Sentencia Penal Nº 196/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 83/2012 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Veintitrés

ROLLO DE APELACIÓN Nº 83-12

PROCEDENTE DE JUZGADO PENAL 3 DE GETAFE

JUICIO ORAL 318/11

SENTENCIA Nº 196/12

MAGISTRADOS SRES.

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 6 de marzo de 2012

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Procedimiento Abreviado Rollo nº 83-12 procedentes del Juzgado de lo Penal 3 de Getafe, han intervenido como parte apelante el Ministerio Fiscal, Gabriel , Modesto , Jose Francisco y Consorcio de Compensación de Seguros.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal nº 3 de Getafe se dictó con fecha 07/12/11 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: "Sobre las 8 horas del 14 de marzo de 2011, Gabriel , Modesto y otra persona que no ha sido identificada, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se personaron en las proximidades de la oficina número 4100 de la entidad bancaria La Caixa, sita en la calle Canario número 1 de la localidad de Getafe, donde, siguiendo un plan que previamente habían concertado, Modesto , que llevaba una gorra para evitar ser identificado, permaneció en el exterior de la sucursal, vigilando, al tiempo que la persona no identificada, que llevaba una gorra, unas gafas y una braga que le tapaba parcialmente el rostro, aprovechó que Maribel , auxiliar de la entidad bancaria, estaba accediendo a la entidad, cerrada al público, la agarró por detrás, la empujó y accedió a la sucursal, impidiendo que cerrara la puerta, al tiempo que enseñaba una pistola que portaba; Maribel cayó al suelo y llamó a gritos a Adela , directora de la sucursal, que se encontraba dentro, para advertirle de lo que estaba pasando; al mismo tiempo, accedió al interior de la sucursal Gabriel , quien, esgrimiendo un objeto punzante, le dijo a Adela "párate, párate y tírate al suelo", procediendo la persona no identificada a obligar a Maribel a acceder al interior del bunker donde se encontraba la caja de seguridad abierta, apoderándose esa persona de 69.000 euros en efectivo, diciéndole a Maribel , portando el arma, que abriera el cajero, a lo que ella contestó que todo el dinero estaba allí fuera, recibiendo la persona no identificada una llamada en el móvil por lo que procedió a abandonar la sucursal, junto con Gabriel , emprendiendo la huida junto con Modesto , quien se les unió en el exterior, abandonando el lugar, perdiendo en la huída 85 billetes de 50 euros y subiéndose los tres, en la calle Reyes Católicos, a un vehículo marca BMW, de color oscuro, con número bastidor NUM000 - al que le habían colocado la matrícula trasera ....-VTV , y le habían manipulado la matrícula delantera, colocando en el número 3 esparadrapo que le hacía parecer un número 8-, siendo seguidos por un coche de la Policía Local, que activó las señales acústicas y luminosas, pero que lo perdió de vista. No obstante, cuando Gabriel , Modesto y el tercero no identificado circulaban, en un BMW, por la avenida Juan Carlos I del Sector 3 de Getafe, fueron sorprendidos, en la intersección con la avenida de La Libertad, por un vehículo de la Policía Local, que inició su persecución, activando el coche policial señales acústicas y luminosas, no deteniendo el BMW su marcha hasta la calle Nuevo Mundo, donde se detuvo y se bajaron sus tres ocupantes, iniciando la huída, arrojando en la misma la pistola, una chaqueta reversible de color azul y gris y una gorra, así como una mochila, iniciándose una persecución a pie, separándose la persona no identificada de Gabriel , y de Modesto , los cuales fueron detenidos por los policías locales de Getafe con Tip NUM001 , NUM002 y NUM003 , logrando huir la persona no identificada y no recuperándose el dinero sustraído.

Instantes después, el vehículo BMW al que le habían colocado la matrícula trasera ....-VTV , lo conducía Jose Francisco , en compañía de Teodora , por la avenida de Juan Carlos I de la localidad de Getafe, Sector 3, donde un vehículo de la Policía Local y un vehículo de Policía Nacional, con las señales acústicas y luminosas, le requirieron para que detuviera su marcha, haciendo aquél caso omiso, circulando a gran velocidad, no deteniendo la marcha, pese que había otros vehículos, golpeando en la glorieta de la avenida de Juan Carlos I, frente a la comisaría de la Policía Local, al vehículo Citroen C4, matrícula ....-JFF , asegurado en Mutua Madrileña del Taxi, propiedad de Pio , que conducía él mismo, e impactando también el BMW con el vehículo policial matrícula ....-GKX , propiedad de Finanzia Autorenting S.A., asegurado en AXA.

