Sentencia Penal Nº 195/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1686/2019 de 01 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0139784
Procedimiento Abreviado 1686/2019
Delito: Estafa o fraude de prestaciones de Seguridad Social por autoridad o funcionario público
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 01 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1938/2018
SENTENCIA Nº 195/2020
EN NOMBRE DE S. M EL REY:
Ilmos Sres Magistrados/as:
Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (PONENTE)
Dª GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ
D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
En Madrid, a uno de abril de dos mil veinte.
VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, la causa: Procedimiento Abreviado núm.
1686/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 01 de los de Madrid, tramitada bajo el número
1938/2018 de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado por delito de fraude de prestaciones de la
seguridad social, contra Alfredo , con Documento identificativo DNI n1 NUM000 , nacido en Madrid el NUM001
/1966, hijo de Avelino y de Remedios , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa,
defendido por el/la Letrada Dª Ana María Sánchez Redondo; como RCS -responsable civil subsidiaria-la entidad
BANKIA asistida por la Letrada Dª Marta Pilar Marquina Navarro, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal,
representado por la Ilma. Sra. Fiscal Doña Carmen Gutiérrez Díaz, y como Acusación particular el INSS, asistido
por la Letrada Dª Natalia Pastor Estella.
Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María de los Ángeles Montalvá Sempere, y en atención
a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27/11/2018 el/la Instructor/a acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 1938/2018 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante el mismo auto de 27/11/2018 dar traslado al Ministerio fiscal y Acusación particular, a fin de que en el plazo de diez días solicitasen la apertura del juicio oral, formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.



SEGUNDO.- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor, este se ha celebrado el día 9 de enero de 2020, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas las siguientes conclusiones: 2ª Calificó los hechos como constitutivos de un delito de fraude de prestaciones de la seguridad social, previsto y penado en el artículo 307 ter 1 y 2 del CP.

3ª Siendo el acusado responsable en concepto de autor conforme al art. 28 del CP.

4ª Concurre como circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, la atenuante como muy cualificada de reparación parcial del daño del art 21.5 CP.

5ª Procede imponer al acusado las penas siguientes: un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 63.000 euros con RPS en caso de impago de diez días de privación de libertad y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante dos años, e imposición de costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará al Instituto Nacional de la Seguridad Social en la cantidad de 125.550,96 euros. Dicha cuantía se incrementará en el interés correspondiente de la cuota defraudada conforme a los artículos 576 de la LEC y 58.2 c) de la Ley General Tributaria de 1963 (en redacción dada por Ley 25/95 de 20 de julio), actual artículo 26 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre General Tributaria, en vigor.



CUARTO.- La Acusación particular (INSS) se adhiere a las conclusiones del Ministerio Fiscal, pero mantiene su conclusión 5ª solicitando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad financiera BANKIA respecto al reintegro prestacional.



QUINTO.- La Responsable civil subsidiaria (BANKIA), y defensa se adhieren a las modificaciones de las conclusiones del Ministerio Fiscal, salvo la primera (RCS) en lo atinente a la responsabilidad civil que solicita el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

II) H E C H O S P R O B A D O S.- 1.- El acusado, Alfredo , mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales, estaba casado con Dª Beatriz , quien falleció el 12 de enero de 1996, siendo hasta entonces, beneficiaria de una prestación por incapacidad permanente que percibía mediante trasferencia bancaria a la cuenta corriente de la entidad Bankia c/c nº NUM002 , de la que ambos eran titulares conjuntos.

2.- Pese al óbito de su esposa, el acusado, con intención de obtener un beneficio ilícito con cargo a la Seguridad Social, no comunicó dicha situación (el fallecimiento de su mujer), por lo que continuó percibiendo la reseñada prestación mediante trasferencia mensual a dicha cuenta. El período de cobro indebido duró desde el 1 de febrero de 1996 hasta el 31 de enero de 2016.

3.- Como consecuencia de un procedimiento de retrocesión de la tesorería general de la Seguridad Social, fueron recuperadas a través de la entidad financiera, las cantidades indebidamente percibidas en los cuatro últimos años, (2012 a 2016), por lo que el acusado hizo suyos los importes cobrados desde febrero de 1996 hasta febrero de 2012 por un importe que asciende a 125.550,96 euros, cantidad reclamada por la TGSS.

4.- El acusado ha abonado la cantidad de 40.101,91 euros y de sus cuentas se han embargado 19.898,09 euros. Total: 60.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 307 ter del CP, nº 1 y 2, a cuyo tenor: '1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.

Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con una pena de multa del tanto al séxtuplo.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. Cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros o hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias a que se refieren las letras b) o c) del apartado 1 del artículo 307 bis, se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo.

En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.'

SEGUNDO.- A tenor del artículo 787.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: '1. Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.

2. Si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad. El Juez o Tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias'.



TERCERO.- En el caso, el acusado mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, siendo informado por la Presidenta del tribunal de sus consecuencias, y, requerido a fin de que manifestase si la prestaba, así lo hizo, por lo que el debate se centró exclusivamente en una cuestión jurídica atinente a la responsabilidad civil subsidiaria que solicita la acusación particular (INSS) respecto de la entidad financiera: Bankia, entidad que se muestra disconforme con dicha pretensión.

Dada la conformidad reseñada, resulta innecesario exponer los fundamentos doctrinales y legales respecto a la participación que en los hechos declarados probados ha tenido el acusado.

Así las cosas, la prueba que se practicó lo fue en torno o en relación con dicho debate exclusivamente.



