementos de prueba necesarios como para atribuir la autoría del acto de posesión para su distribución o comercialización, para favorecer o promocionar el tráfico de tal sustancia, y ello atendida la especial posición y conocimiento del lugar en que se hallaba la droga, así como la manipulación que de la misma pudieron efectuar los acusados, concluyendo una evidente disponibilidad del hachís y marihuana para su tráfico. Para ello, no se debe olvidar la circunstancia en que los agentes de la Policía Local observaron a los acusados en una posición completamente comprometida. Ya no se trata de que Porfirio haya reconocido los hechos y que se encontraba buscando clientes para vender la droga que tenía guardada en una alcantarilla. Por su parte, el acusado Landelino , no ha podido contradecir la conducta mantenida por el mismo y descrita por los agentes de la Policía Local de Peñíscola; esto es, Landelino desempeñaba una función propia de 'agüero', es decir, vigilaba la presencia de Policía en la zona, o de otros peligros, para que Porfirio , en la tranquilidad que tal custodia le generaba, pudiera desempeñar abierta y libremente el ofrecimiento a terceros de la droga debidamente distribuida en varios envoltorios. Ambos agentes han coincidido en la proximidad en la que se hallaban los dos acusados, en la especial posición de control visual en la que se encontraba Landelino , así como en cuento a que el mismo efectuó un gesto de aprobación a Porfirio para que se confiase en la apertura del escondite en que se hallaba guardada la bolsa con la droga; del mismo modo ambos agentes han coincidido en que al comenzar a descender la escaleras del torreón el Policía nº NUM004 , Landelino dio un grito en árabe a Porfirio alertándole del peligro, procediendo éste a lanzar de inmediato la bolsa con la droga entre dos coches. Son muchas las casualidades que concurrieron en el presente caso, y pocas las discrepancias entre las versiones dadas por los dos agentes, conducente todo ellos a un fallo condenatorio.

Del mismo modo, nada ha aportado el testigo de la defensa D. Urbano , aparte de reconocer su amistad con el acusado Landelino , y disponer que efectivamente, la madrugada de autos pudiera haber deambulado por delante del acusado junto con una chica, lo que le pudo despistar de la posición y conducta en cada momento por parte de Landelino .

Finalmente, se quiere recordar la interpretación jurisprudencial expresada anteriormente, por la que, el hecho de observar los agentes el ofrecimiento de algo a los turistas, unido al posterior hallazgo de una bolsa escondida en una alcantarilla con varias dosis separadas de hachís y marihuana, así como la forma en que se hallaba dispuestos los mismos (cuatro trozos envueltos de hachís y seis envoltorios de marihuana), la existencia de una bolsa continente de tal droga muy cerca de los dos acusados, el hecho de desprenderse de la bolsa con droga el acusado Porfirio al comprobar la presencia policial, así como en cualquier caso, atendida la cantidad de droga intervenida, justifican la ejecución de un acto de tráfico y promoción de tráfico de drogas a cargo de los acusados.'.

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia significa que el acusado tiene derecho a no ser condenado sin prueba de cargo, que es la que reúne las siguientes condiciones: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el art. 11.1 de la LOPJ ; y 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida en la fase de instrucción, siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y se garantice el ejercicio del derecho de defensa y posibilidad de contradicción ( STS núm. 27/2011, de 27 de enero ), prueba que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STS núm. 157/2011, de 11 marzo ). De igual forma, el principio de in dubio pro reo, es una regla de juicio que exige que cuando el juez no pueda alcanzar la certidumbre sobre si un hecho está o no probado, en caso de duda razonable, resuelva a favor del acusado. Por tanto, este principio 'sólo puede estimarse infringido cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado'( STS núm. 163/2011, de 28 de febrero ), de forma que si en un determinado juicio existe prueba de cargo suficiente y válida, y el Juez o Tribunal sentenciador motiva su convicción sin ninguna duda razonable, el principio dubio pro reo carece de aplicación (principio que no concurre en el presente supuesto, puesto que del contenido de la Sentencia no puede deducirse en ningún momento, que el Juzgador albergue algún tipo de duda, en la comisión de los hechos por lo que ha sido condenado).

