Sentencia Penal Nº 195/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 108/2017 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00195/2019
SECCIÓN 2ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: JC
Modelo: N85850
N.I.G.: 15009 41 2 2010 0011383
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000108 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Marisol , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª SANDRA MARIA AMOR VILARIÑO,
Abogado/a: D/Dª MARIA VELO LOUZAN,
Contra: Balbino
Procurador/a: D/Dª CARLOS JAVIER GARCIA BRANDARIZ
Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL VIDAL PAN
ILMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON MIGUEL ANGEL FILGUEIRA BOUZA
DON CARLOS SUÁREZ MIRA RODRÍGUEZ
SENTENCIA
En A Coruña, a 15 de mayo de 2019.
Vista en juicio oral y público la causa que con el número 108/2017 (dimanado del procedimiento
42/16), tramitó el Juzgado de Instrucción nº 3 de Betanzos, por procedimiento abreviado y delito de estafa,
figurando como acusador público el Ministerio Fiscal y como acusador particular Marisol , representada por
la Procuradora Sra. Amor Vilariño y defendida por la Letrada Sra. Velo Louzán, contra el encausado Balbino
, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, nacido el NUM001 de 1973, en libertad provisional por esta
causa, representado por el Procurador Sr. García Brandariz y defendido por el Letrado Sr. Vidal Pan.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS SUÁREZ MIRA RODRÍGUEZ, que expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento de referencia, que se incoó por Auto de fecha 7 de abril de 2010 dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales y señalándose para la celebración del juicio oral el pasado día 8 de mayo, en que tuvo lugar con la asistencia de las partes y acusado, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta electrónica que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los arts. 248.1 y 249 del Código Penal (y alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252.1 º o 253.1 CP ) del que es autor Balbino conforme dispone el artículo 28.1° del CP , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , procediendo imponerle la pena de 12 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y costas. Asimismo, indemnizará a Marisol en la cantidad de 10.500 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- La Acusación Particular en representación de Marisol , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los arts. 248.1 , 249 y 250.1.6º del Código Penal (y alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252.1 º o 253.1 CP ) del que es autor Balbino conforme dispone el artículo 28.1° del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de 3 años y 6 meses de prisión y 9 meses de multa con cuota diaria de 10 euros y accesorias, así como el pago de las costas, incluidas las relativas a la acusación particular. Asimismo, indemnizará a Marisol en la cantidad de 10.500 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución. Subsidiariamente, y para el caso de condena, solicitó que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se ha probado y así se declara que Balbino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, el día 15 de octubre de 2009 firmó un presupuesto por importe de 7.000 euros para la realización de los trabajos, gastos y suplidos relativos a la herencia de la madre de Dª Marisol sobre fincas sitas en la localidad de Sada, incluida una vivienda, con miras a regularizar la situación en orden a intervenir como afectada en un expediente de expropiación a consecuencia de la construcción de la denominada Vía Ártabra, carretera que se había proyectado y en su diseño se había previsto que transcurriese por alguna de sus propiedades. Dichas tareas, que nunca tuvo la intención de realizar, consistirían en gestiones relativas a notaría, impuestos, Registro de la Propiedad, Catastro y urbanismo, percibiendo a cambio, en distintas ocasiones comprendidas entre el mes de octubre y el de noviembre de dicho año, diversas cantidades que ascienden a un total de 10.500 euros que el acusado no tenía intención de aplicar a la finalidad acordada, pues no realizó el encargo conferido salvo en una porción mínima y a modo de justificación para ir reclamando en cada ocasión nuevas cantidades de dinero, sino que lo incorporó a su patrimonio, obteniendo así un beneficio patrimonial ilícito en perjuicio de Dª Marisol , quien reclama su devolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Práctica de la prueba Se inició la práctica de la prueba con el interrogatorio del acusado; a continuación se practicó la testifical, habiéndose renunciado por la defensa a uno de los testigos propuestos y, finalmente, se dio por reproducida la prueba documental.

1. Interrogatorio del acusado Balbino A) A preguntas del Ministerio Fiscal, el acusado reconoce la autoría de los documentos manuscritos en los que se contiene el presupuesto y recibos de pago relativos a la contratación de determinados trabajos encargados por el Sr. Carlos Alberto y su hija, así como haber recibido la cantidad total de 10.500 euros.

Según aquél, dichos trabajos serían relativos a las propiedades ubicadas en el Ayuntamiento de Sada. Así aparecería en el presupuesto fechado el 15 de octubre de 2009. En su interpretación, la cantidad que en diversos pagos parciales obtuvo del Sr. Carlos Alberto y/o de su hija Marisol , lo eran en el concepto de honorarios por las diversas gestiones que en relación con actuaciones ante la notaría (aceptación de herencia, agrupación de fincas y declaración de obra nueva), impuestos, Registro de la Propiedad y Urbanismo se obligaba a llevar a cabo. En su declaración niega en todo momento que ello incluya suplidos de ninguna clase.

Literalmente, en dicho contrato se pone 'Para los trabajos relativos a la herencia de Pura sobre fincas sitas en Sada, que incluyen una vivienda, trabajos y gastos suplidos a realizar son: 1) Notaría: aceptación de herencia, agrupación y obra nueva (escritura vivienda).

2) Impuestos: transmisiones patrimoniales: ITP (1%)- agrupación ITP (1%)- obra nueva 3) Registro Propiedad: Inscripción finca Inscripción finca + casa 4) Urbanismo: declaración fin de obra Licencia 1ª ocupación 5) Urbanismo: informe urbanístico, def suelo, vinculado a 1ª vivienda 6) Todas las gestiones de notaría, impuestos, registro, Ayto. y agente expropiador están incluidos en los suplidos.

Presupuesto total aproximado: # 7.000,00 euros siete mil euros # Provisión de fondos solicitada del 50%, es decir: # 3.500,00 euros tres mil quinientos # Fdo. Balbino '.

El acusado a lo largo de toda su declaración porfía en que solo se refiere a sus honorarios profesionales, siendo aparte los gastos generados en tales operaciones jurídicas y tributarias.

Cuando el Ministerio Fiscal le hace ver que en el contrato pone 'gastos suplidos', y no 'gestiones', el acusado dice que se refería a 'gestiones de gastos suplidos', dando a entender que son los honorarios a percibir por el trabajo consistente en gestionar las operaciones a que responden tales gastos suplidos. Así que esos 7.000 euros serían solo de honorarios.