Como consecuencia de los hechos descritos, ocurridos en la sucursal, Maribel sufrió lesión eritematosa de 3x4 cm, en cara anterior y media de antebrazo derecho, que requirió para su sanidad de primera asistencia facultativa y de 5 días no impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

El vehículo marca BMW, de color oscuro, con número bastidor NUM000 , propiedad de Jacinta , quien se lo había dejado a Jose Francisco , no consta que, en la mencionada fecha, estuviera asegurado

El vehículo Citroen C4 matrícula ....-JFF sufrió daños en la aleta delantera derecha, en la defensa delantera arañada y abollada y el limpia del faro delantero izquierdo arañado; daños que han sido tasados pericialmente en 1846,98 euros. Pio no reclama, al haber sido indemnizado por su compañía aseguradora Mutua Madrileña del Taxi.

El coche de la Policía Local matrícula ....-GKX , propiedad de Finanzia Autorenting, asegurado en AXA, sufrió daños que han sido tasados pericialmente en 1235,71 €, renunciando Finanzia Autorenting a toda indemnización, al haber sido indemnizado por AXA.

La pistola utilizada en el asalto es una pistola semiautomática, con inscripción retroquelada en el lateral izquierdo de la corredera, "Astra Cal 6.35". Esta pistola, en origen, era detonadora, habiendo sido modificada y capacitada para el disparo de cartuchos convencionales. El funcionamiento del arma, tanto mecánico en vacío, como operativo, es correcto.

Jose Francisco , en ejecución del plan preconcebido y en concierto con los demás mencionados, en hora no determinada entre el 10 y el 14 de marzo, se personó en el descampado de arena sito detrás de la estación de metro de Alonso de Mendoza, al final de la c/ Reyes Católicos con la calle Greco, y se apoderó de la matrícula ....-VTV del vehículo Opel Vectra, propiedad de Clemente , que se hallaba perfectamente colocada, en su lugar le puso la matrícula ....-NPZ perteneciente a un vehículo marca Mazda, cuyo legítimo propietario era Jenaro , de la que se había previamente apoderado Jose Francisco . Clemente nada reclama.

Gabriel - nacional de Perú, en situación irregular en España, mayor de edad y con antecedentes penales no susceptibles de cómputo a efectos de apreciar la reincidencia en la presente causa-, Modesto -nacional de Perú, en situación irregular en España, mayor de edad y con antecedentes penales no susceptibles de cómputo a efectos de apreciar la reincidencia en la presente causa-, Jose Francisco -nacional de Perú, en situación regular en España, mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación- y Teodora - nacional de Rumanía, en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales - se encuentran en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza, por esta causa, desde el 16 de marzo de 2011."

La parte dispositiva dice textualmente: " ABSOLVER a Teodora de toda responsabilidad criminal por los hechos de que es acusada en el presente procedimiento, con declaración de oficio de un quinto de las costas procesales.

CONDENAR a Gabriel , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma, previsto y penado en los artículos 237 Y 242.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del 22.2 del CP a la pena de 5 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código penal , a la pena de 12 días de localización permanente; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de 2 años de prisión y a la accesoria de privación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392 del Código penal , en relación con los artículos 390.1, 1 y 2 , 26 y 74 del Código penal , a las penas de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 9 euros; y, como autor de dos faltas de hurto del artículo 623 del Código penal , a sendas penas de 12 días de localización permanente ; así como al pago de un quinto de las costas causadas en este procedimiento

CONDENAR a Modesto , como cooperador necesario en un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del 22.2 del CP, a la pena de 5 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código penal , a la penal de 12 días de localización permanente ; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de 2 años de prisión y a la accesoria de privación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392 del Código penal , en relación con los artículos 390.1, 1 y 2 , 26 y 74 del Código penal , a las penas de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 9 euros; y, como autor de dos faltas de hurto del artículo 623 del Código penal , a sendas penas de 12 días de localización permanente; así como al pago de un quinto de las costas causadas en este procedimiento

CONDENAR a Jose Francisco , como cooperador necesario de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código penal , sin circunstancias modificativas a la pena de 4 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código penal , a la pena de 12 días de localización permanente; como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392 del Código penal , en relación con los artículos 390.1, 1 y 2 , 26 y 74 del Código penal , sin circunstancias modificativas, a las penas de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 9 euros; y, como autor de dos faltas de hurto del artículo 623 del Código penal a sendas penas de 12 días de localización permanente; así como al pago de un quinto de las costas causadas en este procedimiento.

