Sentencia Penal Nº 196/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 8/2014 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA
JAEN
SENTENCIA Nº 196/14
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSE CÁLIZ COVALEDA
MAGISTRADAS
Dª. Mª ESPERANZA PEREZ ESPINO
Dª. Mª JESÚS JURADO CABRERA
En la ciudad de Jaén, a cuatro de Junio de dos mil catorce.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Jaén, la causa
tramitada en el Rollo de Sala nº 8/14, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 103/13, seguido ante el
Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén, por un delito de Estafa, contra el acusado Luis María , hijo de Juan
Pablo y Valle , de 35 años de edad, natural de Úbeda, y vecino de Jaén, sin antecedentes penales, declarado
insolvente por auto de fecha 03 de Marzo de 2014, en libertad provisional, representado por el Procurador
Sra. Gómez de la Casa y defendido por el Letrado Sra. Guerrero Consuegra, siendo parte el Ministerio Fiscal,
representado por la Sra. Uceda Carrascosa, y como acusación particular D. Casiano , representado por el
Procurador Sr. Jaraba García, y defendido por el Letrado Sr. Espinilla de la Casa, y responsable civil subsidiario
NCG BANCO S.A., representado por el Procurador Sr. Jiménez Cózar y defendido por el Letrado Sr. Piñeiro
Santos.
Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESÚS JURADO CABRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Recibidas las actuaciones del Juzgado Instructor, tras su reparto a la Sección Tercera con designación de Ponente por el turno establecido, y practicados los trámites oportunos se señaló para la celebración del juicio oral el día 02 de Junio de 2014, a cuyo acto comparecieron las partes, celebrándose en legal forma, con la práctica de la prueba propuesta y admitida, la emisión de las conclusiones definitivas y el informe sobre las mismas, quedando visto para el dictado de la presente tras la deliberación y votación.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 249 y 250-5 del Código Penal reputando responsable en concepto de autor al acusado Luis María y apreciando la circunstancia atenuante del art. 21-5 del Código Penal de reparación o disminución del daño causado a la víctima, solicito se la impusiera la pena de 2 años de prisión y multa de 6 meses a razón de 3 euros la cuota diaria de 3 meses en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales y a que indemnice a D. Casiano en 4.720 # por los perjuicios morales ocasionados y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a los intereses legales del art. 576 de la L.E.C ., devengados por la cantidad de 80.000 # desde el día 1 de Junio de 2012 al día 3 de agosto de 2012 y que de las anteriores cantidades sería responsable civil subsidiario la entidad N.C.G BANCO S.A. en virtud de lo establecido en el art. 120.4 del Código Penal , cantidades que a su vez devengaran el interés establecido en el art. 576 de la L.E.C .



TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones también definitivas, se adhirió integramente a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Abierto el acto del juicio oral el acusado Luis María y su Letrado defensor mostraron su conformidad con la calificación de los hechos, pena interesada e indemnización civil interesadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, no estimando necesario la continuación del juicio.



QUINTO.- Por la defensa del responsable civil subsidiario N.C.G BANCO S.A., en igual trámite de conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, por no concurrir los requisitos del art. 120.4º del Código Penal , continuándose la celebración del juicio oral por la responsabilidad civil.

HECHOS PROBADOS Aparece probado y así expresamente se declara por expresa conformidad de las partes y valorando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, que el acusado Luis María , nacido el día NUM000 de 1978, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales desde Julio de 2008 y hasta el mes de Marzo de 2012, desempeñó el cargo de director de la sucursal bancaria número 269 de la entidad NovaCaixaGalicia (NCG Banco S. A- entidad sucesora universal de la Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra en lo que afecta a su actividad financiera, y esta a su vez el resultado de la fusión de la Caja de Ahorros de Galicia y de la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e PontevedraCaixanova-) situada en la calle Bernabé Soriano número 26 de Jaén.

El día 21 de noviembre de 2011 por el cliente de la entidad D. Casiano se formalizó con el acusado como director de la entidad un contrato de cuenta en libreta de ahorro a plazo fijo ascendiendo a 180.000 euros el importe depositado por el cliente en la cuenta número NUM002 y siendo por 12 meses el plazo de la imposición.