A la pregunta de si el acusado presentó algún borrador o documento acreditativo de haber llevado a efecto las referidas gestiones como una minuta de los trabajos preparatorios ante la notaría, el acusado contesta con evasivas, negando, asimismo, haber ido a la notaría el día de la firma. Reconoce el cobro de todas las cantidades expresadas en los documentos adjuntos a la denuncia.

A la pregunta de qué discrepancias tuvo con la familia para interrumpir sus servicios profesionales contesta que las gestiones las trataba sobre todo con el Sr. Carlos Alberto , y fue cuando su hija tomó posesión de los bienes cuando se rompió la relación.

B) A preguntas de la acusación particular, se produjeron una serie de respuestas evasivas en un ambiente de notable tensión dialéctica que motivó la repetida intervención de la Sra. Presidente del Tribunal.

Se le preguntó por qué no se habían devuelto 3.500 euros por gestiones no realizadas, así como cuales eran esas presuntas 'gestiones' en relación con impuestos, registro o catastro. Lo mismo sucedió con qué declaración de obra se había hecho y cuál era el informe urbanístico municipal. Aquí contestó que era posterior.

Lejos de estimar que incumplió su compromiso, afirmó que aún le faltaba por cobrar una determinada cantidad de dinero y que está dispuesto a sentarse en una mesa y repasar los trabajos para determinar si él es quien debe dinero o si se le debe dinero a él.

C) A preguntas de su defensa manifiesta que el documento de 15 de octubre de 2009 era un presupuesto exclusivo para bienes radicados en Sada y que los suplidos eran aparte. Va desgranando todas las gestiones que habría efectuado (o algunas otras no) y se ratifica en que lo expresado en su declaración como imputado relativo a los 21.000 euros que habría apalabrado por todo su trabajo eran los honorarios a percibir hasta conseguir la plusvalía con el agente expropiador de la vía Ártabra. Porfía en que el trabajo relativo a dicha expropiación está hecho, formalizado y firmado. Pero después de esto, le habrían encargado una ampliación de trabajos para unas propiedades en A Coruña. Así que no se le pagó todo lo que se le adeudaba y, si no devolvió el dinero, era porque entendía que el trabajo había sido importante y había que negociar eso.

Manifiesta, asimismo, que no conocía de nada a la familia del Sr. Carlos Alberto y que fueron ellos los que se dirigieron a él para contratar los trabajos. Ya antes del 15 de Octubre de 2009 (1 o 2 semanas antes) había empezado los trabajos y cobrado alguna cantidad de dinero.

2. Declaración de la testigo Micaela A) A preguntas de la acusación particular, dijo que trabajaba en 2009 en la notaría con la que el acusado hizo gestiones. También lo hace en la actualidad. Recuerda bien el asunto. La documentación para hacer las escrituras se la llevó el acusado, pero las escrituras las hicieron íntegramente en la notaría. No recuerda si él fue a la firma, pero sí se acuerda de que no les entregó minuta alguna. También recuerda que no consiguieron contactar con él pese a llamarlo en repetidas ocasiones para que recogiera (y pagara) las escrituras, tanto a su fijo como a su móvil y al correo electrónico. Finalmente dieron con la señora Marisol que fue quien recogió las escrituras y las pagó (el 22 de enero de 2010, en relación con unas escrituras de octubre de 2009). Pero quien tenía que haber ido a recogerlas y pagar era el acusado. Después de esto no siguieron trabajando con el acusado, quien nunca les dio explicación de lo sucedido.

B) A preguntas del Ministerio Fiscal dijo que se habían elaborado cuatro escrituras, y entiende que el acusado se lo explicó al notario de palabra, pues el hizo anotaciones en ellas.

C) A preguntas de la defensa, la declarante dice que es práctica habitual ir a hablar con el notario para preparar las escrituras que se pretenden.

3. Declaración de la testigo Marisol A preguntas del Ministerio Fiscal dice que su madre falleció en agosto de 2009. Fue cuando al abrirse el testamento y declararse heredera universal cuando su padre le habló del acusado como especialista en expropiaciones. Cuando hablan con él le explican que les iban a expropiar unos terrenos a causa de la construcción de la vía Ártabra y entonces él les informa de que antes tienen que solucionar lo de la herencia.

Entonces le encargan que lleve a efecto eso y lo relativo a la expropiación.

Manifiesta que para ello firma un contrato por escrito que le pidió la declarante. Él solo pedía dinero. Al llegar a los 10.500 euros le pidió factura, pues aún pedía otros 10.500 más y 'la dejó colgada'. En el primer documento donde constan los 7.500 euros, se trataba de gestionarlo todo, primero lo de la herencia y después lo de la vía Ártabra. Pero aun después de los 7.000 euros 'seguía pidiendo y pidiendo y pidiendo'. Decía que no llegaba el dinero presupuestado, pero no le decía el motivo de por qué no llegaba. Hasta que al pedirle 10.500 euros más para empezar lo de la vía Ártabra, comienza a sospechar. Le pide entonces consejo a una abogada y le recomienda que no pague un euro más.

Declara la Sra. Marisol que los 4.000 euros que pagó (28.10.2009) iban destinados a que el acusado pagase las escrituras delante del notario, añadiendo que en la notaría 'se cansaron de llamarlo a él'. Cuando la declarante le va haciendo entrega al acusado de 2.000, 1.000, 500 euros... ella no le preguntaba para qué, porque desconocía los trámites que hubiera que realizar. Ella insistía en que le diera recibos. Más adelante acabaría descubriendo que su empresa estaba en quiebra. La abogada que contrató lo citó hasta en tres ocasiones para pedirle explicaciones y nunca llegó a presentarse. Un día por teléfono le exigió otros 10.500 euros.

B) A preguntas de la acusación particular, y en relación a quien contactó con quien en primer lugar, manifestó la Sra. Marisol que el acusado se iba poniendo en contacto con los propietarios de las fincas a expropiar para ofrecerles sus servicios profesionales. Así contactó también con su familia.

Siempre quedó claro que el dinero entregado era para pagar los gastos derivados de herencia, impuestos, registro y catastro, confiando ella en que él iría pagando los gastos devengados. Sin embargo, tuvo que ir a la notaría a recoger los documentos y pagarlos. Incluso con un recargo del 10% porque se había pasado el plazo para pagar los correspondientes impuestos. Después no había manera de contactar con él.

