Sentencia Penal Nº 196/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 8/2003 de 01 de Abril de 2004

Encabezamiento

P. ABREVIADO Nº 3.983/2000.

ROLLO DE SALA Nº 8/2003.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 13 DE MADRID.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 1 de Abril de 2004.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el P. Abreviado nº 3.983/2000, por delitos de estafa, procedente del Juzgado de Instruc-ción nº 13 de Madrid, contra Blanca, de 49 años de edad, nacida el día 24 de Octubre de 1954, hija de Luis y Gregoria, natural y vecina de Madrid, con instruc-ción, sin ante-ce- dentes penales, solvente parcial y en libertad provi-sional por esta causa, y contra Luis Miguel, de 42 años de edad, nacido el día 8 de Febrero de 1962, hijo de Antonio y Dolores, natural y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa; t-e-niendo lugar el juicio los días 30 y 31 de Marzo de 2004, y en el que han sido partes el Ministe-rio Fiscal, la Acusación Particular de Colombier S.A., representada por la Procuradora Dª. María Luisa Noya Otero y defendida por el Letrado D. Luis Flecha López, la acusada Blanca, representada por la Procuradora Dª. María José Corral Losada y defendida por el Letrado D. Alberto Domínguez Salgado, el acusado Luis Miguel, representado por la Procuradora Dª. Sonia Esquerdo Villodres y defendido por la Letrado Dª. María del Mar Santiago Olleno, y la responsable civil subsidiaria ICS Técnicos en Artes Gráficas y Publicidad, representada por la Procuradora Dª. María Luisa Martín Burgos y defendida por la Letrado Dª. Susana Sánchez Sanz.

Siendo Ponente de esta causa el Magistrado de la Sec-ción, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones defini-tivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. 248 y 250-1.6º en relación con el Art. 74, todos del Código Penal, del que resultan responsables en concepto de autores los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, soli- citando se les impu-siera la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros, accesorias y costas por mitad, y que indemnicen de forma solidaria a Colombier S.A. en la cantidad de 71.440,18 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de ICS Técnicos en Artes Gráficas y Publicidad.

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones defini-tivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. 248 y 250-1.6º en relación con el Art. 74, todos del Código Penal, del que resultan responsables en concepto de autores los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, soli- citando se les impu-siera la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de sesenta euros, accesorias y costas por mitad, incluidas las de la acusación particular, y que indemnicen de forma solidaria a Colombier S.A. en la cantidad de 71.440,18 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de ICS Técnicos en Artes Gráficas y Publicidad.

TERCERO.- La Defensa de la acusada Blanca, en igual trámite, soli-citó la libre absolución de la misma, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y de la acusación particular.

CUARTO.- La Defensa del acusado Luis Miguel, en igual trámite, soli-citó la libre absolución del mismo, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y de la acusación particular.

QUINTO.- La Defensa de la responsable civil subsidiaria, ICS Técnicos en Artes Gráficas y Publicidad, en igual trámite, soli-citó la libre absolución de la misma, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y de la acusación particular.

Hechos

La compañía Colombier S.A. es una empresa dedicada a la venta y manipulación de papel, que a primeros del año 1999 contrató para la promoción y venta de sus productos a la acusada Blanca, mayor de edad y sin antecedentes penales. El acusado Luis Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, era el DIRECCION000 de la compañía ICS Técnicos en Artes Gráficas y Publicidad S.L., dedicada al sector de las artes gráficas.

Los dos acusados, que tenían una relación de amistad anterior al año 1999, se pusieron de acuerdo con la finalidad de obtener un beneficio económico, y para ello la acusada Blanca presentó en Colombier S.A. a la empresa ICS como un cliente solvente y de plenas garantías, cuando los dos acusados sabían que ello no se ajustaba a la realidad y que ICS estaba imposibilitada para hacer frente al pago de los suministros que pensaban solicitar, y en base a esta apariencia de solvencia, lograron que Colombier S.A. suministrara diversas partidas de papel a ICS. Las primeras entregas, por importe de unos cuatro o cinco millones de pesetas, se realizaron a partir del mes de enero de 1999, procediendo el acusado a abonarlas, para confirmar la apariencia de solvencia y aumentar la confianza de la suministradora, lo que determinó que Colombier S.A. siguiera realizando entregas de papel entre los meses de Abril y Julio de 1999 por un importe total de 11.886.646 pesetas (71.440,18 euros), sin que el acusado abonara las facturas giradas, llegando al extremo de no llegar a librar los documentos cambiarios para su pago, con vencimiento a noventa días fecha factura, tal y como se había pactado.