CONDENAR a Gabriel , Modesto y Jose Francisco a indemnizar solidariamente a CAIXABANK, S.A., en la suma de 64.750 euros, y a Maribel en la suma de 250 euros, y a Jenaro en el importe que, en ejecución de sentencia, se valoren los daños causados en su vehículo marca MAZDA, al sustraerle la placa de matrícula ....-NPZ . Estas cantidades devengarán desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil .

CONDENAR a Jose Francisco a indemnizar a Mutua Madrileña del Taxi en la suma de 2202,05 euros y a AXA en la suma de 1047,21 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de Jacinta y la responsabilidad civil directa y solidaria del Consorcio de Compensación de Seguros. Estas cantidades devengarán, desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago, el interés legal fijado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, con respecto al consorcio de Compensación de Seguros, los intereses del artículo 20 de la L.C.S . desde el 14 de marzo de 2011.

El impago de la multa impuesta determinará la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

Se acuerda mantener a los penados en PRISION PROVISIONAL, sin perjuicio de que le será de abono, para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se acuerda la libertad provisional por esta causa de Teodora , que deberá ser puesta inmediatamente en libertad, si no estuviese privada de ella por otra causa, condicionando dicha libertad a que proporcione un domicilio donde pueda ser citada y comparezca ante este Juzgado de lo penal nº 3 de Getafe siempre que sea llamada, notificándole al tiempo de la notificación de esta libertad la presente sentencia."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Gabriel , Modesto , Jose Francisco y Consorcio de Compensación de Seguros, en base a los motivos que en sus correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la procedencia de celebrar vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada, excepto en lo relativo al vehículo BMW matrícula NUM000 propiedad de Jacinta , donde dice "no consta que en la mencionada fecha estuviera asegurado", se suprime esta frase y en su lugar declaramos probado "consta que en la mencionada fecha estaba asegurado".

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de Gabriel . Solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y que en su lugar se le absuelva de los hechos enjuiciados. Alega como motivos de impugnación:

Error en la identificación llevada a cabo en su identificación y quebrantamiento de garantías.

Error en la persecución y detención llevada a cabo por la policía.

Error en relación al delito de tenencia ilícita de armas.

Error en relación al delito continuado de falsedad en documento oficial.

Aplicación indebida de la agravante de uso de armas del art 242-2.

Aplicación indebida de la agravante de disfraz del art 22-2.

El primer motivo de impugnación, se refiere al reconocimiento del que ha sido objeto por parte de la víctima Adela y señala que está convencido de que antes de que a esta mujer le enseñarán fotografías en sede policial, le enseñaron el video de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria, de manera que el reconocimiento estaría viciado; y como quiera que no hubo reconocimiento en rueda en fase de instrucción, el único reconocimiento que queda es el efectuado en el plenario, que el apelante considera improcedente y sin valor probatorio alguno.

Este primer motivo de impugnación no puede prosperar. La testigo referida por el apelante, reconoció al apelante Gabriel en fotografía, ante la policía y le reconoció sin ninguna duda en el juicio oral.

A este respecto la STS de 29-11-11 señala que en el plenario es permisible y procesalmente impecable que el interrogatorio de preguntas de los testigos "presenciales" se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito. En el mismo sentido - recuerda la STS 24.6.2010 - se expresó la STC 36/95, de 6-2 , al estimar prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos o incluso de reconocimientos en rueda anteriores (STC 323/93y 172/97) y el TS ha declarado también, STS 177/2003, de 5-2 y 1202/2003 de 22-9 , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación".

