Sentencia Penal Nº 196/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 154/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

audiencia provincial de BALEARES

Sección Segunda

Apelación Rollo 154/2011

Autos de Procedimiento Abreviado Nº 247/2011

Procedente del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Palma de Mallorca

SENTENCIA NÚM. 196 / 2011

ilustrísimos señores:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN.

Magistrados:

D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO.

Dª. MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ.

En Palma de Mallorca, a 15 de septiembre de 2011.

VISTO ante esta Audiencia Provincial en trámite de apelación el proceso penal con Rollo de Sala núm. 154/2011, dimanante de los Autos de Procedimiento Abreviado nº 247/2011, del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Palma de Mallorca, seguidos por la presunta comisión de dos delitos y una falta de lesiones, al haber sido interpuestos sendos recursos de apelación por los Procuradores de los Tribunales Don Onofre Perelló Alorda, que actúa en nombre y representación de Luis Francisco y Doña Ana María Vicens Pujol, que hace lo propio por Jesus Miguel , los cuales han sido impugnados por el Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en Autos, habiendo correspondido la ponencia del asunto, por turno de reparto, para expresar la opinión de este Tribunal, tras las deliberaciones correspondientes, a la Magistrada Doña MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

primero.- Con fecha 4 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Palma, recayó sentencia con el núm. 50/2011, cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno a Luis Francisco , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de lesiones , previsto y penado en los artículos 147.1º y 148.1º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme al artículo 89 del Código, se sustituye la pena de prisión por la de expulsión de territorio español por un período de diez años. El condenado deberá abonar una tercera parte de las costas y en concepto de responsabilidad civil indemnizar a Jesus Miguel , en la cantidad de 2.539,93 euros, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución hasta el pago.

Que debo condenar y condeno a Jesus Miguel , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de lesiones , previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme al artículo 89 del Código, se sustituye la pena de prisión por la de expulsión de territorio español por un período de diez años. El condenado deberá abonar una tercera parte de las costas y en concepto de responsabilidad civil indemnizar a Luis Francisco , en la cantidad de 1.787,00 euros, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución hasta el pago.

Que debo condenar y condeno a Anton , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cuarenta días de multa, con una cuota diaria de 6,00 euros, lo que hace un total de 180,00 euros mensuales, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como, al pago de una tercera parte de las costas, en la proporción correspondiente al juicio de faltas.

Para el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que durante la tramitación de la causa el condenado estuvo privado de libertad, en concreto, los días que para cada condenado, aparecen especificados en el encabezamiento de la presente resolución y que para Anton equivalen a seis cuotas de multa".

segundo.- En la tramitación del presente ha sido observado lo prescrito en los artículos 790 siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Hacemos nuestros y declaramos probados, en esencia, los propios de la resolución impugnada:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que el día 12 de noviembre de 2009, sobre las 09:00 horas, los acusados Jesus Miguel y Luis Francisco , ambos mayores de edad y cuyos antecedentes penales no constan, coincidieron en el Bar la Polilla, sito en la Avenida Joan Miró, nº 55, de Palma, donde iniciaron una discusión, golpeándose mutuamente.

En un momento determinado Luis Francisco esgrimió una navaja con la cual agredió a Jesus Miguel en el cuello.

Posteriormente intervino en la pelea Anton , mayor de edad, cuyos antecedentes penales tampoco constan, quien golpeó a Jesus Miguel . No ha quedado probado que éste emplease ninguna botella para agredir a Luis Francisco .

SEGUNDO.- Como consecuencia de dicha pelea, Jesus Miguel resultó con lesiones consistentes en dos heridas incisas de 12 y 7 centímetros de longitud para cuya sanidad precisaron además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en sutura de la herida, así como, excoriaciones en la cara posterior del hombro derecho, excoriaciones en el antebrazo izquierdo, pequeñas heridas incisas en la cara palmar de la articulación metacarpofalángica del segundo dedo de la mano derecha y en la cara palmar del dedo pulgar izquierdo y pérdida del incisivo medio inferior izquierdo. Dichas lesiones tardaron quince días en curar, diez de los cuales estuvo impedido para su ocupación habitual, quedándole como secuelas dos cicatrices en el cuello y la pérdida de un diente.

Por su parte, Luis Francisco , sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en zona frontal derecha, en la oreja derecha y en la región lumbar izquierda, así como, contusiones con cefalohematoma occipital izquierdo y temporal derecho, lesiones que precisaron para su curación, no sólo de una primera asistencia facultativa, sino también de tratamiento médico posterior, tardando veinte días en curar uno de ellos con ingreso hospitalario y nueve de carácter impeditivo para su ocupación habitual. Le han quedado como secuelas dos cicatrices en el pabellón auricular derecho y en la región lumbar izquierda.