Los acusados hicieron suyo el material servido sin abonar su valor y Colombier S.A. resultó perjudicada en 71.440,18 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de estafa comprendido en los Art. 248 y 250-1.6º en relación con el Art. 74, todos del Código Penal. Las sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-1996 (RJ 19963701), 7-11-1997 (RJ 19978348) y 6-3-2000 (RJ 2000/1115), recogen los elementos integrantes del delito de estafa, que estriban, según los términos de tales resoluciones en: 1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código de 1944 hacía mención, y hoy, tras la Ley 8/1983 (RCL 19831325, 1588 y ApNDL 2364), concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP de 1973 (RCL 19732255 y NDL 5670) y en el art. 248 del CP de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subssequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

A semejantes presupuestos del delito de estafa aluden también las SS del Tribunal Supremo de 4-12-1980 (RJ 19804777), 28-5-1981 (RJ 19812292), 9-5-1984 (RJ 19842491), 5-6-1985 (RJ 19852968), 12-11-1986 (RJ 19867911), 26-4-1988 (RJ 19882923), 24-11-1989 ( RJ 19898722), 29-3 y 11-10-1990 (RJ 19902644 y RJ 19907997), 24-31992 (RJ 19922435), 12-3 y 18-10-1993 (RJ 19932156 y RJ 19937788) y 23-11-1995 (RJ 19958953).

SEGUNDO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos resulta que concurren los elementos configuradores del delito de estafa, tal como se han caracterizado por la jurisprudencia antes referida:

a) Medió un engaño, consistente en aparentar que la empresa ICS era solvente y que ofrecía garantías, lo que no era cierto. Engaño que se completó, una vez que Colombier S.A. aceptó el contrato de suministro de papel, mediante el abono de los primeros pedidos de papel, lo que reforzó la apariencia de solvencia y la confianza en Colombier S.A. de que iba a cobrar el material servido.

b) El engaño empleado por los acusados originó un error en Colombier S.A., pues ésta creyó que el cliente que le presentaba la acusada Blanca era solvente y que ningún problema iba a tener para cobrar la mercancía que le iba a suministrar.

c) Tal falsa creencia determinó que Colombier S.A. entregara al acusado papel por importe de 11.886.646 pesetas (71.440,18 euros).

d) Dicha disposición patrimonial originó un perjuicio a Colombier S.A., en cuanto que sirvió el papel solicitado y no cobró su importe.

e) Concurrió en los acusados un evidente ánimo de lucro, que estribó en quedarse con el material servido por Colombier S.A. sin abonar su importe.

f) El comportamiento de los acusados para conseguir la entrega del papel integró engaño bastante, pues Blanca, empleada de Colombier S.A., presentó a ICS como un cliente solvente y de plenas garantías.

g) La entrega de la mercancía fue consecuencia directa de la maniobra engañosa de los acusados.

Por último debe señalarse que es aplicable al caso de autos el Art. 250.1.6º del Código Penal, supuesto de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación desde el momento en que la cantidad defraudada fue de 71.440,18 euros (11.886.646 pesetas). En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2003 (RJ 2003/2432) establece: "Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el núm. 7º del art. 529 CP/1973 (RCL 19732255) a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26-4-1991, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (SS. de 16-9-1991 [RJ 19916198], 25-3-1992 [RJ 19922438] y 23-12-1992 [RJ 199210326], y otras muchas)". En igual sentido la sentencia del mismo Tribunal de 22 de Febrero de 2001 (RJ 2001/479) dice: "En el presente caso el importe de las estafas ascendió a 4.100.000 pesetas respecto al perjudicado Clemente y 2.900.000 pesetas obtenidas de Gerardo, siendo ambos perjudicados pescaderos que trabajan en un mercado y en concreto se entregaron para la adquisición de viviendas que en el caso de Clemente, como consta en sus declaraciones, era para un hijo que iba a contraer próximo matrimonio. La cuantía defraudada y el fin al que erróneamente creían los perjudicados que iba a ser destinado el dinero entregado, como acertadamente se razona por el Tribunal sentenciador, justifican la apreciación de esta agravante específica". También la sentencia del mismo Tribunal de 17 de Septiembre de 2002 (RJ 2002/8452) establece: "no hay duda alguna de que hubo delito de estafa del art. 248 CP y con esa agravación específica del art. 250.6º en atención a la especial gravedad del hecho por la cuantía de la defraudación (5.533.000 ptas., repetimos)".