En relación con la alegación consistente en el error en la valoración de la prueba, '... es doctrina jurisprudencial consolidada la que proclama que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24. 2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia'. Por ello, la valoración de la prueba que haya realizado el Juez de Instancia únicamente debe ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia' ( Sentencia núm. 264/2009, de 30 de septiembre de la AP Castellón, Sección 2 ª). Como dice el Tribunal Supremo se podrá estar más o menos de acuerdo con la valoración probatoria que han hecho los jueces 'a quibus', pero ella corresponde soberanamente al Tribunal de instancia, con tal que se haya explicado o argumentado con racionalidad ( Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª).Sentencia núm. 709/2008 de 10 noviembre ).

Pues bien, a tenor de lo expuesto y aplicado al caso que nos ocupa, no puede prosperar el motivo del recurso de apelación por las siguientes razones que se dirán. En primer lugar, no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, porque el discurso del Juez de Instancia sobre la prueba practicada responde con rigor a las exigencias jurisprudenciales, dado que el Juez ha alcanzado su convencimiento con prueba practicada en el acto del juicio oral y ha sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia. En este caso, el Juzgador para alcanzar su convencimiento ha contado con las declaraciones de los acusados, con la prueba testifical de los Agentes de la Policía Local, y con la prueba pericial y documental, por lo que prueba, ha existido.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (SS. de 24-1 , 5-2 , 15-3 , 10-4 y 11-9-1991 , 7-7-1993 , 25-4 y 4-10-1994 y 25-11-1996 ) y del TC (SS. 174 y 175/1985 , 160 y 229/1988 , y 111/1990 ) ha admitido el valor de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que el Tribunal enjuiciador puede contar con varios hechos base debidamente probados y que de ellos fluya, conforme a las reglas de la experiencia, la consecuencia de la participación del acusado en el hecho delictivo. Y vista la grabación del juicio realizada y las declaraciones efectuadas por los Agentes de Policía que realizaron la vigilancia y las detenciones, es forzoso concluir en la misma forma que lo ha hecho el Juzgador de Instancia, considerando que no existe ningún tipo de elemento para entender que se ha producido un patente error en la valoración de la prueba, sino todo lo contrario, ni que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

Por el acusado se manifestó en el juicio que no conocía al otro acusado. Que el día de los hechos no estaba en la discoteca Fleca, estaba en Mandarina, un pub discoteca, hasta las tres y media, y que le detienen cuando iba hacia el Castillo, que está a unos 20 min de la discoteca Fleca. Añadió que no conocía de nada al otro. Iba con un compañero y dos chicas más, y en todo momento estuvieron junto a él. Cuando le pidieron la documentación la policía, se sorprendió. Por el primer Agente que declaró en el juicio oral se ratificó en el atestado realizado. Aclaró que estaban vigilando la zona de ocio, y se apostaron en un torreón donde tenía visión de la gente y vieron a Porfirio negociar con unos turistas, y él se fue, pasó al lado de ellos, y vieron como entraba en la muralla, y como salía. Añade que a la otra parte estaba el otro acusado, con una chicas, que se fueron. Dice que este otro controlaba la zona, y le dijo algo a Porfirio , que se agachó a una trampilla que había en el suelo y la abrió y sacó una bolsa. En ese momento, él se dirigió hacia abajo y cuando apareció por la puerta, el acusado le dijo algo, e Porfirio , inmediatamente tiró la bolsa entre los coches. Añade que él cogió la bolsa. Dice que la zona de la puerta está bien iluminada y que negociaban justo delante de la puerta de la discoteca Fleca. Del recurrente dice que hacía funciones de vigilancia. Que estaba con tres chicas, y en cuanto vio aparecer a Porfirio se despidió, y se quedó de pie, y en su posición controlaba a la gente que pudiera aparecer. Añade que a su orden Porfirio abrió al trapa, y sacó la sustancia. Dice que la distancia entre el recurrente e Porfirio era de tres o cuatro metros como mucho. Dice que iba uniformado, que escuchó una voz, y vio que Porfirio tiraba lo que llevaba. Preguntado si la voz que escuchó fue la voz del ahora recurrente, manifestó que las únicas personas que había allí eran Porfirio y él, y no había nadie más. Ambos detenidos les dijeron que eso no era suyo y que a Landelino le aprehendieron 15 euros. Donde estaba la trampilla el Sr. Porfirio no tenía visión de la calle, por eso estaba allí el otro acusado. Cuando fue detenido Landelino no se resistió ni le vio en ninguna actitud de sorpresa, ya que tuvo una actitud normal. Dice que el signo de Landelino fue en forma de voz, y antes estuvo observando, y fue cuando oyó la voz a Porfirio , se agachó para coger la sustancia de la trampilla. La voz que se produjo no la entendió, no sabe si sería en árabe. Abrió la boca y escuchó un sonido, y fue lo suficiente para que a unos diez metros lo escuchara. Por el Agente con número NUM006 , se ratificó en el atestado realizado, y vino a decir lo mismo que su compañero. Dijo que Landelino realizó algún grito, y el otro soltó la bolsa. Dice que los detenidos pusieron cara como que les habían cogido, pero Landelino , en todo momento, dijo que no había hecho nada. Añadió que daba la sensación que esas personas se conocían. Aclaró que fue Porfirio quien abrió al tapa de la alcantarilla. Porfirio es un conocido de ellos, pero a Landelino no le sonaba. Oyó que Landelino decía una palabra, que fue cuando su compañero bajaba y fue cuando alertó al otro acusado. Por el Agente se aclara que hubo dos señales, una primera señal, y posteriormente un sonido. Estaba sorprendido Landelino , pero él cree que lo aceptaba.