TERCERO.- Los acusados Luis Francisco y Jesus Miguel se encuentra en situación administrativa irregular en España".

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo dos las representaciones procesales que recurren ante esta alzada ninguna de ellas puede recibir favorable acogida por las siguientes razones.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por el acusado, condenado en la instancia, Luis Francisco , en el que alega vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia e infracción de Ley por indebida aplicación del subtipo agravado de lesiones del artículo 148.1º del Código Penal al no quedar acreditada no sólo la agresión, la cual ha sido negada de plano por su patrocinado, sino también el empleo de arma o instrumento peligroso, negándole fuerza enervadora de la referida garantía constitucional a la declaración de los testigos que depusieron en el acto de juicio, concretamente de Isidoro y Justiniano , dueño y cliente, respectivamente, del "Bar Polilla" de Palma donde sucedieron los hechos, así como, la de varios agentes de la Policía Local de la ciudad personados en el lugar tras el incidente, por tratarse de meros testigos de referencia que únicamente pueden ser valorados por el órgano enjuiciador ante la imposibilidad de poder tomar declaración a los de presencia, siendo así que, en el caso que nos ocupa los hechos sucedieron ante al menos once personas, de los cuales tan sólo fueron citados a juicio Isidoro y Justiniano , quienes, además de no haber visto navaja alguna en el curso del incidente, no reconocieron en sede policial al hoy recurrente como uno de los intervinientes en la pelea cuando por parte de los investigadores policiales les fue exhibido reportaje fotográfico al efecto, produciéndose su reconocimiento e identificación el mismo día del juicio, una vez sentado en el banquillo de los acusados junto al resto de los inculpados, el cual considera inválido, pudiéndose cuestionar incluso la presencia de Luis Francisco en la escena del delito; es en base a lo expuesto que insta ante esta alzada una sentencia absolutoria de su patrocinado o, en su defecto, se reduzca la pena de prisión impuesta, a la mínima legalmente prevista para el tipo básico de lesiones que es de seis meses.

TERCERO.- En parecidos términos argumentales se pronuncia la representación procesal de Jesus Miguel , para alegar, en primer lugar, vulneración de la presunción de inocencia que ampara a su representado, ante los que considera endebles testimonios practicados en juicio que en poco contribuyeron a esclarecer lo sucedido, ya que ni siquiera llegaron a manifestar con claridad que vieran a Jesus Miguel agredir a Luis Francisco para, acto seguido, volver a recordarnos que aquéllos no reconocieron a Luis Francisco en sede policial cuando por parte de los investigadores les fue exhibido el citado reportaje fotográfico y que llegaron a mencionar la intervención en la pelea de una tercera persona, también de raza árabe, a la cual nunca llegó a ser identificar, por lo que aduce la defensa debió ser absuelto su patrocinado por aplicación del principio in dubio por reo. En un segundo orden de cosas, arguye la indefensión que le ha causado la imposibilidad de someter a contradicción la declaración de la señora Adelina , la cual se negó a declarar en juicio alegando ser novia de Luis Francisco y, por último, falta de motivación en cuanto a la sustitución, acordada en sentencia, de la pena privativa de libertad por la de expulsión de territorio español durante diez años interesando en cualquier caso que, antes de proceder a ejecutar la medida, se de audiencia al interesado, a fin de acreditar las circunstancias del mismo por las cuales interesa su cumplimiento en España, entre otras, por ser trabajador autónomo que regenta un bar en Palma y tener una hija menor, de dos años de edad, nacida en España.

CUARTO.- Frente a lo anterior y por lo que concierne a la poca sustancia de la declaración de los testigos de la acusación denunciada en sendos recursos de apelación, debemos decir que no obstante su contenido, en ellos no se nos ofrecen suficientes elementos de juicio como para considerar irracional o errónea la convicción alcanzada por el juzgador de instancia, el cual utiliza los calificativos de "rotundidad", "elocuencia" y "claridad" al valorar la prueba testifical de Isidoro y Justiniano , manteniendo que, es el reconocimiento directo y personal de Luis Francisco por parte de aquéllos, en el acto del plenario, el que debe prevalecer sobre la inicial diligencia policial de reconocimiento mediante reportaje fotográfico, ya que, como manifestó el testigo Justiniano en juicio, "las personas en una fotografía pueden cambiar mucho".