También resulta aplicable al caso de autos el Art. 74 del Código Penal. El delito continuado exige siempre la existencia de un plan preconcebido o idéntica ocasión, lo que supone la ejecución de múltiples actos, con el mismo modus operandi, que se pueden perpetrar en diferentes lugares y en tiempos próximos, y que esas diferentes acciones sean subsumibles en el mismo artículo del C. Penal. Tiene declarado el Tribunal Supremo, como es exponente la Sentencia de 2 de febrero de 1998 (RJ 1998412), que este delito no aparece definido como una suma de «delitos» sino de «acciones u omisiones» o también infracciones contra bienes jurídicos. Añade dicha sentencia que a estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial, el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera «realidad jurídica» que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

Como se ha acreditado, los acusados, en un tiempo de tres meses realizaron las diversas acciones consistentes en hacer varios pedidos de papel a Colombier S.A. empleando siempre la misma mecánica, sin girar los efectos correspondientes al pago de cada una de las remesas remitida y sin abonar su importe. De los hechos que se declaran probados surgen una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan de los autores, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario, cuya meta se trata de conseguir aprovechando una idéntica ocasión, como exige el artículo 74 del vigente Código Penal.

TERCERO.- De tal delito resultan responsables, en con-cepto de autores, los acusados Blanca y Luis Miguel, al realizar direc-ta y mate-rialmente los hechos que lo constituyen. Respecto a la prueba de tales hechos debe indicarse que el material probatorio que el Tribunal ha de valorar y único en que puede fundamentar su fallo es aquél que se ha producido en su presencia en el acto del juicio oral con pleno despliegue de los principios de inmediación, contradicción y defensa, a salvo siempre las excepciones a tal principio derivadas de la existencia de pruebas preconstituidas o de difícil o imposible reproducción en aquel acto.

Los acusados han negado los hechos y así Blanca ha sostenido que es cierto que presentó a ICS como cliente pero sin avalar su solvencia, pues ello era labor de Colombier S.A. y que desconocía por completo la situación real de la empresa, limitándose a tramitar los pedidos. El acusado Luis Miguel ha manifestado que ICS era una empresa solvente, que tuvo problemas de liquidez a partir de verano del año 1999 y que ello fue la causa de que no pudiera hacer frente a los pedidos realizados, y prueba de ello es que los primeros pedidos solicitados a partir de enero de 1999 se abonaron. Pero la prueba practicada en el presente procedimiento ha demostrado lo contrario.

Aparece que los dos acusados mantenían una relación de amistad anterior a los hechos enjuiciados, unos tres años antes, relación de amistad reconocida por los dos acusados. Amistad que aparece reforzada por el hecho de que el acusado participó como apoderado en la empresa del hijo de la acusada (Acai Systems S.L.U.). Esta sociedad comenzó sus operaciones el día 9 de Diciembre de 1998 (folio 106), poco antes de iniciar los pedidos a Colombier S.A., y el día 15 de Abril de 1999 el hijo de la acusada otorgó poderes amplísimos a favor del acusado, poderes que alcanzaban la gestión y administración de la nueva empresa. Y también aparece que incluso una entrega de papel de Colombier S.A. a ICS se hizo en los almacenes de Acai Systems (folios 70 y 71). Por lo tanto aparece una estrecha relación entre los dos acusados, que excede del simple conocimiento por trabajar en el mismo campo profesional.

