Sentencia Penal Nº 195/2017, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 5/2017 de 10 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LUGO
SENTENCIA: 00195/2017
-
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Teléfono: 982 29 48 40
Equipo/usuario: MR
Modelo: N85850
N.I.G.: 27030 41 2 2016 0000990
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000005 /2017
Delito/falta: VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO. MALTRATO HABITUAL
Denunciante/querellante: SERGAS, Zaida
Procurador/a: D/Dª , ALVARO MARTIN-BUITRAGO CALVET
Abogado/a: D/Dª LETRADO DE LA COMUNIDAD, MARIA DEL CARMEN GARCIA MARTINEZ
Contra: Jose Pedro
Procurador/a: D/Dª MARGARITA MARIA FIGUEROA HERRERO
Abogado/a: D/Dª MARIA MONTSERRAT GONZALEZ GARCIA
SENTENCIA NÚMERO 195
ilmos/as. SRS. MAGISTRADOS/as:
D. EDGAR amando CLOOS FERNáNDEZ, Presidente
d. jose manuel varela prada
Dª ANA ROSA PÉREZ QUINTANA
En Lugo, a 10 de noviembre de 2017
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo ha visto, en juicio oral y público, el Rollo de
Sala nº5/17 , dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado nº 455/16 , instruidos por el Juzgado de
Instrucción 1 de Mondoñedo por el delito de Tentativa de Homicidio y seguido contra el acusado Don Jose
Pedro , nacido en el día NUM000 de 1995, hijo de Alejandro y de Cristina , con NIE nº NUM001 , interno
por esta causa, en el Centro Penitenciario de Bonxe, representado por la Procuradora Sra. Figueroa Herrero
y defendido por la Letrada Sra. González García.
Como acusación: Acusador privado Zaida , representada por el Procurador Sr. Martín-Buitrago Calvet
y defendida por la Letrada Sra. García Martínez,y el Ministerio Fiscal y, como actor civil, el SERGAS.

Actuando como ponente el Presidente, Ilmo. Sr. D. EDGAR amando CLOOS FERNáNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO . La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de: Un delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 5 párrafo 2º del Código Penal .

Un delito de homicidio en grado de tentativa: artículo 138.1 en relación con los artículos 15 , 16.1 y 62 del Código Penal .

De los mencionados delitos responde en concepto de autor el procesado Jose Pedro ( arts. 27 y 28 del C.P .) Concurre en el procesado la circunstancia atenuante simple por análoga significación del artículo 21.7ª en relación con la 1 ª y 2ª y con el art. 20.2º del CP respecto al delito del apartado a) Concurre en el procesado respecto al delito del apartado b) la circunstancia mixta de parentesco como agravante del artículo 23 del C.P . y la circunstancia atenuante simple por análoga significación del artículo 21.7ª en relación con la 1 ª y 2ª y con el art 20.2 del CP .

Procede imponer las siguientes penas: Nueve meses de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Zaida a una distancia inferior a 500 metros así como comunicarse con ella por cualquier medio durante un año y nueve meses y dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el delito del apartado a) Siete años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo y prohibición de aproximarse a Zaida a una distancia inferior de 500 metros y comunicarse con ella por cualquier medio durante diez años. Costas procesales En concepto de responsabilidad civil el procesado indemnizará con aplicación del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la Sra. Zaida en 500 euros por las lesiones. Asimismo, abonará al SERGAS las cantiaddes reclamadas por la atención a Zaida , según certificación obrante en las actuaciones, con igual aplicación del art. 576 de la LEC

SEGUNDO . Por la acusación particular se califican los hechos como constitutivos de: 1.- un delito de amenazas leves en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 5 párrafo 2º del Código Penal .

2.- un delito de amenazas leves en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 5 párrafo 2º del Código Penal .

3.- un delito de homicidio en grado de tentativa regulado en los artículos 138.1ª en relación con los artículos 15 , 16.1 y 62 del Código Penal .

Subsidiariamente, para el improbable supuesto de entenderse que los hechos no fuesen constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, ad cautelam y de forma subsidiaria, se considera que en todo caso serían constitutivos de un delito de maltrato regulado en el artículo 153.1 y 3. del Código Penal .