Jamás le devolvió ni un euro. Entiende la declarante que cuando el acusado vio un seguro de vida que la madre de la declarante había contratado en favor de ésta por importe de 140.000 euros 'se cegó' y quiso sacarle todo el dinero posible. También, en contra de lo manifestado por el acusado, las gestiones relativas a la herencia (primer documento de 15.10.2009) incluían los pisos de la c/ Vereda del Polvorín de la ciudad de A Coruña y no solo los bienes situados en Sada. En todo caso, todos los trámites se tuvieron que hacer posteriormente y pagarlos la declarante.

C) A preguntas de la defensa y con exhibición de los documentos 1 a 7 presentados con la denuncia, los reconoce y a la cuestión de por qué en el documento de 15 de octubre no se hace mención de los pisos de A Coruña, manifiesta que no es cierto que el primer encargo fuese exclusivamente de las fincas de Sada. Se empezó por los trámites de la herencia. Ella además no entendía de esas cosas y le dejó hacer a él porque confiaba en su criterio. Sin embargo, lo único que finalmente hizo fue llevar las escrituras a la notaría. Pero incluso eso lo hizo mal y tuvo que rectificar el notario siguiendo indicaciones de la abogada.

Se reafirma en que al acusado no lo conocía antes de nada.

4. Declaración del testigo Carlos Alberto Al comienzo de su declaración se pudieron constatar sus dificultades cognitivas fruto probablemente de alguna patología propia de la edad y se optó por la defensa por no continuar adelante con aquélla, mostrando conformidad las demás partes.



SEGUNDO.- Apreciación y valoración de la prueba Este Tribunal llega a la conclusión de que los acontecimientos sometidos a juicio han sucedido tal como se describe en el relato de hechos probados. Para ello se han valorado en conciencia, según dispone el art.

741 de la LECRIM , tanto las pruebas practicadas, consistentes en el interrogatorio del acusado, testifical y documental, como las razones expuestas por la acusación (pública y particular) y la defensa.

Ninguna duda se alberga acerca de que el Sr. Carlos Alberto y su hija concertaron con el acusado la realización de una serie de trabajos relacionados con la herencia de la causante, Sra. Pura , y la expropiación de unas fincas para la construcción de la denominada 'Vía Ártabra'. Tampoco la hay acerca de que el acusado percibió 10.500 euros que le entregaron para llevar a cabo el encargo. Sin embargo, las discrepancias resultan acerca del destino de dicho dinero, pues mientras que el acusado dice que se trata únicamente de sus honorarios profesionales, la denunciante dice que también incluyen el pago de una serie de gastos suplidos.

Uno de los problemas con que nos encontramos para determinar ese aspecto es que no existió propiamente una hoja de encargo en la que se detallasen minuciosamente cada una de las partidas -como sería lo propio de un verdadero profesional-, separando cada uno de los conceptos y el coste respectivo. Lejos de ello, se trató de un encargo verbal. Y los documentos a los que repetidamente hemos aludido, elaborados en forma manuscrita por el acusado, responden al deseo de la Sra. Marisol de que los fuera emitiendo para tener alguna constancia del cobro de las diversas cantidades que aquél le iba pidiendo. Cualquier persona versada en esta clase de actividades profesionales puede fácilmente concluir que están elaborados de forma deliberadamente ambigua y muy lejos de las exigencias de concreción que exigiría un desempeño profesional de esta naturaleza, especialmente cuando estamos hablando de elevadas cantidades de dinero como es el caso, que el propio acusado sitúa globalmente en los 21.000 euros. La elaboración de tales manuscritos obedecen, obviamente, a la petición de la Sra. Marisol para que al menos hubiese constancia de los pagos parciales que iba efectuando.

Que el Sr. Balbino no tenía intención de cumplir con lo acordado, sino de quedarse con el dinero que le iban entregando es algo que emulsiona de los hechos. Primero, por la falta de una verdadera documentación del contrato en un profesional que se dedica precisamente a dicha actividad. Segundo, por la ausencia de todo rastro documental de las - según sus propias palabras- numerosas y complejas gestiones efectuadas ante las oficinas públicas para llevar a buen puerto el encargo que se le había hecho. No hay ninguna minuta por parte alguna. Todo lo que teóricamente se hizo está tan oculto que sólo lo hallamos en las palabras del acusado ejerciendo su derecho de autodefensa, pero no consta por escrito, lo que es enormemente llamativo en una actividad basada ineluctablemente en soportes documentales. Tercero, por la actitud del acusado en relación con la escrituración de la aceptación de herencia, agrupación, obra nueva y pacto de mejora, donde se efectúa el encargo (sin minuta alguna) ante la notaría, pero luego no se recogen ni pagan las escrituras, desapareciendo el acusado del mapa pese a los reiterados intentos por parte del personal de la notaría de contactar con él. Cuarto, por los propios términos de los documentos justificativos de las entregas de dinero y del presupuesto inicial. En este último se hace una somera descripción de los trabajos a efectuar y se alude a 'trabajos y gastos suplidos', lo que evidencia que el coste total presupuestado (7.000 euros) incluye también el pago de los gastos suplidos.

Resta por determinar qué cantidad habrá que entender en el concepto de honorarios profesionales y cual en concepto de suplidos. Ello no es fácil dada la calculada ambigüedad de los recibos expedidos. Pero, al menos, -y esto desmonta la teoría de la defensa de que todo eran honorarios- en el documento de 5 de noviembre de 2009 (doc. nº 5 adjuntado con la denuncia) se expone que el acusado recibe de Marisol la cantidad de 2.000 euros en concepto de suplidos, restando 2.853,30 euros de los cuales se pagarán 1.000 más en fecha 19 de noviembre de 2009 (doc. nº 6, aunque en éste se habla de 'gestiones en la herencia de su madre') y otros 500 en fecha 27 de noviembre de 2009 (doc. nº 7, si bien en él se habla de 'provisión de fondos por gestiones de la herencia de su difunta madre').

En definitiva, se trata de un totum revolutum en el que lo único cierto es que el acusado obtuvo de la denunciante 10.500 euros y ella de él no obtuvo absolutamente nada de lo que pretendía, pues las presuntas gestiones de aquél no fructificaron en nada tangible al haber tenido la Sra. Marisol que dirigirse directamente a la notaría (previo pago íntegro) para hacerse con las escrituras correspondientes.