También se ha acreditado la situación de insolvencia de ICS previa a los pedidos realizados a Colombier S.A. Aparece en la causa que Modo Paper Distribución S.A. suministró papel a ICS desde finales de 1996, constituyendo el 11 de Noviembre de 1997 una hipoteca en garantía de la deuda contraída por ICS, continuando Modo Paper Distribución S.A. suministrando papel, pero el suministro de 24 y 25 de Noviembre de 1998 por importe de 2.153.816 pesetas, no fue abonado, y el suministro de 22, 29 y 30 de Diciembre del mismo año por importe de 1.489.362 pesetas, tampoco fue abonado, teniendo que proceder a la ejecución de la hipoteca. Aparece que lo mismo sucedió con Papel Morales S.L., y así el testigo Carlos Francisco ha puesto de relieve en el juicio que realizó un suministro de papel a ICS en el año 1998 y no se le abonó. El testigo no recordaba con exactitud la fecha, señalando que era el año 1998, pero en su declaración ante el Instructor indicó que fue en Marzo de 1998, por lo que la letra que se ejecutó (27 de Mayo de 1999) fue una renovación de la de Marzo de 1998. Por lo tanto aparece que en el año de 1998 ICS dejó de abonar diversos pedidos de papel, lo que dio lugar a los correspondientes procedimientos judiciales. Por otro lado la prueba pericial de Ángel Jesús ha puesto de relieve, analizando las cuentas correspondientes al año 1999 presentadas en el Registro, que en el ejercicio contable de 1999, la situación económica de ICS era de insolvencia, con fondos propios negativos, tesorería negativa y pérdidas, siendo su situación equivalente a un estado de quiebra. Debe señalarse que esta pericial coincide con las alegaciones del acusado Luis Miguel cuando indicó que en verano de 1999 empezó a detectar problemas de liquidez, si bien el acusado suaviza la situación, cuando realmente era de quiebra. Frente a esta pericial aparece la de Emilio que, analizando las cuentas correspondientes al año 1998 presentadas en el Registro, considera que la situación de ICS era de solvencia global, pudiendo seguir su actividad. Pero esta pericial aparece desvirtuada por el hecho de que durante el año 1998 ICS ya tenía suministros de papel que no había abonado, tal y como se ha señalado anteriormente, por lo que no se explica que si la situación económica era tan buena dejara de abonar suministros y que el 11 de Noviembre de 1997 tuviera que constituir una hipoteca en garantía de la deuda contraída con otra empresa. Por lo tanto ha quedado plenamente acreditado que con anterioridad a los pedidos realizados a Colombier S.A., ICS se encontraba en una situación de insolvencia y que ya había dejado de abonar el importe de diversos pedidos.

Esta situación de insolvencia, que era conocida por la acusada Blanca, fue ocultada por ésta a Colombier S.A., la cual presentó ICS como una empresa solvente y de plenas garantías. Aparece que la acusada mantenía una estrecha relación con el acusado y fue la persona que hizo un pedido de papel a Almacenes de Papel Morales para ICS, sabiendo que no se abonó, por lo que sabía que ICS no estaba pagando pedidos, y a pesar de ello presentó a ICS en Colombier S.A. como una empresa solvente. Así lo ha puesto de relieve el testigo Rubén, gerente de Colombier S.A., el cual manifestó que la acusada Blanca era empleada suya, y que como tal presentó a ICS, indicando que era un cliente solvente, le dijo que era una empresa de plena confianza. Indicó el testigo que en aquella época no trabajaban con una empresa de información de riesgos empresariales, lo que han hecho a partir de estos hechos. También indicó el testigo que la garantía la ofrecía el comercial que presentaba a los clientes en base a la confianza que le ofrecían sus empleados, y en base a esta confianza comenzaron a suministrar el papel solicitado, el cual fue abonado al principio, pero a partir del suministro de Abril de 1999 ICS no abonó ninguno de los pedidos, por lo que se dirigieron a la acusada para que reclamara el pago a ICS, pero ésta les daba excusas.