De los hechos descritos responde don Jose Pedro en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en relación a los delitos recogidos en los párrafos primero y segundo del punto primero (calificados en los dos primeros apartados del punto segundo anterior).

Concurre en el acusado la circunstancia atenuante simple por análoga significación del art. 21.7 en relación a la 1ª y 2ª del artículo 21 y con el artículo 20.2º del Código Penal en relación al delito de tentativa de homicidio; concurriendo igualmente la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal como circunstancia agravante respecto a este delito.

Procede imponer al acusado las siguientes penas: .- Por el delito de amenazas leves del apartado primero del punto segundo del presente escrito corresponde imponer al acusado, Jose Pedro , la pena de diez meses diez meses de prisión, con igual tiempo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de aproximarse a doña Zaida a una distancia inferior a 500 metros durante dos años, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.

.- Por el delito de amenazas leves del apartado segundo del punto segundo del presente escrito corresponde imponer al acusado, Jose Pedro , la pena de diez meses diez meses de prisión, con igual tiempo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de aproximarse a doña Zaida a una distancia inferior a 500 metros durante dos años, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.

.- Por el delito de tentativa de homicidio la pena de siete años y seis meses de prisión con igual tiempo de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y prohibición de aproximarse a doña Zaida a una distancia inferior a 500 metros durante diez años, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo. Si los hechos no fuesen calificados como tentativa de homicidio sino como maltrato del artículo 153.1 y 3. del Código Penal , procedería imponer la pena de un año de prisión, con igual tiempo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de aproximarse a doña Zaida a una distancia.



TERCERO. - Por el actor civil, se muestra conforme con la calificación del Ministerio Fiscal y reclama como responsabilidad civil: El acusado D. Jose Pedro responsable civil directo deberá indemnizar al Servicio Gallego de Salud por los gastos de la asistencia sanitaria prestada a Dª. Zaida descrita en la conclusión primera, en la cuantía de 708,32 €y, en su caso, los intereses legales que se devenguen, como se desprende de la certificación de gastos en su día aportada.



CUARTO. -La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales se muestra disconforme con la correlativa de la acusación, en ningún caso, pueden calificarse los hechos como tentativa de homicidio sino como un delito de maltrato del art. 153.1 .y 3 Código Penal .

En todo caso, Jose Pedro sería inimputable. El procesado está exento de responsabilidad penal pues al tiempo de cometer la infracción penal, Jose Pedro , se hallaba en estado de intoxicación plena debido al consumo de sedantes o hipnóticos.

Concurre en el procesado la eximente del artículo 20.2 del Código Penal Procede la ABSOLUCIÓN de mi defendido RESPONSABILIDAD CIVIL: Disconforme con el correlativo hechos probados A) El día 13 de diciembre de 2016, por la tarde y estando Zaida en la localidad de Foz con su amiga María Esther , recibió unos mensajes de whatsapp del procesado Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en los que decía: 'te juro que arderás, por eso irás al infierno por no ser sincera...', '...os he visto, haber si tienen huevos de venir que los reviento y los mato aquí mismo', entre otras.

B) En la madrugada del día 13 al 14 de diciembre de 2016, sobre las 02:00 horas, Jose Pedro , después de haber cenado con Zaida , ya en el domicilio que Zaida y Jose Pedro compartían, éste se enfadó, cogiendo a Zaida en la cama y agarrándole fuertemente de las muñecas, al mismo tiempo que decía expresiones como 'zorra' y 'puta', llegando a amenazarla diciéndole que 'si la veía con otro chico la iba a matar a ella y al otro'.

C) A la mañana siguiente, es decir el día 14, estando ambos igualmente en el domicilio común, Jose Pedro se levantó, estando Zaida viendo la televisión en la sala. Él comenzó a insultarla y amenazarla llamándole 'gilipollas'. Posteriormente Jose Pedro dijo voy a lavar los dientes y luego verás, entonces se dirigió al baño y al volver la empujó tirándola contra el sillón. Acto seguido la agarró del cuello y de la mandíbula apretando fuertemente, por lo que Zaida gritaba mientras que él le apretaba cada vez más con intención de asfixiarla y matarla; llegando Jose Pedro a coger un cojín y ponérselo en la cara con esa misma intención.