El acusado, con la finalidad de procurarse un ilícito enriquecimiento y actuando en su condición de director de la sucursal, el día 9 de diciembre de 2011 a las 17.30 horas, concertó una cita en la sucursal de la entidad bancaria con el cliente D. Casiano proponiéndole a éste la contratación de un producto de la entidad consistente en un pagaré por importe de 80.000 euros avalado por la entidad bancaria que, según el acusado, sería ventajoso para los intereses del cliente manifestándole que tal operación la había solicitado en nombre del cliente a la Central de la entidad sita en Coruña de la Entidad entregándole a D. Casiano la copia de un e-mail en el que el acusado simulaba haber realizado en fecha 30 de noviembre de 2011 una consulta en la que proponía la conformidad con la siguiente propuesta :'- mantener ipf 100.000 # con interés y plazo vigente pero la particularidad 0% comisión cancelación parcial o total en cada caso.- realizar pagare aval bancario por el importe restante ( 80.000 euros ) con plazo 6 meses e interés pagadero mensualmente' Asimismo también le entregó al cliente la copia de un supuesto e-mail remitido en fecha 1 de diciembre de 2011 como contestación al anterior por la instancia consultada y que en relación con la propuesta realizada aparecía 'O.K' consignando el supuesto remitente 'argumento de seguridad y tranquilidad ante dicho cliente obteniendo la posibilidad de ofrecerle el que pueda disponer de los 100.000 euros cuando quiera manteniendo los otros 80.000 # a 6 meses con aval bancario nuestro. La operación quedaría de la siguiente forma: 100.000# IPF 12 meses 4,5 % nominal, pago intereses mensuales. 80.000# pagaré aval bancario, plazo 6 meses, fecha vencimiento 1-6-2011. Pago intereses mensuales. Día 1 cada mes hábil. Cuota mensual 666/mes neta' El cliente del banco Casiano creyendo en que lo ofrecido por el acusado se correspondía con un producto de la entidad accedió a formalizarlo procediendo a firmar en la entidad bancaria en fecha 9 de diciembre de 2011 diferentes documentos en los que aparecía el membrete de Caixagalicia: una hoja de disposición de 80.000 euros contra su cuenta de imposición a plazo fijo número NUM003 cancelando anticipadamente, en ese importe, el plazo fijo , una hoja de abono de 80.000 euros en la cuenta de su titularidad número NUM004 y una hoja de disposición en efectivo por importe de 80.000 euros contra dicha cuenta corriente. A continuación Casiano procedió a entregar la cantidad de 80.000 euros en metálico al acusado quien se la quedó en su propio beneficio y en lugar de entregarle el pagaré avalado por la entidad bancaria, le entregó al cliente, quien lo recibió en la creencia de que se trataba de un producto bancario expedido y garantizado por la entidad, el pagaré numero NUM005 expedido el día 9 de diciembre de 2011 por el acusado contra su cuenta corriente personal número NUM006 por importe de 80.000 euros y vencimiento el 1 de junio de 2012 y en el que estampó , sobre su firma, el sello de la entidad bancaria 'NCG Banco, S.A' El acusado, a continuación y alegando motivos de seguridad, le propuso al cliente que le entregara el pagaré original para guardarlo en la caja fuerte del banco accediendo a ello D. Casiano y quedándose el acusado con el documento original entregándole al cliente una fotocopia del pagaré compulsada por el acusado con su firma y el sello de la entidad bancaria.

Llegada la fecha del vencimiento el día 1 de junio de 2012 D. Casiano se personó en la sucursal de NGC Banco S. A para obtener de la entidad bancaria el reintegro de los 80.000 euros no habiendo podido recuperar dicha cantidad al manifestarle el nuevo director de la sucursal y responsable de la misma que dicho documento no se correspondía con producto bancario alguno de la entidad.

En averiguación de los hechos anteriormente relatados se incoaron por el Juzgado de Instrucción número 2 de Jaén Diligencias de Procedimiento Abreviado en fecha 28 de junio de 2012 contra el hoy acusado habiendo éste consignado en fecha 3 de agosto de 2012 en la cuenta de Juzgado la cantidad de 80.000 euros que han sido entregados a la representación procesal de Casiano .