En efecto, como tiene declarado la Sala Segunda, de lo Penal del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia núm. 316/2000, de 3 de marzo , "Es cierto que la exhibición por la Policía de álbunes fotográficos a fin de determinar los posibles sospechosos y encaminar las actuaciones policiales no tienen más valor que el de mera diligencia de investigación. Carece de eficacia probatoria ( Sentencias de 20 de octubre de 1998 y 5 de marzo de 1999 , entre otras). La prueba verdadera es la practicada en Juicio Oral, bajo los principios de inmediación y contradicción; y en el caso de la identificación del acusado la diligencia de reconocimiento en rueda de los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , practicada con las debidas garantías legales, tiene eficacia probatoria si se ratifica en el Juicio Oral o se aporta en otra forma válida como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecer el identificante ( Sentencias de 22 de noviembre de 1990 ; 31 de enero y 27 de septiembre de 1991 ; 15 de febrero , 3 de junio y 13 de octubre de 1992 ; 5 de abril de 1993 ; 31 de mayo de 1994 ; etc.). Ahora bien: el reconocimiento realizado en sede policial mediante exhibición de series fotográficas, que como queda dicho constituye diligencia de iniciación investigadora sin valor probatorio, puede también alcanzar virtualidad como prueba de cargo cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en el Juicio Oral ( Sentencias de 16 de febrero de 1990 ; 27 de septiembre de 1991 ; 31 de enero y 3 de junio de 1992 ; 27 de octubre de 1995 ; y 21 de octubre de 1996 ). En este sentido la sentencia de 23 de marzo de 1999 precisa que en el caso de diligencias policiales de investigación sólo muy excepcionalmente un reconocimiento (fotográfico o de otro tipo) realizado durante las mismas puede llegar a tener valor probatorio, como reconocen las Sentencias de 6 de febrero de 1995 del Tribunal Constitucional , y de 1 de diciembre de 1995 de esta misma Sala, cuando no quepa otra posibilidad y sea traída a juicio a través de otros medios de prueba que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Y en tal caso se hace inexcusable que tal reconocimiento fotográfico o de otro tipo se haya practicado en condiciones tales que descarten cualquier influencia de los funcionarios policiales o de las circunstancias de los sospechosos sobre la persona que ha de realizar la identificación, es decir que esté garantizada la neutralidad de la investigación ( STS de 1 de diciembre de 1995 ; y STC. de 6 de febrero de 1995 )".

Sin embargo lo anterior, tras el análisis de lo actuado ha podido comprobar esta Sala que fue la declaración de la señora Adelina la más esclarecedora para el caso, sin que a su valoración obste su introducción en el plenario mediante lectura de conformidad con lo previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras negarse a declarar en juicio, alegando ser novia de Luis Francisco ; dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, no fue admitida por el juzgador a quo, tras acordar la suspensión del juicio a fin de que la referida testigo pudiera acreditar tal extremo con resultado que tuvo infructuoso.

Fue la testigo Adelina la única que vió la hoja de acero plateada de la navaja, explicando en sede policial con todo lujo de detalles cómo se inició la pelea entre Luis Francisco y Jesus Miguel , refiriendo que fue el primero (- conocido matón de Gomila -y que, posteriormente, en el acto de juicio dijo que era su pareja) quien entró en el bar buscando pelea en la que ambos acabaron enzarzándose ferozmente; testimonio que ratificó en fase de instrucción judicial - con la intervención de la defensa técnica de Jesus Miguel , la misma que en este trámite alega indefensión por no haber podido someter a contradicción la declaración de esta señora, cuando consta al folio 133 de las actuaciones que en la declaración judicial de la misma intervino la letrada Bisellach en sustitución del señor Mesquida, el mismo que suscribe el recurso de apelación interpuesto en representación del susodicho - ; visualización del arma blanca que sin embargo no es posible predicar de ninguno de los otros dos testigos que se encontraban en el Bar Polilla el día de los hechos, llegando a lo sumo Justiniano a manifestar que vió cómo el referido acusado llevaba algo en la mano pero sin poder precisar si era una navaja o un cuchillo, mientras que, el deponente Isidoro , aunque no viera la navaja, manifestó que precisamente el motivo de que no intercediera entre los implicados para separarlos fue porque no quería que le acuchillaran, pues entre los allí presentes se decía que uno de ellos portaba una navaja y de hecho a Jesus Miguel le "tajaron" la nuca. De otra parte, según el informe médico-forense que obra a las actuaciones -folios 80, 121 y 141- las lesiones sufridas por Jesus Miguel fueron producidas por un objeto cortante y por la zona corporal en que las mismas fueron infligidas con un evidente ánimo de lesionar.