Igualmente Jose Pedro le pegó cabezazos y le tiró del pelo, mientras le amenazaba diciéndole 'hoy vas a morir', poniéndola boca abajo apretando contra el sillón impidiéndole respirar. Zaida , consiguió escapar y marchar corriendo al baño, no teniendo tiempo suficiente para conseguir cerrar la puerta para impedir el paso a Jose Pedro , consiguiendo éste llegar antes de que Zaida pudiese cerrar la puerta, por lo que consiguió abrirla, y dándole un cabezazo a la puerta. Cuando estaban dentro del baño los dos, él le dijo a Zaida que se sentase, agarrando el toallero, rompiéndolo, y pegándole un bofetón, la tiró al suelo y le pegó con el palo del toallero; asimismo rompió de un golpe el lavabo. Acto seguido Jose Pedro arrancó las cortinas de la ducha, enroscándoselas a Zaida en su cuello con intención nuevamente de asfixiarla, lo que no consiguió al poder autoprotegerse ésta, poniendo las manos delante de su cara y cuello e impedir lo que aquel pretendía; luego sí consiguió enroscar la cortina en el cuello de Zaida , creyendo esta que iba a morir. Jose Pedro , siendo conocedor de que Zaida se encontraba embarazada, le pisó la barriga y el cuello. Jose Pedro le reiteraba que iba a morir. En ese momento llegó María Esther , una compañera de piso de Jose Pedro y Zaida , quien ante la situación encontrada le recriminó al procesado su conducta, lo que dio lugar al cese de la conducta letal que estaba desarrollando Jose Pedro sin que lograse su propósito inicial.

Zaida , como consecuencia de los hechos expuestos, sufrió lesiones consistentes en: policontusiones, contusión en la zona parietal derecha, contusiones en el costado derecho, glúteo derecho y zona anterior de la mano derecha, con tumefacción en la zona fronto-parietal izquierda, equimosis lineal de 5 centímetros en la zona submentoniana, equimosis lineal de cuatro centímetros en la zona anterior media-izquierda del cuello, equimosis lineal en la zona dorsal derecha del cuello, hematoma en el dorso del cuarto dedo (falange proximal) de 1,2 centímetros y equimosis puntiforme y tumefacción en la zona hipotenar de la mano derecha, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia, tardando en curar catorce días, de ellos 1 impeditivo para sus ocupaciones habituales, sin secuelas.

Jose Pedro en momentos anteriores a los hechos descritos había consumido ansiolíticos que contribuyeron a disminuir su capacidad volitiva, permaneciendo intacta su capacidad cognitiva.

Por Auto de 15/12/2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mondoñedo se acordó orden de protección a favor de Zaida , imponiendo a Jose Pedro la prohibición de aproximarse a la misma a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento.

También por Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mondoñedo en fecha 21/12/2016 se decretó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Jose Pedro

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarados probados son legalmente constitutivos de sendos delitos: los del apartado B) de un delito de violencia de género previsto y penado en el art. 171.4 y 5 CP ; los del apartado C) de un delito de homicidio intentado previsto y penado en el art. 138 CP en relación con el art. 16 CP .

De tales delitos es autor el acusado Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales.

A la conclusión de la autoría de los referidos hechos llegamos de manera obvia por el testimonio de la víctima, Zaida , del propio procesado, Jose Pedro , en cuanto que, con matices, reconoció los hechos y las testigos María Esther y Adelina en cuanto que tuvieron conocimiento, como así pusieron de manifiesto, de ciertos episodios.



SEGUNDO.- En lo que se refiere al hecho B) hemos de ver que la manifestación de Zaida expresa que en esa noche, del 13 al 14, discutieron y en la cama le dijo que la iba a matar a ella y a todos y la agarró de las muñecas porque se enfadó, entonces ella fue al baño y 'whatsappeó' con María Esther , y le mandó fotos de las muñecas enrojecidas como consecuencia del hecho descrito.

A tal respecto, del hecho B), Jose Pedro declaró en el juicio que discutieron y la cogió de las muñecas, señalando que era para que no le arañase y que no recuerda que dijera ninguna amenaza. Ningún rastro de lesión, por mínima que fuera, presentaba el procesado que pudiera avalar su tesis de que la violencia que empleó en ese momento lo fue para defenderse y, por ello mismo, hemos de entender que está plenamente justificada la versión que respecto de tal hecho realiza Zaida y que, por ello mismo, la condena por el señalado tipo penal del art. 171.4.5 CP es inexcusable.