Pues bien, a la vista de la declaración de los Agentes de Policía no procede otra respuesta que la desestimación del recurso de apelación. De las declaraciones de ambos Agentes se deduce de forma clara que ambos acusados estaban concertados para destinar las sustancias estupefacientes a su ilícito comercio. A la vista de la descripción de los hechos por los Agentes, no puede llegar a entenderse que el ahora recurrente, pasara por allí de camino a las discoteca, ni que fuera con otras personas. Los Agentes estaban de vigilancia a poca distancia, y vieron toda la escena, vieron como uno de ellos contactaba con unos posible clientes, y que luego se acercaba al lugar en el que estaba la droga. Y a indicación del apelante, que vigilaba la zona, cogió la sustancia de debajo de una trampilla, y posteriormente, cuando uno de los Agentes se dirigía hacia Ismail, el recurrente le avisó, tirando los objetos. Ciertamente, en el atestado realizado por la Policía Local no consta este segundo aviso, pero ello no quiere decir que no se hubiera producido, siendo introducido dicho extremo en el acto del juicio oral. Además de ello, si hubiera ido con un amigo y con dos amigas, aunque estos hubieran ido un poco más adelante, hubiera estos hecho acto de presencia, ya inmediatamente o instantes después, y nada de ello sucedió. No existe tampoco ningún tipo de contradicción de la declaración del Agente con número NUM004 en el Juzgado y en el acto del juicio, puesto que la lectura de su declaración en Instrucción no dice que el que abrió la trampilla fue Landelino , sino que dice que cuando a raiz de las indicaciones que le dio el imputado -debe entenderse Landelino -, Porfirio abrió la trapa. Falta entre imputado e Porfirio una coma, por lo que la declaración del Agente es correcta. Además de todo ello, no habían nadie más en la zona en aquello momentos, y el aviso segundo fue claro y apreciado por los Agentes. Una persona que pasa andando por allí, no puede permanecer tanto tiempo en la zona, como para que ocurra todo lo anterior.

Por todo ello, y a la vista de la correcta argumentación realizada por el Juzgador, de la correcta valoración de la prueba realizada, el recurso debe ser desestimado y la resolución de instancia totalmente confirmada.

TERCERO.- En segundo lugar se solicita que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas. Y como correctamente se dice en la Sentencia recurrida, no procede su aplicación, puesto que no se aprecia ninguna paralización sustancial del procedimiento. Los hechos sucedieron en agosto de 2012. En abril de 2013 se dictó auto de procedimiento penal abreviado que fue recurrido en reforma y apelación por la parte ahora también recurrente, lo que hizo que el auto de apertura de juicio oral fuera dictado en abril de 2014, recibiéndose las actuaciones en el Juzgado de lo Penal en septiembre de 2014 y celebrándose juicio oral en octubre de 2014. Por lo tanto, la tramitación no ha sido rápida, pero no se aprecia una paralización a considerar, por lo que no procede acordar la aplicación de la circunstancia atenuante ya dicha.

También se alega que la pena interpuesta no ha sido motivada. Por el Juzgado se ha manifestado que: ' Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 150 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DIEZ días de privación de libertad.

El artículo 368 del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la sustancia intervenida. Y el párrafo segundo permite la imposición de la pena inferior en grado, como se ha apreciado en el presente supuesto, sin perjuicio de la rebaja de otro grado por la aplicación de la atenuante referida.