Por tanto, el reconocimiento efectuado por la víctima Sra. Adela en el plenario en relación al acusado Gabriel y sin duda alguna, no puede considerarse una irregularidad procesal y sí tiene fuerza incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia

El segundo motivo de impugnación se refiere a las contradicciones que según el apelante existen en las declaraciones de los agentes policiales en relación a la persecución, a la identidad de las personas que entraron y salieron del coche o de los coches, además de que al apelante no se le encontró n su poder ni dinero, ni armas, ni estaban sus huellas en el coche.

Tampoco este motivo puede prosperar. Testigos presenciales de los hechos, han declarado en el plenario que vieron cómo los atracadores salían de la entidad corriendo por la Calle Canario, viendo cómo entraban en una calle a la izquierda en el momento en que llegaba un coche patrulla de la policía por la Calle Canario; los agentes que iban en ese vehículo han declarado que cuando llegaron a la calle Canario vieron a dos personas corriendo que entraban en un coche BMW con matrícula ....-VTV que arrancó rápidamente, lo que implica que el tercero, ya estaba dentro del coche.

En relación a los instantes anteriores a la detención, otra patrulla de la policía, inicia la persecución y observan que tres varones abandonan el BMW y salen corriendo, al tiempo que van tirando diversos objetos, que luego recuperaron los agentes, se trataba de unas prendas de vestir que coincidían con las descritas por las víctimas del atraco, así como una pistola. En el curso de esta persecución es detenido el apelante Gabriel .

No apreciamos contradicciones en las declaraciones de los agentes, al contrario, las declaraciones de las personas que estaban en la entidad bancaria se han complementado perfectamente con lo manifestado por los agentes.

El tercer motivo de impugnación se refiere a la condena por el delito de tenencia ilícita de armas. Se señala por el recurrente que no hay prueba alguna que vincule el arma encontrada por los agentes con el arma que supuestamente se utilizó en el atraco, de manera que al no constar las características de la que se utilizó en el atraco no puede considerarse acreditada la existencia de un delito de tenencia ilícita de armas. Asimismo se impugna la vinculación del uso del arma a todos los partícipes, cuando solamente uno de ellos parece que la utilizó.

Pues bien, la vinculación del arma hallada con la utilizada en el atraco, se infiere racionalmente del relato fáctico y de las pruebas practicadas: como hemos señalado anteriormente, queda probado que las personas que cometieron el atraco, entre ellas el aquí apelante Gabriel , salieron huyendo en un vehículo, otro vehículo policial les persigue, ellos salen del coche y en la huida van tirando objetos, que fueron recogidos por los policías, entre ellos la pistola y prendas de las mismas características que las descritas por las víctimas del delito.

En cuanto a la vinculación del delito de tenencia ilícita de armas a todos los partícipes, hemos de hacer las siguientes consideraciones:

El art. 28 del C.P . establece que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo; la realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

La definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" incluye en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo. La "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución". En cuanto a la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señala la Sentencia de 29-11-11 que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles , reiteradamente aplicada por la Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva; no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes, recordándose en la STS. 930/2000 de 27.5 , que el uso de armas u otros medios peligrosos del art. 242.2 CP , integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma ( STS. 596/2002 de 8.3 ; 92/2006 de 9.2 ).

Aplicando los anteriores criterios al supuesto aquí examinado, la tenencia de armas es comunicable al apelante; ellos aceptaron y de común acuerdo decidieron cometer el robo empleando el arma de fuego. Asimismo y por idénticos motivos, este criterio es aplicable al delito de falsedad en documento oficial, comunicable a los partícipes, al igual que las lesiones ocasionadas.

En relación a la agravante de uso de armas del art. 242.2 señala el apelante que solamente debería aplicarse, al igual que el delito de tenencia de armas, a la persona que la portara, no a los demás partícipes. Bueno, esta cuestión ya la hemos dejado resuelta en el apartado anterior, en relación a la comunicabilidad de los medios empleados.

También impugna el apelante la aplicación del subtipo agravado, porque sostiene que no han quedado acreditadas las características de las armas empleadas ni que se hubiere hecho uso de ellas. En este punto nos remitimos a las declaraciones de las víctimas: coinciden en señalar que los atracadores exhibían una pistola y un objeto punzante, con los que les amenazaron e intimidaron. Las características de la pistola han quedado acreditadas y es indudable que su utilización conlleva la aplicación del tipo agravado del art. 242.2 del CP .