TERCERO.- Calificación jurídica Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa , previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal . Dicen así los citados preceptos: (248.1) 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. (249) 'Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

Como recuerda la STS (Sala 2ª) de 1 de febrero de 2017 , los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El Código penal no contiene noción alguna de engaño, por lo que en principio habrá que manejar un concepto común del mismo y entenderlo como aquella actividad mediante la que una persona hace surgir en otra una convicción errónea sobre algo. En el caso presente, el acusado convenció a la víctima para hacerse cargo de llevar a cabo los trabajos necesarios para lograr un buen acuerdo de expropiación con motivo de la construcción de la vía Ártabra, para lo cual le expuso que previamente había que solucionar la cuestión hereditaria. Elaboró entonces un presupuesto ambiguo de los trabajos y acordó verbalmente llevarlos a término. En el curso de ello, fue ampliando la petición de provisión de fondos que elevaría hasta los 21.000 euros incluyendo todas las actuaciones necesarias sobre la herencia y la expropiación. El engaño era precedente y se fue renovando a lo largo del tiempo aprovechando la confianza que había generado en la víctima. También era bastante , es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, actuando como estímulo eficaz del traspaso patrimonial. Hemos valorado esa idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales de la denunciante; la maniobra defraudatoria revistió apariencia de seriedad y realidad suficientes.

Estamos, sin lugar a dudas, ante un negocio jurídico criminalizado. Como explicó la STS (Sala 2ª) de 8 de abril de 2014 , cuando -como es el caso- en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes. No hay más que escuchar al acusado para darse cuenta de su locuacidad y verborrea, así como de su modo vehemente de expresarse. Sin duda esto cautivó la voluntad de la denunciante quien, convencida de su condición de persona entendida en tales cuestiones, se echó en sus brazos confiando ciegamente en su buen hacer -como así declaró en el plenario- para resolverle el problema que tenía ante sí con ocasión de la expropiación de sus fincas afectadas por la próxima construcción de una carretera.

Como consecuencia de ese engaño, tuvo lugar la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que la llevó a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produjo el traspaso patrimonial. Traspaso que aún sería mayor si no hubiera intervenido la abogada a la que la denunciante contrató cuando empezó a sospechar del acusado, desaconsejándole que pagara nuevas cantidades.

Fruto de ello se produjo el acto de disposición patrimonial que asciende a la cantidad de 10.500 euros. Y también es indudable que todo este entramado se produjo con un ánimo de lucro evidente que fue el verdadero motor de la criminal acción. A fecha de hoy ninguna cantidad ha sido devuelta a la denunciante, e incluso, el acusado desliza que aún se le deben determinadas cantidades por sus ignotas 'gestiones'.

En el presente caso se cumple cabalmente lo que se dice en la STS de 14 de octubre de 2014 : el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los arts. 248.1 , 249 y 250.1.6º del Código Penal , esto es, en redacción vigente a la fecha de los hechos, que la estafa 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'. No es tal cosa. Ni reviste especial gravedad según los parámetros jurisprudenciales, ni es de gran entidad el perjuicio, ni hay constancia alguna de que la víctima o su familia haya quedado en mala situación económica a consecuencia de ello. De hecho, pudo pagar perfectamente las escrituras y afirmó además que era beneficiaria de un seguro de vida por valor de 140.000 euros. Y si la acusación particular se refería (lo cual no consta así en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas en este punto) al art. 250.1.6º vigente a la fecha de su escrito (17.11.2016), ('se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'), tampoco se da este supuesto. Tanto el abuso de las relaciones personales como el aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional como causa de agravación poseen un fundamento personal. Señala la STS de 20 de junio de 2001 que aparecen caracterizados por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que su aplicación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa.

Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa. De todos modos, la Sala 2ª también ha dicho (STS de 27 de noviembre de 2010 ) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, como en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa (vid., asimismo, SSTS de 25.4.2016 y 24.5.2017 ).

No hay constancia de ninguna de ambas cosas. No se ha acreditado una confianza anterior y distinta ni una consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales que hicieran explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa. El acusado simplemente se iba ofreciendo a los potenciales perjudicados por la expropiación para construir la vía Ártabra y así llegó a oídos de la familia de Marisol , quienes entonces decidieron contratar sus servicios. Ninguna excelsa reputación precedía al acusado más allá de su propio autoconcepto.



CUARTO-. Participación del acusado De tal infracción penal es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que la integran en la forma y modo antes descritos ( arts. 27 y 28 del CP ).



QUINTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Ha de apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas contenida en el artículo 21.6º del Código Penal como muy cualificada. Recordemos que es circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En este procedimiento, que se incoó por auto de 7 de abril de 2010 y se ha enjuiciado los días 8 y 9 de mayo de 2019 han transcurrido más de 9 años de una tramitación en asunto no especialmente complejo y donde no se observa que el inculpado haya alterado significativamente su duración con comportamientos contrarios a las reglas de la buena fe procesal. Muy al contrario, determinadas demoras obedecen en muchos casos a la resolución de cuestiones de competencia (inhibición de un Juzgado de A Coruña a otro de Betanzos), a la actividad procesal de la propia acusación particular mediante la interposición de recursos (de apelación y queja), lógica actuación ante una desafortunadísima tramitación por parte del Juzgado de Instrucción nº 3 de Betanzos, a la abstención de los miembros del tribunal por haber dictado el auto revocatorio del sobreseimiento provisional, etc. Si bien el acusado ha interpuesto algunos recursos, no se entiende que se haya hecho con un propósito deliberadamente dilatorio.

En cuanto al carácter cualificado de la atenuante, hay que recordar que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Pues bien, en un caso como el presente en que el plazo estrictamente irrazonable ha alcanzado una extensión de más de 8 años, es claro que ha de operarse con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.



SEXTO.- Pena y consecuencias accesorias Dispone el art. 66.1 del Código Penal que En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 2ªCuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

En aplicación de dicho precepto, y dada la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, resulta obligada la imposición de la pena inferior en un grado, esto es, de 3 meses a 5 meses y 29 días de prisión.

Por otra parte, el artículo 249 CP dispone que 'Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

Ante lo elevado del importe defraudado, que supera los 10.000 euros, es oportuno imponer la pena en su límite máximo, es decir, 5 meses y 29 días de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ª CP ).

SÉPTIMO.- Responsabilidad Civil Señala el art. 116 del Código penal que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso se ha acreditado su existencia, puesto que se defraudó una cantidad de 10.500 euros por la realización de una serie de trabajos y pago de gastos y suplidos que no se realizaron ni había intención alguna de llevar a término. De tal modo, Balbino deberá indemnizar a Marisol en la cuantía de 10.500 euros en concepto de responsabilidad civil, con los intereses fijados en el art. 1.108 del Código Civil devengados desde la fecha de la interpelación judicial y con los que determina el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago.