La pena de multa equivale a algo más del tanto del importe de la sustancia intervenida, sin perjuicio de reducir en un grado la pena prevista en el tipo básico, y el arresto sustitutorio se ha fijado en razones de proporcionalidad con la multa impuesta.'.

La pena mínima a imponer en aplicación del artículo 368, 2 del cp , es de seis meses a un año, siendo que la pena impuesta es de siete meses. Por el Juzgado no se ha valorado ese pequeño plus de prisión de un mes más que el mínimo, siendo que la imposición de las penas debe ser motivada.

Como ya dijimos en la Sentencia de fecha 11 de mayo de 2012 dictada en el rollo de apelación penal número 274/2012 : 'CUARTO.- En segundo lugar se alega falta de motivación en lo relativo a la individualización de las penas, siendo las mismas desproporcionadas.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 1ª, S 26-1-2010, nº 46/2010, rec. 338/2009 . Pte: Huerta Garicano, Jesús María establecía lo siguiente: 'SEGUNDO.- Por vulneración del principio de proporcionalidad y falta de motivación, se recurre también la sentencia en el particular que condena a la pena de prohibición de acercarse por tiempo de cuatro meses.

El Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas de la infracción penal. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al juzgador por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

La individualización corresponde al tribunal o juzgado de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la segunda instancia la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria. Y en referencia a la penas accesorias del artículo 57 del Código Penal EDL1995/16398 , en sentencia de 3 de junio de 2006, el Tribunal Supremo dice que 'el artículo 57 del Código Penal EDL1995/16398 , con arreglo al cual se ha impuesto la prohibición de aproximación y comunicación y de acudir al lugar de residencia de la víctima, acuerda al Tribunal la posibilidad de imponer al penado, además de las penas previstas para los delitos que menciona alguna de las prohibiciones a las que se refiere expresamente en la redacción vigente al tiempo de los hechos, que en la redacción actual se sustituye por una remisión al artículo 48 . Dichas prohibiciones son consideradas en el citado artículo 48 y en el 33 como penas, lo cual determina que su régimen de imposición no solo exige una previa petición en ese sentido por parte de las acusaciones, sino que además debe ajustarse a las exigencias de motivación contenidas en el ordenamiento jurídico- penal. Y no solo a las reglas generales o específicas para la imposición de las penas en tanto le sean aplicables, sino a las propias contenidas en el artículo 57, pues en el mismo se ordena al Tribunal tener en cuenta en el momento de decidir acerca de su imposición, la gravedad del hecho o el peligro que el delincuente represente.

En el presente caso se impuso la pena de cuatro meses, penalidad que es facultativa a diferencia de las conductas delictivas en las que es preceptiva la imposición de esa pena accesoria. La sentencia no contiene motivación de clase alguna respecto a la extensión de la pena impuesta y su necesidad. A su vez, hay que tener en cuenta que semejante decisión no significa un pronunciamiento de carácter estrictamente punitivo sino de finalidad exclusivamente protectora respecto de aquellos a quienes se establece, por lo que habrá de apreciarse la existencia de algún riesgo real para ellos, constatado como consecuencia de los hechos enjuiciados, que establezca y justifique la conveniencia de su adopción de esa pena accesoria. En el presente caso, como decimos, nada explica la sentencia. Los hechos probados informan de un hecho aislado y episódico que no revistió especial entidad. Por ello, no apreciamos situación de riesgo que demande la imposición de la pena. Por ello, con estimación del recurso, procede dejar sin efecto la misma'.

La sentencia de instancia dice: 'Procede imponer al acusado por el delito de atentado, la pena de dieciséis meses de prisión, de conformidad con lo establecido en el art. 66. 6 º del C.P ., y en relación a la entidad de los hechos enjuiciados y las personales circunstancias del acusado que se desprenden de las actuaciones.'.

La Juzgadora en la Instancia no ha motivado suficientemente la imposición de la pena de prisión de dieciséis meses, puesto que únicamente se hace una referencia genérica a la entidad de los hechos enjuiciados, y a las personas circunstancias del acusado, que no se explicitan ni concretan. El artículo 551 dice que: '1. Los atentados comprendidos en el artículo anterior serán castigados con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisión de uno a tres años en los demás casos'.