Por la Defensa se sostiene que no correspondía a la acusada acreditar la solvencia de los clientes de Colombier S.A., pues esta sociedad tenía su departamento financiero y trabajaba con una empresa de información de riesgos empresariales. Sin embargo tales alegaciones han quedado desvirtuadas por el testigo Rubén, el cual ha indicado que aquella época no trabajaban con una sociedad de información de riesgos empresariales, y que las garantías las ofrecían los comerciales, que indicaban si los clientes eran o no solventes, y que a raíz de estos hechos es cuando han iniciado el trabajo con ese tipo de sociedades. Por la Defensa se ha destacado la documentación aportada al acto del juicio en la que aparece que por Colombier S.A. se solicitó informes de una sociedad finlandesa que asignó un riesgo a ICS de tres millones de pesetas y posteriormente lo elevó a diez millones, y en base a este documento entiende la Defensa que se pidió información sobre el riesgo empresarial. Pero tal documentación no acredita lo pretendido por la Defensa pues resulta que la consulta corresponde al 22 de Junio y 17 de Septiembre de 1999, por lo que es muy posterior a la fecha de inicio de relaciones, y el 22 de Junio ya se había entregado casi toda la mercancía solicitada por ICS, sólo quedaban por entregar dos pedidos de escaso importe. Considera este Tribunal que tal información se solicitó por Colombier S.A. ante la falta de emisión por parte de ICS de los efectos para abonar el importe del papel servido, lo que debió generar preocupación, por lo que se realizó la comprobación con la empresa finlandesa, pues en otro caso resulta absurdo que se solicite una información sobre el riesgo cuando ya se han entregado todos los pedidos. Lo lógico es que tal información se solicite con carácter previo a entablar relaciones comerciales y no al final. Por ello sólo cabe concluir que fue la acusada la que informó sobre la solvencia de ICS, como era la costumbre en Colombier S.A. hasta que se produjeron los hechos enjuiciados, y lo hizo de manera muy favorable, cuando la realidad era muy distinta, tal y como señaló el testigo Rubén.

Pero es que a mayor abundamiento aparece que esta forma de actuación de los acusados ya la habían realizado con anterioridad, ratificando el testigo Carlos Francisco las declaraciones del testigo Rubén. Así el testigo Carlos Francisco, DIRECCION001 de Almacenes de Papel Morales, indicó que Blanca le presentó a ICS como cliente, diciéndole que era una empresa que trabajaba mucho y que no iba a tener ningún problema de cobro, que la acusada tenía buena "verborrea" y le convenció. Indicó el testigo que ante ello decidió vender papel a ICS, que al principio pagó, pero luego, los pedidos fuertes, dejó de hacerlo, ante lo que se dirigió a la acusada, que le daba largas, hasta que llegó un momento en que ya no pudo localizarla. Y de este prueba se deduce que los dos acusados actuaban siempre de la misma manera, es decir, que sabiendo que ICS no tenía solvencia y que no iba a hacer frente a los pagos, la acusada presentaba a ICS como un cliente solvente y de plenas garantías, convenciendo a los suministradores de papel, que remitían los pedidos de papel a ICS, la cual pagaba los primeros pedidos de escasa cuantía, para reforzar la apariencia de solvencia, y para dejar de pagar los pedidos posteriores de mayor importe económico. Y esta fue exactamente la actuación de los acusados en el caso de autos, en el que después de satisfacer los primeros pedidos, ya no pagó los suministros más importantes, pero es que además, no es que no pagase sino que a mayor abundamiento ni giró los efectos a noventa días acordados como medio de pago de los suministros de papel realizados a partir del mes de Abril.

Se indica por la Defensa que cuando el acusado comprobó en verano de 1999 que la empresa iba mal dejó de hacer pedidos a Colombier S.A., convocó una reunión con el suministrador y devolvió material por importe de dos millones de pesetas. Alegaciones que no pueden prosperar pues si el acusado se dio cuenta del mal estado de su empresa en Verano de 1999 no se explica que ya en el mes de Abril dejara de emitir los pagarés o efectos de pago correspondientes a los pedidos, cuando en teoría en ese mes la situación era de plena solvencia según el acusado. Lo cierto es que no se emitieron los pagarés porque los acusados no tenían intención alguna de abonar el importe de los pedidos que realizaron a Colombier S.A. Por otro lado debe señalarse que la supuesta reunión con Colombier S.A. ha sido negada por el testigo Rubén, y respecto a la invocada devolución de material debe señalarse que no aparece con claridad en la causa si tal devolución corresponde a ICS o a Publipinter S.L. pues las dos tienen la misma sede social, pero no obstante ello debe señalarse que el material devuelto es una cantidad mínima en relación al montante total del material servido a ICS, tal y como señaló el testigo Rubén.

Y toda esta actuación delictiva de los acusados aparece corroborada por la extraña o supuesta venta que el acusado realizó de ICS. Aparece en la causa que cuando el acusado supo que se le iban a reclamar por parte del Juzgado de Instrucción los libros y cuentas de ICS, , pues así lo había acordado la Audiencia Provincial de Madrid, procedió a la venta de la empresa a Augusto, que ningún conocimiento tenía del negocio y que accedió a figura como adquirente a cambio de 190.000 pesetas, dinero que necesitaba porque en aquella época llevaba bastante tiempo sin trabajar y acababa de empezar a trabajar como vigilante de seguridad. Parece que esta extraña venta tenía como finalidad eludir la entrega de la documentación que se le iba a reclamar.

