Sentencia Penal Nº 196/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 312/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 312/12

P.A. nº 104/12

Juzg. Penal nº 20 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Don Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Doña María Mercedes Otero Abrodos

Doña Olga Roige Vila

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a uno de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 312/12, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha diez de octubre de dos mil doce por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 104/12, seguido por un delito de estafa contra Clemente ; siendo parte apelante el acusado, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra. el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha diez de octubre de dos mil doce se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: 'Condeno a Clemente como autor de un delito de estafa pe los artículos 248.1 y 249 del CP , con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de una año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas. Condeno a Clemente a indemnizar a Felicisimo y Irene en 4500 euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC .'.

SEGUNDO.-Y como hechos probados se consignan los siguientes: 'El acusado Clemente , mayor de edad, con pasaporte cubano n° NUM000 , y sin autorización para residir en España, sin antecedentes penales computables en la presente causa, con la previa intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial y quedarse el dinero, y bajo el pretexto de realizar gestiones ante entidades financieras para la obtención en favor de éstos de un préstamo personal para la compra de un terreno para la posterior edificación de una vivienda por parte de su empresa, el día 24 de febrero de 2006 recibió de Don Felicisimo y Irene la cantidad de 4.500 euros, a sabiendas de que no iba a realizar la prestación contratada ni a devolver la suma a él entregada, la que hizo propia. No se ha acreditado con las garantías propias del derecho penal que fuese el acusado el que por fax los días 19 y 28 de octubre de 2005, celebrase los cuatro contratos de compraventa con la sociedad 'Encofrados J Alsina, S,A, por las cantidades de 264,20 euros, 503,80 euros, 702,54 euros y 715,77 euros, y recibiese los materiales objeto de las mismas en la localidad de Vila de Cavalls.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Clemente en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Clemente , condenado en la instancia como autor de un delito de estafa previsto y penado en los artº 248.1 y 249, viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, y en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del principio in dubio pro reo, terminando por alegar la indebida aplicación del artº 468 del C.P . en cuanto al delito de estafa.

Pero ni las anteriores alegaciones ni el recurso pueden ser estimados.

Ha de tenerse en cuenta que el derecho de presunción de inocencia única y exclusivamente se vulnera cuando en la causa penal existe un autentico vacío probatorio; constituyendo una presunción inicial 'iuris tantum' que únicamente puede ser desvirtuada cuando a través del procedimiento y especialmente durante la celebración del juicio aprovechando las ventajas de la inmediación para el juez que preside las pruebas, aparezca una mínima actividad probatoria suficientemente incriminatoria obtenida con las debidas garantías legales sin violentar derecho fundamental alguno y que posea entidad y significación suficientes tanto respecto de los elementos objetivos de la infracción como de los componentes subjetivos de la misma.

Además, se ha declarado retiradamente por la Jurisprudencia que la declaración de la víctima y de los testigos y/o peritos que en su caso hayan formado la necesaria convicción del juzgador - art. 741 L.E.Cr - únicamente pueden ser desvirtuadas en esta alzada cuando por el recurrente se acredite la existencia del error o falsedad de tales declaración o inexistencia de los hechos o datos sobre las mismos declarados; y que la posibilidad de que en ésta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según mantiene la S.T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez 'que vio y oyó al testigo', pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad, recordada entre otras por la S.T.S. 135/2004 de 4 de febrero ). Así pues en el enjuiciamiento penal, es principio esencial el de la inmediación de la prueba, lo que comporta que sea el Juez ante el que se practica la misma, quien valorándola forma su convicción que solo cuando de forma clara e inequívoca se revela errónea puede ser rectificada.

TERCERO.-Y en el caso, el Juzgador de la instancia ha dispuesto de prueba de cargo, consistente en la testifical de Felicisimo y Irene en cuanto que relataron como el acusado, bajo el pretexto de realizar gestiones ante entidades financieras para la obtención en su favor de un préstamo personal que les permitiese la compra de un terreno para la posterior edificación de una vivienda que habría de construir el propio acusado, recibió de aquellos el día 24 de febrero de 2006 la cantidad de 4.500 euros, a sabiendas de que no iba a realizar la prestación contratada ni a devolver la suma a él entregada que hizo propia. Pero además, tales testimonios han sido íntegramente corroborados por la prueba documental practicada (folio 137) consistente en el recibo suscrito por el acusado, en el que expresamente se hace constar la entrega del dinero con tal finalidad.

