Sentencia Penal Nº 195/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 13/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo nº: 13/17-5
Sumario nº 01/2017
Juzgado de Instrucción nº 6 de Gavá
Procesado: D. Alexander
SENTENCIA nº
Ilmos. Sres . Magistrados
Dª. Ana Rodríguez Santamaría
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
D. Julio Hernández Pascual
Nueve de marzo de dos mil dieciocho
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia
Provincial, la presente causa nº 13/17, Sumario 01/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Gavá,
seguido por un delito de homicidio intentado contra Alexander mayor de edad, nacido en Sant Louis (Senegal)
el día NUM000 de 1987, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Joana Lagunowicz, y
defendido por el Letrado Sr. Arevalo García. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal y la
víctima, Edmundo representado por la Procurador de los Tribunales Sra. Palacios Salvadó y defendido por
la letrada Sra. Esteve Barallat, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa
el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a Alexander y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la Acusación y la defensa letrada, fue señalado el día 27 de febrero de 2018 para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito intentado de homicidio de los artículos 138.1º, 16.1 y 62 del Código Penal, del que sería autor el procesado por lo que interesó la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y prohibición de que se aproxime a una distancia inferior a 1.000 metros de Edmundo o se comunique con él durante un período de 10 años. En concepto de responsabilidad civil Alexander indemnizará a Edmundo en la cantidad de 2.500 euros por las lesiones y 5.830,9 euros por las secuelas, cantidades que devengarán el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Además interesaba la sustitución parcial de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, exigiendo el efectivo cumplimiento de la pena de seis años y la sustitución del resto por expulsión con prohibición de regreso por plazo de 10 años, o en todo caso cumplimiento en España hasta que sea clasificado en tercer grado o acceda a la libertad condicional como establece el artículo 89.2 último inciso del Código Penal.



TERCERO.- Por su parte, la acusación particular calificó los hechos de forma idéntica al Ministerio Fiscal interesando por ellos la pena de 10 años de prisión y en concepto de responsabilidad civil que Alexander indemnice a Edmundo en la cantidad de 3.000 euros por las lesiones y en 10.000 euros por las secuelas.



CUARTO.- La defensa interesó la libre absolución de su cliente por no ser autor de ningún delito.



QUINTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa tras emitir las calificaciones definitivas a que se ha hecho referencia, informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Son hechos probados, y así se declara, que el acusado Alexander , nacional de Senegal, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, se encontraba el día 10 de diciembre de 2016 en su domicilio sito en la CARRETERA000 nº NUM001 de la localidad de Viladecans, junto con Edmundo , con quien compartía piso, cuando ambos entablaron una discusión por cuestiones domésticas, en el transcurso de la cual el acusado, Alexander , con ánimo de acabar con la vida de Edmundo , cogió un cuchillo y lo apuñaló en varias ocasiones en la cara, a la altura del ojo izquierdo, en el cuello, en el hombro izquierdo y debajo del derecho sin conseguir su propósito porque Edmundo salió corriendo escaleras abajo hacia la calle. A consecuencia de esta agresión Alexander ocasionó a Edmundo las siguientes lesiones: neumotórax anterior izquierdo, enfisema subcutáneo que disecaba planos profundos cervitorácicos izquierdos, sin afectación de grandes vasos cervicales y subclaviculares, así como diversas heridas inciso contusas: en el margen medial de la escápula izquierda, subclavicular izquierda, cervical izquierda, en el hombro izquierdo, en la mejilla derecha así como en el párpado inferior izquierdo, que requirieron para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en la colocación de un tubo de drenaje torácico, suturación y la administración de medicación sintomática y profiláctica, requiriendo para su curación 45 días de los que 5 fueron de hospitalización y otros 30 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, con secuelas consistentes en varias cicatrices en la cara que suponen perjuicio estético moderado.

Edmundo reclama por estos hechos. Alexander se encuentra en prisión provisional desde el día 12 de diciembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 del Código Penal imputable a Alexander , por cuanto con ánimo de acabar con la vida de Edmundo le clavó un cuchillo en diversas zonas vitales del cuerpo causándole las diversas heridas que se han declarado probadas con arreglo a lo informado por el forense a folio 60, heridas que no solo requirieron tratamiento quirúrgico para su curación, como es la sutura, sino que además supusieron riesgo vital por afectación del órgano vital subyacente, pulmón izquierdo. Tal ha sido el comportamiento de Alexander con respecto a Edmundo , el cual participó en la perpetración del citado delito mediante actos directos y voluntarios, y la responsabilidad penal en que incurrió le es exigible conforme a los artículos 12.1 y 14.1 del Código Penal. El agresor debió representarse al menos la posibilidad de que esta acometida, tal y como se ha descrito, pudiese acabar con la vida de su compañero de piso, sino es que tuviera esta intención directamente, por tanto puede imputársele el homicidio intentado sino a título de dolo directo si al menos por dolo eventual.