CUARTO.- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la determinación de la pena privativa de libertad concreta a imponer a los acusados, debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2003 (RJ 2003/7145) establece: "...cuando nos hallemos ante un delito continuado de carácter patrimonial, debemos poner de manifiesto que, en principio, la pena correspondiente deberá imponerse "teniendo en cuenta (exclusivamente) el perjuicio total causado" -párrafo 2º del art. 74-, salvo que los distintos hechos que integren la continuidad delictiva, aisladamente considerados, constituyan una figura agravada, en cuyo supuesto, al existir una doble razón de agravación penológica: la propia de la figura agravada y la inherente a la continuidad delictiva, deban aplicarse las consecuencias penológicas derivadas de ambas, con lo que sería de aplicación, en tales supuestos, lo dispuesto en los dos citados párrafos del artículo 74 del Código Penal; pues, en estos supuestos, debería hablarse, más que de un delito continuado (de hurto, estafa, apropiación indebida, etc.) de especial gravedad, de un delito (de hurto, estafa, apropiación indebida, etc., de especial gravedad) continuado (v. SS la núm. 1846/2000, de 29 de noviembre [RJ 20009753], y la núm. 1236/2002, de 27 de junio [RJ 20027218])".

En el caso de autos no estamos ante un supuesto en el que cada una de las defraudaciones sea de especial gravedad, pues las hay desde las 25.659 pesetas hasta los 3.216.441 pesetas, por lo que no estamos ante un supuesto de doble agravación. Entonces la sentencia ya referida establece: "El artículo 74 del Código Penal, en su párrafo 1, dice qué es el delito continuado - integrado por una pluralidad de acciones u omisiones- y establece que el mismo será castigado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior. En el párrafo 3 del mismo artículo, el legislador recoge las excepciones a lo dispuesto en el primero. Y, finalmente, el párrafo 2 se refiere concretamente al supuesto de que "se tratare de infracciones contra el patrimonio", para disponer que, en estos casos, "se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado", con posibilidad de imponer, motivadamente, la pena superior en uno dos grados "si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

La jurisprudencia ha declarado que el párrafo 2 del art. 74 contiene una norma especial, relativa a las infracciones patrimoniales, de tal modo que, cuando el delito continuado esté integrado por varias infracciones de este tipo, habrá de ser sancionado en atención al perjuicio total causado, sin aplicación de lo dispuesto con carácter general en el párrafo 1 para los restantes supuestos de delito continuado. Por consiguiente, cuando se trate de hechos constitutivos de hurtos, estafas, apropiaciones indebidas, etc., en principio, habrá que tener en cuenta, de forma exclusiva, las penas que, en función del perjuicio causado, se establezcan en los preceptos específicos de este tipo de figuras penales.

En principio, pues, cuando de delitos de estafa se trate -como es el caso-, habrá que tener en cuenta que, conforme establece el art. 249, la pena a imponer será la de prisión de seis meses a cuatro años, "si la cuantía de lo defraudado excediere de cincuenta mil pesetas"; pero, si concurriere alguno de los supuestos especialmente previstos en el art. 250, "el delito será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses". A nuestro objeto, hemos de examinar el supuesto previsto en el núm. 6º del citado artículo: cuando el hecho "revista especial gravedad", por razón del valor de la defraudación, de la entidad del perjuicio causado y de la situación económica en que se deje a la víctima, circunstancias que habrán de tomarse en consideración tanto conjunta -si concurrieren todas ellas- como separadamente, como se razona en la sentencia de fecha doce de febrero de dos mil (nº 173/2000 [RJ 2000427]; -FJ 3º-). Y, a este respecto, debemos destacar, en cuanto a la primera de las referidas circunstancias -el valor de la defraudación- que, según tiene declarado esta Sala, para su estimación es preciso ponderar el contenido económico de las cosas al tiempo de cometerse la defraudación (v. SS de 10 de marzo de 1994 [RJ 19942120], 13 de mayo de 1996 [RJ 19963990] y 17 de noviembre de 1997 [RJ 19977985], entre otras), habiéndose fijado como criterio orientativo -en aplicación del Código Penal de 1973 (RCL 19732255)- la cifra de dos millones de pesetas, para el subtipo agravado del art. 529.7ª, y la de seis millones de pesetas, para el subtipo cualificado -art. 528, párrafo segundo- (v. SS de 12 de mayo de 1997 [RJ 19973804] y de 28 de diciembre de 1998 [RJ 199810063], entre otras).