OCTAVO.- Costas procesales Dispone el art. 123 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Por su parte, el art. 239 de la LECRIM indica que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, resolución que podrá consistir, conforme al art. 240 de la ley rituaria : 1º en declarar las costas de oficio; 2º en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos; 3º en condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En aplicación de dichos preceptos, y por razón de su condena, Balbino hará frente al pago de las costas procesales, incluidas las relativas a la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El procedimiento de referencia, que se incoó por Auto de fecha 7 de abril de 2010 dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales y señalándose para la celebración del juicio oral el pasado día 8 de mayo, en que tuvo lugar con la asistencia de las partes y acusado, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta electrónica que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los arts. 248.1 y 249 del Código Penal (y alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252.1 º o 253.1 CP ) del que es autor Balbino conforme dispone el artículo 28.1° del CP , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , procediendo imponerle la pena de 12 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y costas. Asimismo, indemnizará a Marisol en la cantidad de 10.500 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- La Acusación Particular en representación de Marisol , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los arts. 248.1 , 249 y 250.1.6º del Código Penal (y alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252.1 º o 253.1 CP ) del que es autor Balbino conforme dispone el artículo 28.1° del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de 3 años y 6 meses de prisión y 9 meses de multa con cuota diaria de 10 euros y accesorias, así como el pago de las costas, incluidas las relativas a la acusación particular. Asimismo, indemnizará a Marisol en la cantidad de 10.500 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución. Subsidiariamente, y para el caso de condena, solicitó que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se ha probado y así se declara que Balbino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, el día 15 de octubre de 2009 firmó un presupuesto por importe de 7.000 euros para la realización de los trabajos, gastos y suplidos relativos a la herencia de la madre de Dª Marisol sobre fincas sitas en la localidad de Sada, incluida una vivienda, con miras a regularizar la situación en orden a intervenir como afectada en un expediente de expropiación a consecuencia de la construcción de la denominada Vía Ártabra, carretera que se había proyectado y en su diseño se había previsto que transcurriese por alguna de sus propiedades. Dichas tareas, que nunca tuvo la intención de realizar, consistirían en gestiones relativas a notaría, impuestos, Registro de la Propiedad, Catastro y urbanismo, percibiendo a cambio, en distintas ocasiones comprendidas entre el mes de octubre y el de noviembre de dicho año, diversas cantidades que ascienden a un total de 10.500 euros que el acusado no tenía intención de aplicar a la finalidad acordada, pues no realizó el encargo conferido salvo en una porción mínima y a modo de justificación para ir reclamando en cada ocasión nuevas cantidades de dinero, sino que lo incorporó a su patrimonio, obteniendo así un beneficio patrimonial ilícito en perjuicio de Dª Marisol , quien reclama su devolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Práctica de la prueba Se inició la práctica de la prueba con el interrogatorio del acusado; a continuación se practicó la testifical, habiéndose renunciado por la defensa a uno de los testigos propuestos y, finalmente, se dio por reproducida la prueba documental.

1. Interrogatorio del acusado Balbino A) A preguntas del Ministerio Fiscal, el acusado reconoce la autoría de los documentos manuscritos en los que se contiene el presupuesto y recibos de pago relativos a la contratación de determinados trabajos encargados por el Sr. Carlos Alberto y su hija, así como haber recibido la cantidad total de 10.500 euros.

Según aquél, dichos trabajos serían relativos a las propiedades ubicadas en el Ayuntamiento de Sada. Así aparecería en el presupuesto fechado el 15 de octubre de 2009. En su interpretación, la cantidad que en diversos pagos parciales obtuvo del Sr. Carlos Alberto y/o de su hija Marisol , lo eran en el concepto de honorarios por las diversas gestiones que en relación con actuaciones ante la notaría (aceptación de herencia, agrupación de fincas y declaración de obra nueva), impuestos, Registro de la Propiedad y Urbanismo se obligaba a llevar a cabo. En su declaración niega en todo momento que ello incluya suplidos de ninguna clase.

Literalmente, en dicho contrato se pone 'Para los trabajos relativos a la herencia de Pura sobre fincas sitas en Sada, que incluyen una vivienda, trabajos y gastos suplidos a realizar son: 1) Notaría: aceptación de herencia, agrupación y obra nueva (escritura vivienda).

2) Impuestos: transmisiones patrimoniales: ITP (1%)- agrupación ITP (1%)- obra nueva 3) Registro Propiedad: Inscripción finca Inscripción finca + casa 4) Urbanismo: declaración fin de obra Licencia 1ª ocupación 5) Urbanismo: informe urbanístico, def suelo, vinculado a 1ª vivienda 6) Todas las gestiones de notaría, impuestos, registro, Ayto. y agente expropiador están incluidos en los suplidos.

Presupuesto total aproximado: # 7.000,00 euros siete mil euros # Provisión de fondos solicitada del 50%, es decir: # 3.500,00 euros tres mil quinientos # Fdo. Balbino '.

El acusado a lo largo de toda su declaración porfía en que solo se refiere a sus honorarios profesionales, siendo aparte los gastos generados en tales operaciones jurídicas y tributarias.

Cuando el Ministerio Fiscal le hace ver que en el contrato pone 'gastos suplidos', y no 'gestiones', el acusado dice que se refería a 'gestiones de gastos suplidos', dando a entender que son los honorarios a percibir por el trabajo consistente en gestionar las operaciones a que responden tales gastos suplidos. Así que esos 7.000 euros serían solo de honorarios.

A la pregunta de si el acusado presentó algún borrador o documento acreditativo de haber llevado a efecto las referidas gestiones como una minuta de los trabajos preparatorios ante la notaría, el acusado contesta con evasivas, negando, asimismo, haber ido a la notaría el día de la firma. Reconoce el cobro de todas las cantidades expresadas en los documentos adjuntos a la denuncia.

A la pregunta de qué discrepancias tuvo con la familia para interrumpir sus servicios profesionales contesta que las gestiones las trataba sobre todo con el Sr. Carlos Alberto , y fue cuando su hija tomó posesión de los bienes cuando se rompió la relación.

B) A preguntas de la acusación particular, se produjeron una serie de respuestas evasivas en un ambiente de notable tensión dialéctica que motivó la repetida intervención de la Sra. Presidente del Tribunal.