TERCERO.- Ya en lo que se refiere a los sucesos del día 14 por la mañana, apartado C) de los hechos probados, hemos de precisar que la declaración de Zaida no deja lugar a dudas al respecto de la violencia, de singular entidad, que desplegó Jose Pedro quien primero dijo me voy a lavar los dientes y luego ya verás; luego en el salón además de amenazarla de muerte diciéndole que la iba a matar y que tenía que morir, le colocó el cojín sobre la cara apretando y produciéndole situación de asfixia al tiempo que le pegaba en la cabeza; luego ella se fue a refugiar al baño y él la siguió rompiendo la puerta de acceso al baño, presumiblemente de un cabezazo; y después, ya dentro, rompió la barra del toallero con la que le pegó a Zaida ; rompió el lavabo, como así se aprecia en la fotografías que obran en el atestado, y por último descolgó las cortinas poniéndoselas al cuello a Zaida quien en un primer momento logró poner las manos por delante, como expresó muy gráficamente en el acto del juicio, pero luego él logró colocarle la cortina sobre el cuello apretándole al tiempo que le pisaba tanto el cuello como la barriga, pese a conocer el estado de embarazo en el que se encontraba Zaida , esto es de seis meses; Zaida manifestó que creyó que iba a morir pues el comportamiento de Jose Pedro era muy agresivo, incluso señaló en el acto del juicio que 'parecía un monstruo'.

Como Adelina había ido por casualidad a la casa oyó los gritos y los ruidos y no se atrevió a entrar, optó por llamar a la policía y a María Esther , que se encontraba en el instituto, y ésta acudió de manera inmediata a la casa y accedió hacia donde se estaba produciendo la agresión y cuando Jose Pedro la escuchó cesó en su acción, requiriendo a María Esther que se fuera a lo que la joven no accedió.

Así vemos que tanto por la manifestación de Jose Pedro como por su conducta agresiva en grado sumo, intentando asfixiar en dos ocasiones seguidas a Zaida , vemos la intención inequívoca del procesado de querer acabar con la vida de su pareja, lo que no llegó a conseguir por la afortunada llegada de María Esther a la casa pues fue entonces cuando soltó a la víctima.

La conclusión no puede otra que la de que el procesado quiso acabar con la vida de Zaida y no culminó su designio fatal por la presencia y acción de una tercera persona, María Esther .



CUARTO .- El hecho probado A), por el que acusa la acusación particular, entendemos que no es constitutivo de infracción penal alguna pues la amenaza dirigida por whatsapp de que arderás por eso irás al infierno, parece suponer una admonición de tipo religioso o de futuro pero que no se iba a derivar de la acción de Jose Pedro . Tampoco la otra expresión amenazante que se dirigió por whatsapp no se refería a Zaida sino a terceras e inespecíficas personas.

Por tanto se trata de una acción penalmente inocua.



QUINTO .- En la conducta del acusado concurre la atenuante prevista en el art. 21.7 CP en cuanto que análoga a la 1ª y 2ª del mismo precepto y derivada del art. 20.ª CP , esto es la de estar el procesado, cuando cometió los hechos que aquí se castigan, bajo una situación de escaso control de los impulsos aunque sí tuviera conocimiento de que su actuación se apartaba de lo que resultaba admisible desde el punto de vista ético. Ello venía a consecuencia de una situación celotípica en la que se veía inmerso, imaginando que su pareja estaba con otras personas y todo ello, además, se vio potenciado por el consumo de sustancias ansiolíticas, Lexatín.