No pueden en cambio cuestionar las defensas la presencia del coimputado Jesus Miguel en la escena del crimen, el cual se encontraba in situ a la llegada de los agentes de la Policía Local de Palma, los cuales pudieron observar "de modo directo y personal" cómo el mismo sangraba abundantemente por el cuello además de presentar otras lesiones; extremos, estos, de los cuales fueron testigos de presencia y no de referencia, que sí lo fueron en cambio respecto de las manifestaciones de los allí presentes les realizaron consistentes en que el herido acababa de mantener una pelea con tres árabes, uno de ellos llamado Luis Francisco , que fue el que sacó la navaja.

Y a pesar de la pluralidad de indicios que apuntaban hacia la culpabilidad de los encausados, los tres prefirieron acogerse en el acto del plenario acogerse a su derecho constitucional a guardar silencio, privando al juez de instancia de cualquier explicación en relación a los mismos; silencio que fue valorado por el juzgador en sentido negativo, lo cual es posible en este tipo de supuestos.

En este sentido la STS 15-11-2000 reconoce expresamente que: «Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado, que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros». Pero cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S 8-6-1996 , y caso Landrome, S 2-5-2000, y en las que previo advertir que «los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra» ya que «sería incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar», ciertamente admiten que ello no impediría «tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo», doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS 137/88 de 7-7-1988 y 202/2000 de 24-7-2000 , entre otras y que precisa que ello «solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible». La Sala Segunda ha establecido una doctrina muy sentada, las SSTS 554/2000 de 27-3-2000 , 20-9-2000 , 23-12-2003 y 358/2004 de 16- 3 2004 que explica: «El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa». En definitiva y como señala la STS 24-5-2000 , el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos. En esta materia debemos recordar que: 1º) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos. 2º) El derecho al silencio tiene dos vertientes: a) un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce; y b) respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno. 3º) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo. 4º) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores".

Tampoco es desconocida para esta Sala la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en cuanto a la imposibilidad de introducir en juicio, mediante su lectura, aquéllas diligencias sumariales en las que hayan intervenido testigos que después en el acto del plenario se acojan a la dispensa de declarar contra parientes o familiares prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que por parte del juzgador haya sido admitida la dispensa - que no es el caso que nos ocupa por lo que ya ha sido referido con anterioridad -.

Así la sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, Nº 459/2010, de 14 de Mayo refiere que "volviendo sobre las sentencias de 27 de Enero y 10 de Febrero de 2009 , cuando en ellas se afirma que: "Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible a los efectos del art. 730 debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973 , ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997 , 28 de abril y 27 de noviembre de 2000 ; y 12 de junio de 2001 , en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar." Pues, en definitiva, como la misma Resolución también sostiene, con criterio que plenamente se comparte: "...admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra los acusados en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado". Tesis que se han reiterado incluso en la última Resolución de esta Sala, la tan reciente STS de 5 de Marzo de 2010 ya mentada, que, a su vez, invoca otras Resoluciones semejantes como las SsTS de 17 de Diciembre de 1997 y la de 27 de Noviembre de 2000 o las del Tribunal Constitucional 331/96, de 11 de Abril , y 1587/97 , de 17 de Diciembre, "...en orden a que no puede leerse una declaración sumarial de un testigo cuando éste hace uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral...", a las que cabría, a su vez, añadir otras anteriores como la también STS de 11 de Abril de 1996 . Por otra parte, y a los solos efectos de completar y consolidar una vez más esta doctrina, para evitar cualquier duda al respecto, habrá que insistir así mismo, de nuevo en los mismos términos en los que lo hacen las repetidas SsTS de 27 de Enero y 10 de Febrero de 2009 , que: "Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario." Por consiguiente, resulta meridianamente claro, con base en todos los anteriores argumentos, que no es admisible la utilización de declaraciones sumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del Juicio oral, de la dispensa que la Ley le otorga según las previsiones de los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni por la vía del artículo 714 (necesidad de aclaración de contradicciones) ni del 730 (imposibilidad de reproducción de la prueba) de ese mismo cuerpo legal , ya que no se dan los presupuestos legales (existencia de contradicciones o imposibilidad de práctica), de carácter excepcional e interpretación restrictiva, que justifiquen nada menos que el privar al acusado de la realización de las diligencias que le incriminan en presencia del propio Juzgador, con estricto cumplimiento de las garantías del procedimiento. Ya que, de llegarse a la conclusión contraria, es decir, a la de afirmar la posibilidad de acudir al material sumarial para sustentar el pronunciamiento condenatorio, estaríamos negando a la Defensa, paradójicamente como consecuencia de una decisión adoptada por quien, en principio, abriga el deseo de no incriminar al acusado, la posibilidad del interrogatorio, contradictorio y a presencia del Tribunal, de un testigo esencial y, por ende, impidiéndole disponer de opción tan básica, para las garantías del enjuiciamiento, como la de intentar evidenciar ante los Juzgadores, por medio de sus preguntas, los posibles datos que pudieran desacreditar la credibilidad de la versión ofrecida en la denuncia. Semejante sacrificio de los derechos procesales del acusado no resultarían, en ningún caso, aceptables en el procedimiento penal propio de un Estado de Derecho, salvo en aquellos supuestos verdaderamente excepcionales y plenamente justificados, de verdadera imposibilidad fáctica de la práctica en el Juicio de la prueba, lo que, como ya se ha repetido, no es el caso que nos ocupa. Y así, a modo de ejemplo, puede mencionarse que en el Seminario de Fiscales encargados de Violencia de Género del año 2006 se afirmaba ya que "El derecho de dispensa contemplado en el artículo 416 de la LECr , dificulta extraordinariamente la consecución de una Sentencia condenatoria cuando la víctima se acoge a su derecho". Habiéndose alcanzado, de igual manera, una conclusión semejante por parte de los Jueces y Magistrados asistentes al Seminario sobre "La dispensa de la obligación de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ", organizado por el Consejo General del Poder Judicial, en Mayo de 2009. Lo que por otro lado no debe, en absoluto, confundirse con aquellos otros supuestos en los que es el acusado el que ejerce su derecho constitucional a no declarar pues, en ellos, como tiene también razonado la Jurisprudencia de esta Sala en diversas ocasiones (SsTs de 4 y 9 de Marzo , 7 de Julio de 2009 o la repetida de 4 de Marzo de 2010 , entre otras) y el propio Tribunal Constitucional ( STC 38/2003, de 27 de Febrero , por ejemplo), es el mismo declarante, al negarse voluntariamente a ofrecer ante el Tribunal su versión de los hechos, quien justifica con ese actuar la posibilidad de rescatar sus declaraciones previamente prestadas en la Instrucción, con todas las garantías de esa fase procesal".