Por lo tanto, no habiéndose motivado la Sentencia dictada en este supuesto, procede revocar parcialmente la pena impuesta, e imponer la pena mínima establecida en el código penal, de prisión de un año.',

Y como dijimos en la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2014 dictada en el rollo de apelación 295/2014 : 'Es de ver que la juzgadora de instancia no se ha detenido a motivar el quantum cronológico de la extensión o duración de la pena de multa y tampoco el montante de la cuota diaria expresada en el fallo.

El art. 638 del CP dispone que en la aplicación de las penas de este Libro (el de las faltas), procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 del Código Penal .

Más por otro lado, el art 973 de la propia LECr establece que siempre que se haga uso del libre arbitrio que para la calificación de la falta o para la imposición de la pena le otorga el Código Penal, deberá expresar si ha tomado en consideración los elementos de juicio que el precepto aplicable de aquél obligue a tener en cuenta.

Tenemos dicho en Stcia de 22 de nov. de 2010 que 'bien pudo la juzgadora imponer la pena que fijo en el fallo, haciendo uso de la facultad de arbitrio que le concedía el art. 638 del CP , incluso al margen de lo solicitado o de lo no solicitado, pero debió exponer las circunstancias del caso y del culpable que le llevaban a individualizar la pena en esos 20 días de multa en vez del mínimo legal'.

La doctrina del Tribunal Supremo viene declarando que sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no sea en su mínima extensión (Sentencias de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 ).

Respecto a tal necesidad de la motivación de las resoluciones judiciales y de la pena impuesta, también la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2004, de 4 de octubre , FJ 4, citando a su vez la STC 196/2003, de 1 de diciembre , declara que 'el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6). Ello implica que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2).

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el TC en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre , FJ 3EDJ 1996/7607 ; 43/1997, de 10 de marzo , FJ 6EDJ 1997/487 ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo , FJ 6EDJ 1998/2926 ; 136/2003, de 30 de junio , FJ 3EDJ 2003/30553 ).

Sin embargo en el presente caso, el juzgador no ha ofrecido el menor dato, directo o indirecto en alguna parte de la sentencia, que permita verificar una motivación de la extensión temporal de la pena impuesta.

En este sentido, la SAP de Lérida de 21 septiembre 2009 razona: 'Ha de recordarse que el artículo 638CP establece que procederán los Jueces y Tribunales a fijar, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una la pena que corresponda según las circunstancias del caso y del culpable. Y en este supuesto el Juez no sólo no ha razonado los motivos que le han llevado a imponer la multa de cincuenta días, que se encuentra en la mitad superior de la penalidad abstracta posible, sino que se omite cualquier referencia a la misma. Lo que supone una patente infracción del deber de motivación que conlleva toda emanación de la resolución judicial ( art. 120 CE ). De forma que en ausencia de dicha argumentación únicamente cabe imponer la pena mínima que está exenta de justificación alguna por imperativo legal asociado al tipo, es decir multa de diez días'.

En consecuencia, debemos estimar el recurso en el apartado de la extensión temporal de la multa impuesta, dejándose en el mínimo de un mes que prevé el art. 617 del CP .'.

No habiéndose motivado la imposición de la pena de prisión de siete meses, procede imponerla en su mínimo de seis meses de prisión, siendo que además dicha modificación debe favorecer a ambos condenados, aunque uno sólo la haya recurrido.

CUARTO.-En atención a las razones expuestas procede, con la estimación parcial del recurso interpuesto, y de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 Y 240 de la LECrim ., la imposición de las costas procesales de oficio.

VISTOSlos preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Alicia Ballester Ferreres, en nombre y representación de Landelino , contra la Sentencia número 423/2014 de fecha 29 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal de Vinaroz , en los autos de Juicio Oral nº 266/2014, dimanante del Procedimiento Penal Abreviado número 8/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Vinaroz, sobre delito contra la salud pública, que la revocamos en el sentido de fijar como pena a imponer a Landelino y a Porfirio , la de prisión de SEIS MESES, con ratificación del resto de pronunciamientos establecidos, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la instancia.

Notifíquese la presente resolución a los interesados y remítase testimonio de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al Rollo, y no pudiendo firmar el Iltmo. Sr. Magistrado D. Pedro Javier Altares Medina la presente resolución que sí la votó, la firma en su nombre el Iltmo. Sr. Presidenta de esta Sección II, D José Luis Antón Blanco, que presidió el Tribunal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.