CUARTO.- Del delito antedicho resulta autor el acusado por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución ex art. 28.1 CP, concurriendo como circunstancia atenuante muy cualificada, la de reparación del daño ex art. 21.5 del mismo texto legal.



QUINTO.- Pues bien, el acusado que, como hemos ya indicado, admite los hechos, la pena y la responsabilidad civil solicitada, manifestó que, 'el fallecimiento no lo comunicó a la Seguridad Social, pero sí a Bankia, pues le comunicó el rescate de un seguro'. Por su parte la testigo, Sra. Cecilia , declaró que, 'el control anual de la pervivencia de los pensionistas de la Seguridad Social se lleva a cabo por las entidades financieras en base al art. 17 ap. 5º de la orden de fecha 22.02.1996 que desarrolla el Reglamento de gestión financiera de la Seguridad Social, lo que se pude hacer mediante citación personal a los pensionistas o por aportación de fe de vida y estado'; y el representante legal de Bankia desconoce todo lo relativo al periodo de tiempo enjuiciado (1996/2016).

Y en efecto, obra en autos un documento al f. 18 (aportado por la defensa como doc. nº 3) que acredita que el 29 de julio de 1999, o sea, tres años y medio después del fallecimiento de su esposa, el acusado presentó un escrito a la entidad financiera: Bankia, quien lo recibe y así consta con sello y firma, con el siguiente contenido literal (*la negrilla es de la sala): ' Estimados señores: Es mi deseo por la presente solicitar el rescate de Seguro de Accidentes que está asociado al servicio nómina que ustedes tienen concertado, debido al fallecimiento de mi esposa, Estefanía , con NIF NUM003 y que percibía la nómina a través de la libreta de ahorro NUM002 .

Les adjunto certificado de defunción del registro Civil de Madrid, en el que figura que su fecha de fallecimiento fue el 12/01/1996.

Asimismo, solicito que el abono del mismo se efectúe en la libreta de ahorro NUM004 .' En consecuencia, a partir del 29 de julio de 1999 hasta febrero de 2012, en cuanto a las cantidades ingresadas y cobradas indebidamente, poco debate puede existir sobre la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad financiera. Y desde el fallecimiento hasta esa fecha, nuestro alto tribunal, TS en Sentencia nº 42/2015 de 28 de enero, trata la cuestión con análisis y criterio totalmente aplicable al supuesto enjuiciado, y así se reseña que: '(...) La negligencia de ésta (*de la entidad bancaria) en el cumplimiento de la obligación de control de la pervivencia de la titular de la pensión, obligación que le incumbe en atención a lo dispuesto en el 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la gestión financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, es la que ha determinado su condena como responsable civil subsidiaria...' Por tanto, resulta aplicable el art. 120. 3 del Cp, a cuyo tenor: 'Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 3º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'.

También el TS, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 168/2017 de 15 Mar. 2017, analiza ese tipo de responsabilidad, y así, y en cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre su aplicación ( art. 120.3 CP): '(...) precepto, que como hemos dicho en SSTS. 229/2007 de 27.3, 768/2009 de 16.7, 370/2010 de 29.4, 357/2013 de 29.4, 61/2014 de 11.2, mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973, y que, para lo que aquí se resuelve, distingue entre el número cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la 'culpa in vigilando', 'culpa in eligendo', o la 'culpa in operando', que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad ('cuius commoda eius incommoda'), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal... Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna 'infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad', debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS.

1140/2005 de 3.10, 1546/2005 de 29.12 , 204/2006 de 24.2 , 229/2997 de 22.3).

Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del 'hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'. Relación causal que no de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiciación y razonabilidad en la originación del daño.

La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a título de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales 'en defecto de los que lo sean criminalmente'. La expresión 'personas naturales o jurídicas' es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad pública o privada habrá de tener cabida en ella...

(...) Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21.10, 768/2009... Como precisa la STS.

1192/2006 de 28.11, las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C).

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004 ); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.

En definitiva en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un 'ponderado objetivismo' y si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso y si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria...

...Consecuentemente esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario, esto es, no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil, sí se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió (...)' Y en el caso es meridiana la infracción del art. 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996 que desarrolla el Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social que entró en vigor el 9 agosto 1995, aprobado por Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto (derogado por la disposición derogatoria única del R.D.

696/2018, de 29 de junio), a cuyo tenor: ' Las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia.' En conclusión, por parte de los representantes y/o trabajadores de Bankia hubo infracción de preceptos normativos, infracción relacionada con el delito del que deriva la responsabilidad reclamada.



SEXTO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal y 240 y ss. de nuestra Ley Adjetiva, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Condenamos al acusado: Alfredo , como autor responsable penalmente de un delito de fraude de prestaciones de la Seguridad Social, y concurriendo como circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal la atenuante como muy cualificada de reparación parcial del daño, a las siguientes penas: un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 63.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de diez días de privación de libertad, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante dos años.

Se le imponen las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará al Instituto Nacional de la Seguridad Social en la cantidad de 65.550,96 euros (cantidad restante del total al haber satisfecho ya 60.000 euros), que se incrementará en el interés correspondiente de la cuota defraudada conforme a los artículos 576 de la LEC y 58.2 c) de la Ley General Tributaria de 1963 (en redacción dada por Ley 25/95 de 20 de julio), actual artículo 26 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre General Tributaria.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad financiera BANKIA respecto al reintegro prestacional.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio, con la advertencia a las partes de que, contra la misma, se podrá interponer Recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJM, de conformidad con el artículo art. 846 ter LECrim. y 790, 791 y 792 del mismo texto legal en el plazo de los diez días siguientes a la notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/