Como último motivación de impugnación, señala el apelante que no debe aplicársele la agravante de disfraz, porque es incompatible con el reconocimiento por parte de la víctima Sra. Adela .

Esta argumentación debe desestimarse. Los asaltantes llevaban sus rostros ocultos para evitar ser reconocidos y de hecho lo consiguieron, pues ninguna de las víctimas les ha identificado, salvo la Sra. Adela que ha reconocido a Gabriel , ningún otro testigo presencial de los hechos ha podido reconocerle.

Recurso de Modesto . Solicita la revocación de la sentencia y que en su lugar se le absuelva de los delitos y faltas por los que ha sido condenado.

Alega en primer lugar vulneración del principio de presunción de inocencia pues ha sido condenado " sin tener prueba de cargo alguna que le relacione con ninguno de los delitos por los que ha sido condenado, es mas existen en el procedimiento más pruebas de descargo que de cargo, siendo la única razón de su condena el hecho de haber sido detenido junto a ora persona que en principio parece haber sido reconocido como autor de los hechos...Utiliza la sentencia los argumentos de la defensa en una interpretación contra reo y retuerce el argumento de defensa en contra del acusado, dando veracidad ante la duda, que debería ser favorable al reo, a ese retorcimiento de los argumentos para llegar así a la condena de mi patrocinado, hecho éste que lesiona gravemente la presunción de inocencia o en su caso el principio in dubio pro reo, que son la base del sistema jurídico penal español y que diferencian a un estado de derecho de una república bananera". Expone a continuación su valoración de las pruebas que se han practicado.

Este primer motivo de impugnación no puede prosperar. La condena no se le ha impuesto por el mero hecho de haber sido detenido junto al acusado Gabriel . En la sentencia se han expuesto de forma muy detallada el material probatorio incriminatorio contra él. Concretamente, la testifical de las empleadas de la entidad bancaria y de las personas que desde fuera vieron salir a los asaltantes; coinciden en señalar que había dos personas dentro y una fuera, el aquí apelante Modesto . Y así, María Begoña relata que al llegar vio la puerta de la entidad abierta, la luz apagada y una persona que decía "alto", ella salió corriendo hacia la plaza y se cruzó con un chico al que había visto al llegar, moviéndose y dedujo que estaba avisando a los de dentro; Penélope declaró que vio a una persona fuera moviéndose y mirando a todos lados, y cuando Begoña salió corriendo, ese hombre se llevó el teléfono a la cara y se acercó a la sucursal, de donde salieron dos hombres y los tres salieron corriendo por la calle Canario y giraban a la izquierda, al tiempo que llegaba un coche policial; Penélope reconoció fotográficamente a Modesto como el hombre que estaba fuera. Por su parte Custodia ha declarado que vio a tres hombres corriendo, dos de ellos salieron de la sucursal y el tercero estaba fuera, al último de ellos se le cayó una bolsa con dinero y ella lo recogió y lo entregó, manifestando la directora que era una pequeña parte de lo sustraido; estas personas huyeron en un BMW y más tarde fueron interceptados por un vehículo policial; tres personas salieron del coche corriendo, los agentes han declarado que vieron cómo en la huida iban tirando prendas de vestir y una pistola, logrando dar alcance al Modesto . Se trata de prueba incriminatoria que tiene entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. La declaración de Modesto en el sentido de que no tuvo participación en los hechos y que no salió de un coche corriendo, sino que estaba en el lugar y oyó a la policía gritar "papeles" por lo que salió corriendo porque no tiene permiso de residencia, carecen de apoyo probatorio alguno y resultan ilógicas, pues los agentes estaban persiguiendo a unas personas que al parecer acababan de cometer un atraco y en modo alguno estaban pidiendo "papeles" a los transeúntes.

Por otra parte, no apreciamos vulneración del principio in dubio pro reo, ya que el juzgador no se ha planteado la menor duda acerca de la culpabilidad de Modesto , al contrario, ha expuesto de forma muy concreta las pruebas incriminatorias que determinan su condena.