Se le preguntó por qué no se habían devuelto 3.500 euros por gestiones no realizadas, así como cuales eran esas presuntas 'gestiones' en relación con impuestos, registro o catastro. Lo mismo sucedió con qué declaración de obra se había hecho y cuál era el informe urbanístico municipal. Aquí contestó que era posterior.

Lejos de estimar que incumplió su compromiso, afirmó que aún le faltaba por cobrar una determinada cantidad de dinero y que está dispuesto a sentarse en una mesa y repasar los trabajos para determinar si él es quien debe dinero o si se le debe dinero a él.

C) A preguntas de su defensa manifiesta que el documento de 15 de octubre de 2009 era un presupuesto exclusivo para bienes radicados en Sada y que los suplidos eran aparte. Va desgranando todas las gestiones que habría efectuado (o algunas otras no) y se ratifica en que lo expresado en su declaración como imputado relativo a los 21.000 euros que habría apalabrado por todo su trabajo eran los honorarios a percibir hasta conseguir la plusvalía con el agente expropiador de la vía Ártabra. Porfía en que el trabajo relativo a dicha expropiación está hecho, formalizado y firmado. Pero después de esto, le habrían encargado una ampliación de trabajos para unas propiedades en A Coruña. Así que no se le pagó todo lo que se le adeudaba y, si no devolvió el dinero, era porque entendía que el trabajo había sido importante y había que negociar eso.

Manifiesta, asimismo, que no conocía de nada a la familia del Sr. Carlos Alberto y que fueron ellos los que se dirigieron a él para contratar los trabajos. Ya antes del 15 de Octubre de 2009 (1 o 2 semanas antes) había empezado los trabajos y cobrado alguna cantidad de dinero.

2. Declaración de la testigo Micaela A) A preguntas de la acusación particular, dijo que trabajaba en 2009 en la notaría con la que el acusado hizo gestiones. También lo hace en la actualidad. Recuerda bien el asunto. La documentación para hacer las escrituras se la llevó el acusado, pero las escrituras las hicieron íntegramente en la notaría. No recuerda si él fue a la firma, pero sí se acuerda de que no les entregó minuta alguna. También recuerda que no consiguieron contactar con él pese a llamarlo en repetidas ocasiones para que recogiera (y pagara) las escrituras, tanto a su fijo como a su móvil y al correo electrónico. Finalmente dieron con la señora Marisol que fue quien recogió las escrituras y las pagó (el 22 de enero de 2010, en relación con unas escrituras de octubre de 2009). Pero quien tenía que haber ido a recogerlas y pagar era el acusado. Después de esto no siguieron trabajando con el acusado, quien nunca les dio explicación de lo sucedido.

B) A preguntas del Ministerio Fiscal dijo que se habían elaborado cuatro escrituras, y entiende que el acusado se lo explicó al notario de palabra, pues el hizo anotaciones en ellas.

C) A preguntas de la defensa, la declarante dice que es práctica habitual ir a hablar con el notario para preparar las escrituras que se pretenden.

3. Declaración de la testigo Marisol A preguntas del Ministerio Fiscal dice que su madre falleció en agosto de 2009. Fue cuando al abrirse el testamento y declararse heredera universal cuando su padre le habló del acusado como especialista en expropiaciones. Cuando hablan con él le explican que les iban a expropiar unos terrenos a causa de la construcción de la vía Ártabra y entonces él les informa de que antes tienen que solucionar lo de la herencia.

Entonces le encargan que lleve a efecto eso y lo relativo a la expropiación.

Manifiesta que para ello firma un contrato por escrito que le pidió la declarante. Él solo pedía dinero. Al llegar a los 10.500 euros le pidió factura, pues aún pedía otros 10.500 más y 'la dejó colgada'. En el primer documento donde constan los 7.500 euros, se trataba de gestionarlo todo, primero lo de la herencia y después lo de la vía Ártabra. Pero aun después de los 7.000 euros 'seguía pidiendo y pidiendo y pidiendo'. Decía que no llegaba el dinero presupuestado, pero no le decía el motivo de por qué no llegaba. Hasta que al pedirle 10.500 euros más para empezar lo de la vía Ártabra, comienza a sospechar. Le pide entonces consejo a una abogada y le recomienda que no pague un euro más.

Declara la Sra. Marisol que los 4.000 euros que pagó (28.10.2009) iban destinados a que el acusado pagase las escrituras delante del notario, añadiendo que en la notaría 'se cansaron de llamarlo a él'. Cuando la declarante le va haciendo entrega al acusado de 2.000, 1.000, 500 euros... ella no le preguntaba para qué, porque desconocía los trámites que hubiera que realizar. Ella insistía en que le diera recibos. Más adelante acabaría descubriendo que su empresa estaba en quiebra. La abogada que contrató lo citó hasta en tres ocasiones para pedirle explicaciones y nunca llegó a presentarse. Un día por teléfono le exigió otros 10.500 euros.

B) A preguntas de la acusación particular, y en relación a quien contactó con quien en primer lugar, manifestó la Sra. Marisol que el acusado se iba poniendo en contacto con los propietarios de las fincas a expropiar para ofrecerles sus servicios profesionales. Así contactó también con su familia.

Siempre quedó claro que el dinero entregado era para pagar los gastos derivados de herencia, impuestos, registro y catastro, confiando ella en que él iría pagando los gastos devengados. Sin embargo, tuvo que ir a la notaría a recoger los documentos y pagarlos. Incluso con un recargo del 10% porque se había pasado el plazo para pagar los correspondientes impuestos. Después no había manera de contactar con él.

Jamás le devolvió ni un euro. Entiende la declarante que cuando el acusado vio un seguro de vida que la madre de la declarante había contratado en favor de ésta por importe de 140.000 euros 'se cegó' y quiso sacarle todo el dinero posible. También, en contra de lo manifestado por el acusado, las gestiones relativas a la herencia (primer documento de 15.10.2009) incluían los pisos de la c/ Vereda del Polvorín de la ciudad de A Coruña y no solo los bienes situados en Sada. En todo caso, todos los trámites se tuvieron que hacer posteriormente y pagarlos la declarante.

C) A preguntas de la defensa y con exhibición de los documentos 1 a 7 presentados con la denuncia, los reconoce y a la cuestión de por qué en el documento de 15 de octubre no se hace mención de los pisos de A Coruña, manifiesta que no es cierto que el primer encargo fuese exclusivamente de las fincas de Sada. Se empezó por los trámites de la herencia. Ella además no entendía de esas cosas y le dejó hacer a él porque confiaba en su criterio. Sin embargo, lo único que finalmente hizo fue llevar las escrituras a la notaría. Pero incluso eso lo hizo mal y tuvo que rectificar el notario siguiendo indicaciones de la abogada.