Se planteó la intensidad que esa incidencia pudiera tener en la conducta del acusado. Al respecto será preciso señalar que el procesado tenía conciencia de lo que realizaba esto es de su actuación agresiva y lesiva respecto de su pareja, pues, como explicó el médico forense en el acto del juicio, ello resulta justificado por el recuerdo que mantenía al respecto de sus acciones, al margen de pequeñas lagunas que son lógicas en cualquier discurso; asimismo es preciso concretar que ese conocimiento de lo que hacía se mantenía en todo momento y sólo en el supuesto de mezclar tal situación de ingesta de ansiolíticos con la celotipia que afectaba al procesado era lo que justificaba que no dominara sus impulsos en la acción agresiva respecto de Zaida pero sí lo hiciera respecto de otras personas, como así lo manifestó en el acto del juicio el agente de la guardia civil que depuso y que indicó que la conducta de Jose Pedro no era agresiva en absoluto.

Por tanto la conclusión que hemos de alcanzar es la de que fueron los ansiolíticos, en cuanto que tomados en cantidad importante pero inconcreta, los que causaron una reacción paradójica lo que determinó que sobre la base celotípica diera lugar a la disminución en el control de impulsos pese a mantener, en todo momento, la cognición en perfecto estado, como así lo indicó el forense en el acto del juicio oral, extremo del que sólo nominalmente discrepó el psiquiatra que depuso en el acto del juicio en cuanto que afirmó que el recuerdo de los hechos era incompatible con el dato de que la ingesta de ansiolíticos afectaba a sus capacidades de cognición y como lo cierto es que el procesado sí describió, desde un inicio y de manera cronológica, el discurrir de los hechos, es por lo que hemos alcanzado la consideración ya indicada.

Esa situación determina que la Sala considere, según ya hemos dicho, la atenuante por analogía pues no se determina una disminución de la actividad cognitiva ni una ausencia total de la posibilidad de moderar sus impulsos, cuyas quiebras podrían dar lugar a entender que era estimable una circunstancia modificativa de mayor entidad.



SEXTO.- Concurre asimismo la agravante prevista en el art. 23 del CP respecto del hecho típico C) pues se trata del integrante de una pareja que comete un delito contra las personas sobre su propia pareja.

SÉPTIMO.- Procede imponer las siguientes penas: Por el delito B) de violencia de género previsto y penado en el art. 171.4 y 5 CP , en consideración a que se produjo en el domicilio habitual, la pena se ha de imponer en la mitad superior y como concurre una atenuante imponemos la concreción mínima, esto es nueve meses de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Zaida a una distancia inferior a 500 metros así como comunicarse con ella por cualquier medio durante un año y nueve meses y dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Por el delito C), un delito de homicidio intentado previsto y penado en el art. 138 CP en relación con el art. 16 CP , y atendiendo a que se trata de un delito en grado de tentativa, optamos por rebajar la pena en un grado en consideración a la gravedad de la conducta que se vio reiterada en sendos lugares, primero en el sillón y luego en el cuarto de baño, pero en ambos casos con la clara intención de acabar con la vida de Zaida , por lo que la pena se encontraría entre cinco y diez años; luego y en aplicación de lo dispuesto en el art. 66. 7ª CP , como concurren una atenuante y una agravante, optamos por la concreción media de la pena, esto es siete años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo y prohibición de aproximarse a Zaida a una distancia inferior de 500 metros y comunicarse con ella por cualquier medio durante diez años.

Asimismo el procesado habrá de abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular pues su actuación no fue perturbadora ni inútil.

OCTAVO.- En concepto de responsabilidad civil el procesado indemnizará con aplicación del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a Zaida en 500 euros por las lesiones, que es la cantidad solicitada. Asimismo, abonará al SERGAS la cantidad de 708,32 € por la atención a Zaida , con igual aplicación del art. 576 de la LEC Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que condenamos al procesado, Jose Pedro : Por el delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.4 y 5 CP : Nueve meses de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Zaida a una distancia inferior a 500 metros así como comunicarse con ella por cualquier medio durante un año y nueve meses y dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Por el delito de homicidio en grado de tentativa: Siete años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo y prohibición de aproximarse a Zaida a una distancia inferior de 500 metros y comunicarse con ella por cualquier medio durante diez años.

Asimismo el condenado habrá de abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el procesado indemnizará con aplicación del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a Zaida en 500 euros por las lesiones. Asimismo, abonará al SERGAS la cantidad de 708,32 € por la atención a Zaida , con igual aplicación del art. 576 de la LEC .

Una vez que sea ejecutoria esta pena téngase presente el tiempo que el procesado ha estado en situación de prisión provisional por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.