En el presente caso, cualesquiera que sean los criterios que se adopten para determinar el valor de la defraudación inherente a la conducta enjuiciada, la misma -como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción del recurso- supera, de modo patente, los seis millones de pesetas. Consiguientemente, los hechos enjuiciados pueden ser castigados con las penas de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses; y, como quiera que la Sala de instancia ha impuesto a la acusada -hoy recurrente- la pena de prisión de tres años y seis meses y una multa de nueve meses, es decir, la mitad de las previstas en la ley para la estafa de especial gravedad -calificación jurídica que, sin duda alguna, es aplicable a los hechos de autos- es preciso concluir que la sanción penal impuesta a la recurrente puede ser considerada correcta, desde el punto del principio de legalidad (v. art. 66.1ª C. Penal), pues el Tribunal sentenciador ha podido imponerlas a la acusada sin necesidad de aplicar el párrafo primero del artículo 74 del Código Penal, que es lo que, en último término, se viene a denunciar en este motivo; ya que, dado el valor estimado de la defraudación de autos -más de seis millones de pesetas (v. SS de 8 de febrero de 2002 [RJ 20024200])-, las penas impuestas a la hoy recurrente respetan el criterio de proporcionalidad en atención a la gravedad del hecho enjuiciado, como también ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal".

En consecuencia este Tribunal puede recorrer en toda su extensión la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se consideran excesivas las penas solicitadas por las acusaciones, pues han pedido la imposición de las pena máxima, y de ahí que teniendo en cuenta la cantidad defraudada, sin duda de importante cantidad, así el mecanismo defraudatorio empleado por los acusados, que denota una especial perversidad, se estima procedente la imposición de las penas de dos años de prisión y una multa de nueve meses. Y en cuanto a la cuota diaria, dado que el acusado tenía una empresa de la que era DIRECCION000, y la acusada tenía un trabajo remunerado, se deduce que tienen una capacidad económica suficiente para hacer frente a una cuota diaria de diez euros solicitada por el M. Fiscal.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que los dos acusados indemnizarán solidariamente y por partes iguales a la compañía mercantil Colombier S.A. en 71.440,18 euros, correspondientes a los 11.886.646 pesetas defraudados.

Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de ICS Técnicos en Artes Gráficas y Publicidad S.L. respecto al acusado Luis Miguel. La doctrina del Tribunal Supremo (ver entre otras las Sentencias de 29 de Mayo de 2000 (RJ 2000/5230), de 22 de Enero de 1999 [RJ 1999403], de 26 de Marzo de 1997 [RJ 19972512], de 23 abril 1996 [RJ 19962922], 17 julio 1995 [ RJ 19955606] aun referida a la responsabilidad del Estado, 29 octubre 1994 [RJ 19948330] y 13 octubre 1993 [RJ 19937377]) en orden a la responsabilidad civil subsidiaria de los Arts. 21 y 22 del Código Penal (actual Art. 120) ha propiciado un cuerpo doctrinal en el que destaca la progresiva objetivación de la responsabilidad civil. Es interesante comprobar cómo el postulado del Art. 1902 del Código Civil -propio del liberalismo de la época en que se redacta- basado en el principio según el cual no hay responsabilidad sin culpa, ha venido a ser sustituido, en aras a la creciente exigencia de atención y protección a las víctimas de los delitos por los daños derivados de los comportamientos humanos, por el de no ha de haber daño derivado de un riesgo previsto sin justa indemnización, más propio de un Estado Social de Derecho proclamado en el art. 1 de la Constitución.

En su consecución de las anteriores fundamentaciones basadas en la «culpa in eligendo» o la «culpa in vigilando», ya clásicos, se ha pasado a una fundamentación basada en el servicio útil, la creación del riesgo o en el propio beneficio.

Consecuentemente, para que surja la responsabilidad civil subsidiaria del Art. 120-4º del vigente Código Penal es preciso constatar los siguientes requisitos.

a) La relación de dependencia entre el autor de la infracción penal y la persona física y jurídica de la que depende, teniendo en cuenta que el Art. 22 (Código Penal de 1973) realiza una descripción de posibles situaciones de dependencia.