Se reafirma en que al acusado no lo conocía antes de nada.

4. Declaración del testigo Carlos Alberto Al comienzo de su declaración se pudieron constatar sus dificultades cognitivas fruto probablemente de alguna patología propia de la edad y se optó por la defensa por no continuar adelante con aquélla, mostrando conformidad las demás partes.



SEGUNDO.- Apreciación y valoración de la prueba Este Tribunal llega a la conclusión de que los acontecimientos sometidos a juicio han sucedido tal como se describe en el relato de hechos probados. Para ello se han valorado en conciencia, según dispone el art.

741 de la LECRIM , tanto las pruebas practicadas, consistentes en el interrogatorio del acusado, testifical y documental, como las razones expuestas por la acusación (pública y particular) y la defensa.

Ninguna duda se alberga acerca de que el Sr. Carlos Alberto y su hija concertaron con el acusado la realización de una serie de trabajos relacionados con la herencia de la causante, Sra. Pura , y la expropiación de unas fincas para la construcción de la denominada 'Vía Ártabra'. Tampoco la hay acerca de que el acusado percibió 10.500 euros que le entregaron para llevar a cabo el encargo. Sin embargo, las discrepancias resultan acerca del destino de dicho dinero, pues mientras que el acusado dice que se trata únicamente de sus honorarios profesionales, la denunciante dice que también incluyen el pago de una serie de gastos suplidos.

Uno de los problemas con que nos encontramos para determinar ese aspecto es que no existió propiamente una hoja de encargo en la que se detallasen minuciosamente cada una de las partidas -como sería lo propio de un verdadero profesional-, separando cada uno de los conceptos y el coste respectivo. Lejos de ello, se trató de un encargo verbal. Y los documentos a los que repetidamente hemos aludido, elaborados en forma manuscrita por el acusado, responden al deseo de la Sra. Marisol de que los fuera emitiendo para tener alguna constancia del cobro de las diversas cantidades que aquél le iba pidiendo. Cualquier persona versada en esta clase de actividades profesionales puede fácilmente concluir que están elaborados de forma deliberadamente ambigua y muy lejos de las exigencias de concreción que exigiría un desempeño profesional de esta naturaleza, especialmente cuando estamos hablando de elevadas cantidades de dinero como es el caso, que el propio acusado sitúa globalmente en los 21.000 euros. La elaboración de tales manuscritos obedecen, obviamente, a la petición de la Sra. Marisol para que al menos hubiese constancia de los pagos parciales que iba efectuando.

Que el Sr. Balbino no tenía intención de cumplir con lo acordado, sino de quedarse con el dinero que le iban entregando es algo que emulsiona de los hechos. Primero, por la falta de una verdadera documentación del contrato en un profesional que se dedica precisamente a dicha actividad. Segundo, por la ausencia de todo rastro documental de las - según sus propias palabras- numerosas y complejas gestiones efectuadas ante las oficinas públicas para llevar a buen puerto el encargo que se le había hecho. No hay ninguna minuta por parte alguna. Todo lo que teóricamente se hizo está tan oculto que sólo lo hallamos en las palabras del acusado ejerciendo su derecho de autodefensa, pero no consta por escrito, lo que es enormemente llamativo en una actividad basada ineluctablemente en soportes documentales. Tercero, por la actitud del acusado en relación con la escrituración de la aceptación de herencia, agrupación, obra nueva y pacto de mejora, donde se efectúa el encargo (sin minuta alguna) ante la notaría, pero luego no se recogen ni pagan las escrituras, desapareciendo el acusado del mapa pese a los reiterados intentos por parte del personal de la notaría de contactar con él. Cuarto, por los propios términos de los documentos justificativos de las entregas de dinero y del presupuesto inicial. En este último se hace una somera descripción de los trabajos a efectuar y se alude a 'trabajos y gastos suplidos', lo que evidencia que el coste total presupuestado (7.000 euros) incluye también el pago de los gastos suplidos.

Resta por determinar qué cantidad habrá que entender en el concepto de honorarios profesionales y cual en concepto de suplidos. Ello no es fácil dada la calculada ambigüedad de los recibos expedidos. Pero, al menos, -y esto desmonta la teoría de la defensa de que todo eran honorarios- en el documento de 5 de noviembre de 2009 (doc. nº 5 adjuntado con la denuncia) se expone que el acusado recibe de Marisol la cantidad de 2.000 euros en concepto de suplidos, restando 2.853,30 euros de los cuales se pagarán 1.000 más en fecha 19 de noviembre de 2009 (doc. nº 6, aunque en éste se habla de 'gestiones en la herencia de su madre') y otros 500 en fecha 27 de noviembre de 2009 (doc. nº 7, si bien en él se habla de 'provisión de fondos por gestiones de la herencia de su difunta madre').

En definitiva, se trata de un totum revolutum en el que lo único cierto es que el acusado obtuvo de la denunciante 10.500 euros y ella de él no obtuvo absolutamente nada de lo que pretendía, pues las presuntas gestiones de aquél no fructificaron en nada tangible al haber tenido la Sra. Marisol que dirigirse directamente a la notaría (previo pago íntegro) para hacerse con las escrituras correspondientes.



TERCERO.- Calificación jurídica Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa , previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal . Dicen así los citados preceptos: (248.1) 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. (249) 'Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

Como recuerda la STS (Sala 2ª) de 1 de febrero de 2017 , los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El Código penal no contiene noción alguna de engaño, por lo que en principio habrá que manejar un concepto común del mismo y entenderlo como aquella actividad mediante la que una persona hace surgir en otra una convicción errónea sobre algo. En el caso presente, el acusado convenció a la víctima para hacerse cargo de llevar a cabo los trabajos necesarios para lograr un buen acuerdo de expropiación con motivo de la construcción de la vía Ártabra, para lo cual le expuso que previamente había que solucionar la cuestión hereditaria. Elaboró entonces un presupuesto ambiguo de los trabajos y acordó verbalmente llevarlos a término. En el curso de ello, fue ampliando la petición de provisión de fondos que elevaría hasta los 21.000 euros incluyendo todas las actuaciones necesarias sobre la herencia y la expropiación. El engaño era precedente y se fue renovando a lo largo del tiempo aprovechando la confianza que había generado en la víctima. También era bastante , es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, actuando como estímulo eficaz del traspaso patrimonial. Hemos valorado esa idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales de la denunciante; la maniobra defraudatoria revistió apariencia de seriedad y realidad suficientes.