Las lesiones sufridas comprometieron gravemente la vida del lesionado, es decir tuvieron un riesgo vital. Por todo ello entendemos acreditado la existencia en de un ánimo de acabar con la vida de Edmundo y por ello merece ser condenada como autor de un delito de homicidio intentado del artículo 138 del Código Penal, en relación con el artículo 16 del mismo cuerpo legal.



SEGUNDO.- Tras la apreciación en conciencia del conjunto de la prueba practicada en el plenario la Sala llega al convencimiento de que los hechos sucedieron tal y como se han considerado probados.

Así en el plenario se vertieron dos versiones no esencialmente contradictorias tal y como explicaremos.

De una parte la versión del acusado, Alexander , que declaró que efectivamente tuvieron una discusión por motivos domésticos, él y su compañero de piso, concretamente porque él otro quería que retirase la basura de la cocina; le sacó un cuchillo y le intentó apuñalar, pero él trató de quitarle el cuchillo, que cayó al suelo, y el que primero lo cogió fue él y se lo clavó no recuerda cuantas veces pero en legítima defensa, dado que fue él el primero que cogió el cuchillo. Por su parte Edmundo relató igualmente los problemas domésticos que tenía con el acusado, que no echaba agua en el inodoro tras hacer sus necesidades y no quitaba la basura de la cocina; que el día de autos le pidió que la sacase y limpiase la cocina y al abandonar dicha estancia sintió un pinchazo en la espalda, en la zona alta de la misma y se giró y siguió apuñalándole el acusado un total de siete veces, dos en la cara, dos más en el cuello, la primera de la espalda y dos más en el torso.

Como pudo bajó las escaleras del edificio y salió hacia la tienda de un pakistaní que se encuentra enfrente a pedir ayuda; el dueño de esta tienda, Sr. Mauricio , declaró como testigo reconociendo que Edmundo llegó sangrando y herido a su tienda. De las diversas heridas que presentó hacen prueba los varios partes médicos obrantes en autos, el de asistencia en urgencias en el hospital a folios 27 y 28 y los emitidos por los forenses a folios 62, 141, 142 y 167 que informan además del riesgo para la vida derivado de algunas de las lesiones que inflingió el acusado a Edmundo , el cual exhibió ante este tribunal en el plenario las secuelas de las mismas.

Como decimos el relato de hechos de los dos únicos intervinientes, acusado y víctima, es similar en cuanto a la existencia de una discusión previa por motivos domésticos, que como ambos reconocieron además eran frecuentes entre ambos, y un posterior apuñalamiento de Alexander hacia Edmundo .

Incluso aceptando a efectos meramente dialécticos que fuese este último el que primero sacó el cuchillo, lo cierto es que el hecho de haberlo cogido Alexander y no haber salido corriendo a pedir ayuda, aunque fuera exhibiéndolo simplemente, sino de haberlo empleado en reiteradas ocasiones, cuanto menos tres veces según explicó el forense en el plenario y a partir de la objetivación de las heridas que presentaba la víctima aunque este se refiere a siete puñaladas y a este dato apuntan más las seis heridas inciso contusas que presenta, ya se infiere el ánimo de atentar contra la vida de Edmundo o al menos de representarse como muy probable que esta posibilidad siga indefectiblemente a tal comportamiento. Aunque este último le escupiera y ello sea una ofensa importante en Senegal, y no solo allí también en nuestra cultura es una muestra de desprecio, nunca podría justificar una respuesta a puñaladas, no es proporcionado a la ofensa y desde luego la referencia a la defensa solo puede ser valorada como una errónea concepción de la misma por parte del acusado, al que se le puede atribuir la intención de matar a Edmundo aunque sea a título de dolo eventual como hemos apuntado. No se ha encontrado el arma pero se trató de un cuchillo al que el propio acusado se ha referido y con él se atacó a zonas vitales por esencia como el cuello y el torso a la altura del pulmón. Ello sería así, como venimos explicando aun aceptando como cierta la versión del acusado, aunque nos inclinamos por otorgar plena credibilidad a la declaración de la víctima dotada de verosimilitud, en cuanto rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la surten de potencialidad probatoria (las propias heridas sufridas y objetivados en los diversos partes médicos del lesionado que obran en autos, y el testimonio del compañero de piso y del dueño de la tienda situada enfrente del domicilio que comprobaron la existencia de heridas sangrantes en el mismo) Siendo igualmente persistente en la incriminación, prologándose en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones, también por tanto en cuanto al dato de que fue atacado sorpresivamente por Alexander con un cuchillo que le clavó en la espalda. Por todo ello y en virtud de lo expuesto, la prueba testifical de cargo expuesta y valorada tal y como ha sido se convierte en prueba de cargo suficiente y apta para fundamentar la condena de Alexander desvirtuando su inicial e interina presunción de inocencia.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tampoco la legítima defensa, que requiere para su apreciación tres elementos: existencia de una agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor. Faltaría la acreditación de una agresión de tal magnitud que generase una defensa consistente en agresión con arma blanca y por supuesto la proporcionalidad en el medio empleado para repeler la supuesta agresión.



CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer por el homicidio intentado imputable a Alexander , se estima adecuada la rebaja en un en grado por la tentativa, de conformidad con el artículo 62 del Código. Estamos ante una tentativa idónea y acabada, ya que la acción era objetivamente adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida, a tenor de la gravedad de las heridas y del riesgo que albergaron. Cuando se trata de supuestos en que concurre una tentativa idónea y además la tentativa se muestra acabada, es claro que con arreglo a los dos criterios legales que marca el art. 62 del C. Penal (peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado), lo correcto y proporcionado con arreglo al precepto legal es reducir la pena en un solo grado y no en dos. Por otro lado al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, de conformidad con lo que dispone el artículo 66.1.6ª, dentro del marco penológico resultante (de cinco a diez años de prisión) se considera adecuada la imposición de la pena de 6 años, dentro de la mitad inferior dada la inexistencia de agravantes pero sin que sea merecedor de la mínima dada la reiteración en el ataque con un arma. De conformidad con lo que dispone el artículo 57 Código Penal debe imponerse al acusado la prohibición de aproximarse a Edmundo o a una distancia inferior a 1.000 metros o comunicarse con él durante un período superior a ocho años a la pena de prisión impuesta. Es procedente acordar la sustitución parcial de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, exigiendo el efectivo cumplimiento de las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta (4 años) y la sustitución del resto por expulsión con prohibición de regreso por plazo de 10 años, o en todo caso cumplimiento en España hasta que sea clasificado en tercer grado o acceda a la libertad condicional como establece el artículo 89.2 último inciso del Código Penal. La expulsión transcurrido el tiempo de cumplimiento declarado no se considera desproporcionada dado que el acusado no ha acreditado un especial arraigo familiar o social en nuestro país, habiéndose negado en el plenario a responder a las preguntas sobre el mismo. Pero se considera necesario el cumplimiento de parte de la pena en España dada la gravedad del delito cometido y la necesidad de restaurar la confianza en el ordenamiento jurídico y sus valores superiores quebrantados por el acusado con su acción. De ahí la sustitución parcial que se acuerda que cumple con lo prescrito en el artículo 89 del Código Penal.



QUINTO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente. En concepto de responsabilidad civil Alexander indemnizará a Edmundo en la cantidad de 3.000 euros por las lesiones y 10.000 euros por las secuelas, cantidades que devengarán el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Eran estas las cantidades interesadas por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas y a ellas se atenderá dado que atienden a las cantidades indemnizatorias concedidas por el baremo para las lesiones causadas en accidentes de circulación que se usa en estos supuestos como parámetro útil aunque sin necesidad de ajustarse totalmente al mismo al tratarse de un acaecimiento doloso, siendo el aprobado por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, que otorga a los días de hospitalización una indemnización de 100 euros (aquí han existido 5); a cada día impeditivo 75 euros (ha habido 30); en cuanto a las secuelas, constituyen un perjuicio estético moderado y pudiendo valorarse de 7 a 13 puntos , se considera adecuado hacerlo en 11 puntos (9.912 euros al contar el lesionado con 51 años en aquel momento) al haber afectado a la cara con la mayor aflicción que supone dada su gran visibilidad.



SEXTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas, sin incluir las causadas por la acusación particular en ausencia de petición y tratándose de una pretensión propia de justicia rogada y afectante al principio dispositivo (se ignora si existió algún pacto entre las partes), el Tribunal no puede pronunciarse sobre la misma, porque no se le ha dado al acusado la posibilidad de defenderse de aquélla (véanse SS.T.S. 560/2002 de 27 de marzo; 744/2002 de 23 de abril; 1571/2003 de 25 de noviembre; 911/2006 de 2 de octubre; 37/2006 de 25 de enero; 135/2011 de 15 de marzo; 1338/2011 de 12 de diciembre; 1455/2004 de 13 de diciembre; 755/2012 de 10 de octubre; 774/2012 de 25 de octubre, etc). En este mismo sentido y más reciente STS 446/16, de 25 de mayo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alexander como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión y prohibición de aproximación a menos de 1.000 metros de Edmundo , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente así como tampoco comunicarse con él por cualquier medio por un período de ocho año más que los que se imponen de prisión, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda la sustitución parcial de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, exigiendo el efectivo cumplimiento de las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta (4 años) y la sustitución del resto por expulsión con prohibición de regreso por plazo de 10 años; en todo caso cumplimiento en España hasta que sea clasificado en tercer grado o acceda a la libertad condicional.

En concepto de responsabilidad civil Alexander indemnizará a Edmundo en la cantidad de 3. 000 euros por las lesiones y 10.000 euros por las secuelas, cantidades que devengarán el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se imponen a Alexander las costas que no incluyen las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dentro del plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.