Invoca también el apelante que no puede imputársele la comisión de los delitos, ni de las lesiones, a título de cooperador necesario porque " se descarta que pudiera tener conocimiento de la existencia de un arma, ni de la falsificación de las matrículas, ni de las lesiones. En este punto, debemos reitera y dar por reproducido lo que hemos expuesto en el recurso de Gabriel en relación a la coautoría y a la comunicabilidad de los medios empleados; se ha acreditado que había un concierto previo para la comisión delictiva y la función de Modesto de vigilar el exterior de la sucursal para facilitar la comisión del delito y avisar a sus compañeros, le convierte en autor, en los términos que hemos señalado anteriormente, de los delitos y faltas cometidos.

La atenuante de disfraz se le ha aplicado, y debe mantenerse, al haberse acreditado que permaneció en el exterior de la sucursal tapado con una gorra para evitar ser identificado.

Recurso de Jose Francisco . Solicita la revocación de la sentencia y que en su lugar se le absuelva libremente de los hechos enjuiciados, subsidiariamente que se le condene como cómplice.

Señala en su recurso que es cierto que su cuñada es la propietaria del BMW utilizado por los autores de los hechos, reconoce asimismo que estaba en el coche en el momento de la detención y no niega que estuviera su huella dactilar en la matrícula que portaba el BMW, pero señala en su descargo que la matrícula tuvo ocasión de tocarla cuando fue detenido y que él se había limitado a alquilar el coche de su cuñada a los autores de los hechos, a cambio de 100 euros y tras cometerse los mismos, recogió el coche que habían abandonado los autores. También indica que en el relato fáctico de la sentencia no se recoge una descripción de hechos imputable a él que sea constitutiva de los delitos por los que ha sido condenado.

Este recurso tampoco puede prosperar. En el relato de hechos probados de la sentencia, se recoge expresamente una secuencia de hechos y su participación, de las que se infiere claramente la comisión de los delitos por los que ha sido condenado. Y así, se declara probado que puesto de común acuerdo con los tros acusados y en ejecución del plan preconcebido, sustrajo unas placas de matrícula y las colocó en el BMW; precisamente sus huellas fueron halladas en las placas que le fueron colocadas al BMW, en la parte interna y también en la parte externa, lo que indica que tuvo que haberla cogido con la mano; no es aceptable su explicación de que tuvo oportunidad de haber tocado esa placa una vez detenido. Por otra parte, también queda acreditado que instantes después de cometidos los hechos descritos, Jose Francisco iba conduciendo por la Avda. Juan Carlos I de Getafe el vehículo BMW al que habían colocado en la parte trasera la matrícula ....-VTV que coincide con la matrícula que los policías vieron en el coche en el que huyeron los atracadores; en este coche en el que detuvieron a Jose Francisco , además de haber cambiado la placa de la matrícula en la parte de atrás, en la parte delantera habían colocado una cinta aislante para modificar el 3 con el 8; en el interior de este BMW la policía encontró un pasamontañas, una gorra y un billete de 50 euros tirados en el suelo.

La participación de Jose Francisco no puede ser a título de cómplice como solicita, sino a título de autor. Es autor porque en ejecución de un plan preparado por los acusados, a Jose Francisco le corresponde la tarea de conseguir el vehículo para cometer el delito, cambiar las matrículas para que no sea reconocido y posteriormente llevárselo del lugar. Como hemos señalado anteriormente, la definición de la coautoría acogida en el art. 28 como "realización conjunta del hecho" incluye en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo. La "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común.

Por lo expuesto, este recurso debe ser desestimado.

Recurso del Abogado del Estado. En representación y defensa del Consorcio de Compensación de Seguros, impugna la sentencia por haber condenado al Consorcio como responsable civil directo al pago de los daños materiales ocasionados por el vehículo, cuando lo cierto es que se aportó documentación, concretamente certificado del FIVA donde consta que el coche matrícula NUM000 estaba asegurado en la Compañía Nacional Suiza en la fecha de los hechos, 24 de marzo de 2011. A este recurso se adhiere la representación procesal de Jacinta .

El recurso debe prosperar. Efectivamente consta en las actuaciones que la aseguradora comunicó al F.I.V.A. la concertación de una póliza de seguro de cobertura anual el 9 de julio de 2010 incluso consta que sigue vigente en la actualidad. De acuerdo con el régimen legal que rige la duración y extinción de la cobertura de una póliza de seguro, la extinción de dicha cobertura antes del transcurso del periodo pactado, un año en este caso, es excepcional.