Estamos, sin lugar a dudas, ante un negocio jurídico criminalizado. Como explicó la STS (Sala 2ª) de 8 de abril de 2014 , cuando -como es el caso- en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes. No hay más que escuchar al acusado para darse cuenta de su locuacidad y verborrea, así como de su modo vehemente de expresarse. Sin duda esto cautivó la voluntad de la denunciante quien, convencida de su condición de persona entendida en tales cuestiones, se echó en sus brazos confiando ciegamente en su buen hacer -como así declaró en el plenario- para resolverle el problema que tenía ante sí con ocasión de la expropiación de sus fincas afectadas por la próxima construcción de una carretera.

Como consecuencia de ese engaño, tuvo lugar la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que la llevó a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produjo el traspaso patrimonial. Traspaso que aún sería mayor si no hubiera intervenido la abogada a la que la denunciante contrató cuando empezó a sospechar del acusado, desaconsejándole que pagara nuevas cantidades.

Fruto de ello se produjo el acto de disposición patrimonial que asciende a la cantidad de 10.500 euros. Y también es indudable que todo este entramado se produjo con un ánimo de lucro evidente que fue el verdadero motor de la criminal acción. A fecha de hoy ninguna cantidad ha sido devuelta a la denunciante, e incluso, el acusado desliza que aún se le deben determinadas cantidades por sus ignotas 'gestiones'.

En el presente caso se cumple cabalmente lo que se dice en la STS de 14 de octubre de 2014 : el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los arts. 248.1 , 249 y 250.1.6º del Código Penal , esto es, en redacción vigente a la fecha de los hechos, que la estafa 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'. No es tal cosa. Ni reviste especial gravedad según los parámetros jurisprudenciales, ni es de gran entidad el perjuicio, ni hay constancia alguna de que la víctima o su familia haya quedado en mala situación económica a consecuencia de ello. De hecho, pudo pagar perfectamente las escrituras y afirmó además que era beneficiaria de un seguro de vida por valor de 140.000 euros. Y si la acusación particular se refería (lo cual no consta así en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas en este punto) al art. 250.1.6º vigente a la fecha de su escrito (17.11.2016), ('se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'), tampoco se da este supuesto. Tanto el abuso de las relaciones personales como el aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional como causa de agravación poseen un fundamento personal. Señala la STS de 20 de junio de 2001 que aparecen caracterizados por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que su aplicación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa.

Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa. De todos modos, la Sala 2ª también ha dicho (STS de 27 de noviembre de 2010 ) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, como en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa (vid., asimismo, SSTS de 25.4.2016 y 24.5.2017 ).

No hay constancia de ninguna de ambas cosas. No se ha acreditado una confianza anterior y distinta ni una consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales que hicieran explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa. El acusado simplemente se iba ofreciendo a los potenciales perjudicados por la expropiación para construir la vía Ártabra y así llegó a oídos de la familia de Marisol , quienes entonces decidieron contratar sus servicios. Ninguna excelsa reputación precedía al acusado más allá de su propio autoconcepto.



CUARTO-. Participación del acusado De tal infracción penal es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que la integran en la forma y modo antes descritos ( arts. 27 y 28 del CP ).



QUINTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Ha de apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas contenida en el artículo 21.6º del Código Penal como muy cualificada. Recordemos que es circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En este procedimiento, que se incoó por auto de 7 de abril de 2010 y se ha enjuiciado los días 8 y 9 de mayo de 2019 han transcurrido más de 9 años de una tramitación en asunto no especialmente complejo y donde no se observa que el inculpado haya alterado significativamente su duración con comportamientos contrarios a las reglas de la buena fe procesal. Muy al contrario, determinadas demoras obedecen en muchos casos a la resolución de cuestiones de competencia (inhibición de un Juzgado de A Coruña a otro de Betanzos), a la actividad procesal de la propia acusación particular mediante la interposición de recursos (de apelación y queja), lógica actuación ante una desafortunadísima tramitación por parte del Juzgado de Instrucción nº 3 de Betanzos, a la abstención de los miembros del tribunal por haber dictado el auto revocatorio del sobreseimiento provisional, etc. Si bien el acusado ha interpuesto algunos recursos, no se entiende que se haya hecho con un propósito deliberadamente dilatorio.

En cuanto al carácter cualificado de la atenuante, hay que recordar que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Pues bien, en un caso como el presente en que el plazo estrictamente irrazonable ha alcanzado una extensión de más de 8 años, es claro que ha de operarse con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.



SEXTO.- Pena y consecuencias accesorias Dispone el art. 66.1 del Código Penal que En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 2ªCuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

En aplicación de dicho precepto, y dada la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, resulta obligada la imposición de la pena inferior en un grado, esto es, de 3 meses a 5 meses y 29 días de prisión.

Por otra parte, el artículo 249 CP dispone que 'Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

Ante lo elevado del importe defraudado, que supera los 10.000 euros, es oportuno imponer la pena en su límite máximo, es decir, 5 meses y 29 días de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ª CP ).

SÉPTIMO.- Responsabilidad Civil Señala el art. 116 del Código penal que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso se ha acreditado su existencia, puesto que se defraudó una cantidad de 10.500 euros por la realización de una serie de trabajos y pago de gastos y suplidos que no se realizaron ni había intención alguna de llevar a término. De tal modo, Balbino deberá indemnizar a Marisol en la cuantía de 10.500 euros en concepto de responsabilidad civil, con los intereses fijados en el art. 1.108 del Código Civil devengados desde la fecha de la interpelación judicial y con los que determina el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago.

OCTAVO.- Costas procesales Dispone el art. 123 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Por su parte, el art. 239 de la LECRIM indica que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, resolución que podrá consistir, conforme al art. 240 de la ley rituaria : 1º en declarar las costas de oficio; 2º en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos; 3º en condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En aplicación de dichos preceptos, y por razón de su condena, Balbino hará frente al pago de las costas procesales, incluidas las relativas a la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Balbino como autor criminalmente responsable de un delito de estafa , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 5 meses y 29 días de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, indemnizará a Marisol en la cuantía de 10.500 euros en concepto de responsabilidad civil con los intereses indicados en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Le condenamos también al pago de las costas procesales,incluidas las relativas a la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese, asimismo, esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.