Y frente a la anterior prueba de cargo, el acusado quien ante el Juez de Instrucción (folio 267) negó que en fecha 24-02- 06 los denunciantes le hubiesen entregado cantidad alguna, y así mismo que realizase actividad de gestión de préstamos, en el acto del juicio oral modifica su versión y afirma que en efecto le habían contratado para hacer una casa y que la suma entregada o fue para el pago de gestiones, que efectivamente afirma haber realizado.

Por el contrario lo cierto es que no ha acreditado la defensa, lo que estimamos no hubiese revestido especial dificultad, el haber realizado gestión alguna que justificase bien el gasto del dinero, bien el pago de los pretendidos honorarios por sus servicios. A los denunciantes varias entidades bancarias les denegaron crédito y que el acusado, fingiendo una capacidad de la que carecía, les ofreció la consecución del mismo, y para reforzar la apariencia de solvencia en el recibo se identifica como administrador de la empresa de construcciones y reformas E.J.T. SAT CONNECTION S.L.. (que ante el Juez de Instrucción afirma no conocer para posteriormente en el juicio oral atribuirse su constitución lo que tampoco se ha acreditado) siendo que el testigo Ricardo declaro en el plenario que en calidad de socio de SAT CONNECTION apoderó al acusado para actuar en Cuba pero no en España, y que no conoce de nada a la mercantil que suscribe el recibo en cuestión E.J.T. SAT CONNECTION S.L..

Hemos de concluir por lo expuesto en primer lugar que el convencimiento que condujo a la condena impuesta fue alcanzado mediante la aportación al proceso de prueba válidamente obtenida que además fue practicada en el plenario de acuerdo con las reglas de publicidad, oralidad, inmediación, igualdad y contradicción, de forma que en modo alguno puede concluirse que la sentencia condenatoria parta de un vacío probatorio ya que los medios de prueba que han sido valorados autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación sin que se aprecie la existencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena ahora recurrida.

Por otra parte basta la lectura del recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la realidad de los hechos y a la autoría del acusado se refiere, se sustenta sobre un único extremo: la inexistencia de acreditación suficiente de que no realizase la gestión a la que se había obligado, y que en todo caso, estaríamos ante un mero incumplimiento civil de obligaciones. Pues bien, la Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, ha otorgado credibilidad al testimonio prestado por los denunciantes y no a la versión del acusado. De tal forma que la credibilidad que otorga a los testigos le lleva a inferir el dolo del hoy recurrente de beneficiarse de su engaño, fingiendo una capacidad de gestionar créditos frente a entidades bancarias de la que obviamente carecía.

Convenimos por lo expuesto, que conclusión a que llegó el Juzgador no pude considerarse contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, basada en prueba válidamente apreciada, practicada en tiempo oportuno y que se constituye en fundamento condenatorio.

CUARTO.-Po lo que a la subsunción jurídica de los hechos declarados probados se refiere, el elemento típico de la estafa, el engaño, ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro; y así, ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que determina la entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS 27.1.2000 ). Por ello el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece, y puede consistir en toda una operación de puesta en escena fingida que no responda a la verdad ( SSTS 17.1.98 , 26.7.2000 y 2.3.2000 ). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro, es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y segundo, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos.

En el caso de la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado, al que alude el recurso, dice la STS 20.1.2004 que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Aplicando lo anterior al supuesto que nos ocupa, resulta que los hechos que se que se declaran probados se enmarcan en el contexto de una relación contractual que fue incumplida en su totalidad por el acusado, pero además las circunstancias que concurren nos permiten afirmar que estamos ante algo más que un incumplimiento de índole civil. El acusado no solo se abstiene de realizar gestión alguna de lo que propiamente era el objeto del acuerdo, es decir gestionar un préstamo para que lo denunciantes obtuviesen financiación, sino que además hace contar datos falsos en el recibo, fingiendo actuar como administrador de una sociedad para reforzar la credibilidad el engaño, para a continuación desaparecer sin dar respuesta alguna ni de las gestiones que decía realizadas, ni del dinero recibido.

Lo anterior no resulta desvirtuado por el hecho de que tales gestiones ante entidades bancarias no solo no fuesen posibles, sino que incluso para el caso de serlo serían de dudosa licitud conforme alega el apelante, ya que es evidente que tal extremo era desconocido por los denunciantes ante quienes el hoy recurrente fingió una capacidad de gestión de la que evidentemente carecía, consiguiendo así la entrega de que ello les permitiría acceder a la financiación que se les había denegado. No estamos en el caso de exigir civilmente el cumplimiento de un negocio jurídico con causa ilícita como se nos alega, sino que se finge una capacidad de gestión de la que se carece fingiéndose administrador de una sociedad, para conseguir asi la entrega del dinero.

En definitiva, por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Clemente contra la sentencia de fecha diez de octubre de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 20 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 104/12, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-