Por ello, estando probada la concertación de una póliza anual en fecha anterior en menos de un año al acaecimiento del accidente, no puede considerarse probada la extinción de dicha póliza en fecha anterior pues tal extinción sólo puede deberse a un acontecimiento extraordinario, que no se ha probado. El hecho de que la aseguradora comunicara al F.I.V.A. el 26 de mayo de 2011, es decir tres meses después de los hechos aquí enjuiciados, la extinción de la póliza concertada sobre el vehículo en cuestión, antes del transcurso del plazo anual pactado no puede considerarse prueba de la concurrencia de los hechos que justificaran legalmente la extinción de la misma.

Por lo expuesto, procede acoger el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio.

Recurso del Ministerio Fiscal. Alega "vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia entre los fundamentos de derecho y el fallo absolutorio respecto de Teodora y Jose Francisco , respecto este último del delito de conducción temeraria, así como el título de imputación de Jose Francisco y Modesto pues debieron ser condenados a título de autores y por incongruencia omisiva en cuanto a la valoración de la prueba de la bala hallada en el bolso de Teodora ".

En relación a la absolución, según la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia, sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio del juzgador vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario. En el presente caso, no apreciamos que la absolución de Teodora , ni la relativa a Jose Francisco por el delito de conducción temeraria, se haya fundamentado en una valoración absurda o irracional; al contrario, está fundamentada adecuadamente en el resultado del material probatorio aportado. El Ministerio Fiscal en su recurso no aporta ningún dato del que podamos inferior que se ha producido error en la valoración probatoria.

Había solicitado el Ministerio Fiscal a este tribunal de segunda instancia la celebración de una nueva vista oral con citación de todas las partes y los testigos, al ser absolutoria la sentencia apelada, y con el fin de cumplir las exigencias marcadas por el TC a partir de la STC 167/2.002 sobre la valoración de pruebas personales en segunda instancia. No hemos accedido a lo solicitado porque como acordó esta Audiencia Provincial en Junta de Magistrados Penales para Unificación de Criterios de 29-5-2.004, no es posible repetir íntegramente el juicio en esta segunda instancia porque no existe una previsión legal que permita esta opción, ya que la admisión de prueba en segunda instancia está regulada en el art.790-3 de la LECr con un criterio restrictivo; por otra parte el acusado no tiene obligación de someterse a un segundo juicio, que podría vulnerar el principio de non bis in idem y que impide que una persona sea juzgada dos veces por un mismo hecho. El criterio de esta Audiencia Provincial se ha visto reflejado recientemente en la STC 48/2.008 de 11 de Marzo , en la que se afirma de forma clara que así como el acceso a la jurisdicción es un elemento esencial del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE EDL 1978/3879 ), el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora al meritado derecho fundamental en la concreta configuración que reciba en cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, salvo en lo relativo a las Sentencias penales condenatorias. El derecho a la segunda instancia reconocido en el art.14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley) ha sido interpretado no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. En consecuencia, el hecho de que la sentencia del órgano a quo sea absolutoria no implica una modificación de las normas procesales sobre la práctica de prueba en segunda instancia.

También alega el Ministerio Fiscal que los fundamentos de derecho son incongruentes con la imputación tan sólo a título de cooperador necesario respecto de Jose Francisco y de Modesto . Pues bien, en este punto, el Ministerio Fiscal no solicita nada de este tribunal, de manera que carece de objeto este aspecto del recurso. No obstante, nos limitaremos a señalar que no hay incongruencia alguna en el título de imputación, toda vez que han sido condenados como autores, al amparo de lo establecido en el art. 28 del Código Penal .

SEGUNDO .- Han de declararse de oficio las costas devengadas en ésta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales invocados en los correspondientes fundamentos jurídicos de ésta resolución y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que estimamos el recurso del Abogado del Estado al que se ha adherido Jacinta y desestimamos los recursos de apelación planteados por la representación procesal de Jose Francisco , Modesto , Gabriel y el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe en el juicio oral 318-11 y en consecuencia revocamos parcialmente la misma en el único sentido de dejar sin efecto alguno la condena del Consorcio de Compensación de Seguros; confirmamos los demás pronunciamientos misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid . Repito fe.