Por último, en cuanto a la sustitución de la pena de prisión a la que ha sido condenado Jesus Miguel , el cual se encuentra en situación irregular en España, certeramente explica el juzgador de instancia que, tras la reforma del Código Penal operada mediante Ley Orgánica 11/2003, la expulsión se regula en el artículo 89 del Código Penal como regla general, sin que sea preceptiva la audiencia del penado, sino en los supuestos excepcionales que vendrán determinados por la naturaleza del delito, en los que el órgano enjuiciador se encuentra obligado a oír al condenado y a pronunciarse observando una especial motivación en cuanto a las circunstancias que aconsejan el cumplimiento de la pena en España, no obstante lo cual, para no violentar derechos fundamentales de las personas recogidos en instrumentos internacionales ratificados por España como es el caso del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por la repercusión que dicha medida pudiera tener en la esfera familiar del reo, es aconsejable o conveniente dar trámite de audiencia al penado, en cualquier caso, pudiendo considerarse evacuado en el caso concreto que nos ocupa, ya que la medida de sustitución fue planteada por la acusación en trámite de conclusiones provisionales, las cuales fueron elevadas a definitivas en el acto de juicio, sin que por parte de la defensa haya sido propuesta prueba en relación a las circunstancias personales del encausado concretadas en su arraigo y existencia de cargas familiares, con especial significación de menores a su cargo, quedándose en meras alegaciones verbales huérfanas de sustento probatorio.

Es por todo ello que, esta Sala no puede más que concluir que el pronunciamiento de condena recaído en la instancia, es fruto de la valoración del acervo probatorio practicado en juicio realizado por el juzgador a quo con observancia de las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y respecto de las reglas de la lógica humana, sana crítica y máximas de experiencia, alejado de cualquier tipo de razonamiento erróneo, arbitrario o absurdo, procediendo en consecuencia su confirmación.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

ha decidido

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores de los Tribunales Doña Ana María Vicens Pujol, en nombre y representación de Jesus Miguel y Don Onofre Perelló Alorda, que hace lo propio por Luis Francisco , contra la sentencia núm. 50/2011, dictada en 4 de febrero de 2010, por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Palma, en los Autos de Procedimiento Abreviado nº 247/2011, del que dimana el presente Rollo y, en consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia, sin especial condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal Nº 3 de Palma de Mallorca a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual Doy fe.-