En el caso de autos Luis Miguel era DIRECCION000 de la entidad ICS Técnicos en Artes Gráficas y Publicidad S.L. A., y en tal condición realizó el delito de estafa. El referido acusado tenía un «status» laboral y de representación que suponía un nivel de información y capacidad de gestión y capacidad de obligar a su principal.

b) Que el responsable penal actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas. La responsabilidad derivada del delito no se plantea con un carácter objetivo pues se requiere un engarce o conexión entre el delito con el desempeño de deberes, premisa de arranque de la responsabilidad civil.

En el caso de autos el acusado Luis Miguel actuó en el ejercicio de sus funciones como DIRECCION001 de la sociedad, poniéndose de acuerdo con la otra acusada para aparentar una solvencia de la que carecía y de esta manera defraudar a la empresa a la que se encargó el papel, logrando tal suministro, que no pensaba pagar con el consiguiente beneficio económico para los dos acusados.

Esa relación de dependencia y funcionalidad resulta más patente si cabe cuando Luis Miguel ocupaba un puesto de máxima responsabilidad en la compañía.

Estos requisitos, dada la naturaleza jurídica privada de la responsabilidad civil, admiten una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios «in dubio pro reo» ni por la presunción de inocencia, propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Como antes dijimos se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario (SSTS 23-4-1996 [RJ 19962922], 4-3-1997 [RJ 19971826] y 22-1-1999 [RJ 1999403]).

La condición esencial para que pueda establecerse la responsabilidad civil subsidiaria es que el sujeto actor del hecho delictivo actúe y se desenvuelva en su condición de empleado de una entidad mercantil, como es el caso, o de funcionario de una entidad pública.

Basta ver la dinámica comisiva parar poder comprobar que Luis Miguel actuaba en el ejercicio de sus funciones como DIRECCION000 de la sociedad, y no al margen de las mismas, por lo que no libera a su principal de las consecuencias civiles del delito cometido, desde el momento en que maquinó y materializó el delito de estafa desde su posición de DIRECCION001 de una entidad mercantil.

SÉXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que por lo que los dos acusados deberán abonar, por mitad, las costas del presente procedimiento, incluyendo las de la acusación particular.

Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia (SSTS de 21 de febrero de 1995 [RJ 19951417], 2 de febrero de 1996 [RJ 1996788], 9 de octubre de 1997 [RJ 19977483] y 29 de julio de 1998 [ RJ 19985855], entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las cosas, cuya fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3º de la LECrim). Como señala expresamente la Sentencia de 21 de febrero de 1995 (RJ 19951417) «la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales».

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1999 (RJ 1999/9697) resume la doctrina jurisprudencial sobre las costas de las Acusaciones Particulares diciendo: "la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 CP/1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (SSTS 26-11-1997 [RJ 19978934], 16-7-1998 [RJ 19985839], 23-3-1999 [ RJ 19992676] y 15-9-1999, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (STS 16-7-1998 [RJ 19985839], entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (SSTS 21 de febrero de 1995 [RJ 19951417] y 2 de febrero de 1996 [RJ 1996788], entre otras) ".

En el caso de autos procede incluir en las costas las de la Acusación Particular, pues tal acusación es homogénea cuantitativa y cualitativamente con la del M. Fiscal, y es la calificación que ha prosperado en el presente juicio.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Blanca y Luis Miguel como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada acusado, de DOS AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de diez euros, lo que hace un total de dos mil setecientos euros que cada acusado deberá ingresar en la cuenta de consignaciones de esta Sección de la Audiencia Provincial, una vez sea firme la presente resolución, en el plazo de diez días, y una vez requeridos de pago para ello, salvo pago voluntario con carácter anticipado y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el Art. 53 del Código Penal.

Los dos acusados indemnizarán solidariamente y por partes iguales a la compañía mercantil Colombier S.A. en 71.440,18 euros, correspondientes a los 11.886.646 pesetas defraudados.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de ICS Técnicos en Artes Gráficas y Publicidad S.L. respecto al acusado Luis Miguel.

Los dos acusados abonarán, por mitad, las costas del presente procedimiento incluyendo las de la acusación particular.

Se declara la solvencia parcial de los dos acusados, aprobando el auto dictado por el Juez de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interpo-nerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certifi-cación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.