Casiano a consecuencia de los hechos anteriormente referidos sufrió crisis de ansiedad y depresión reactiva que precisó exploración clínica y ansiolíticos curando a los 30 días que fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales quedándole como secuela trastorno depresivo reactivo valorado por el Medico Forense en el informe de sanidad en 5 puntos.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular se calificaron definitivamente los hechos objeto del presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 249 y 250-5º del Código Penal , y por el acusado y su letrado defensor mostraron su conformidad con los hechos, pena solicitada y responsabilidad civil solicitada por las acusaciones, no considerando necesaria la continuación del juicio y siendo solamente la defensa de la entidad bancaria, responsable civil subsidiario, el que discutió por lo que el juicio se siguió exclusivamente para debatir la pretensión de responsabilidad civil subsidiaria, debido a la conformidad del acusado con la pretensión penal, practicándose prueba constituida por el interrogatorio del acusado, testifical del perjudicado y testigos como la empleada del banco, el director y el auditor del mismo.

Pues bien, brevemente podemos afirmar respecto al delito de estafa que dicha infracción requiere los siguientes elementos, siguiendo la sentencia del T.S. de 14 de Noviembre de 2013 ; 1) un engaño precedente o concurrente, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz, maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; d) dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los bienes propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, debiendo tener adecuada entidad para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquélla idoneidad tanto atendiendo a medidas objetivas como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; engaño que se identifica con cualquier ardid argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad aparente en su voluntad, y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, de otra manera no hubiese realizado ( sentencia del T.S. 79/2000 de 27 de enero ).

Hacer creer a otro algo que no es verdad ( sentencia del T.S. 161/2002 de 4 de febrero ).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que pone en riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno, y puede concluirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y 'la limitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece', puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sentencias del T.S. de 26.07.2000 , 02.03.2000 entre otras); 3) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad , fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4) Acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; 5) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del defraudador de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, y no pudiendo desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquel, ( sentencia del T.S. 229/2007 de 22 de marzo entre otras), y en efecto, en el presente caso, ha quedado acreditado la existencia de un engaño bastante y de una apariencia de negocio licito y viable por parte del acusado, por lo que se considera acertada la calificación jurídica de los hechos como de un delito de estafa, en este caso agravada ya que procede apreciar la circunstancia nº 5 del art. 250.1 del Código Penal , en cuanto el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, y por tanto se trata de una agravación de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado, la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación ( sentencias del T.S. de 30 de noviembre de 2006 , y 9 de febrero de 2004 entre otras), y en este caso se superan los 50.000 euros que establece el citado art. 250.1 del Código Penal .

En el presente caso, concurren en la conducta enjuiciada cuantos elementos del delito de estafa han sido expuesto, toda vez que el acusado Luis María , según el mismo reconoció en el acto del juicio oral, actuando como director de la entidad bancaria en las dependencias de la misma, le propuso a Casiano , cliente de dicha entidad que contratara un producto financiero de alta rentabilidad, ya que le generaría un interés mensual de 666 euros y para ello, en una reunión mantenida con el cliente en el banco, le mostró correos, en los que se daba el visto bueno de instancias superiores del banco respecto a la operación ofrecida, aunque dichos documentos fueron manipulados y por ello el cliente movido por este engaño contrato el producto, entregándosele el referido pagaré con el sello de la entidad y con la firma del director de la misma, al acusado, a quien por tanto logró convencer para la contratación del referido producto, y por tanto, con el expuesto modo de proceder, logró el acusado hacer suya la cantidad del reseñado pagare, alcanzando el resultado pretendido y, con ello, el consiguiente lucro buscado, pues de las diversas circunstancias concurrentes es claramente deducible el ánimo de lucro como elemento subjetivo específico del tipo, máxime cuando tal elemento interno debe presumirse en actos de ilegitimo apoderamiento de lo ajeno como es el enjuiciado.

Ese ilícito beneficio alcanzado y buscado de propósito, determinó el correlativo perjuicio patrimonial para quien entregó su dinero confiado en esa simulación puesta en marcha por el acusado y que resultó ser un mero fraude para inducirle a error y así determinar la disposición patrimonial que nunca hubiera hecho de conocer la realidad disimulada por la trama puesta en juego por dicho acusado.

Al respecto, como señala la sentencia del T.S. de 10 de Mayo de 2012 'en los casos en que el actor propone a la víctima invertir en su negocio, le corresponde al actor ofrecer información veraz sobre los elementos básico del negocio de que se trate, pues por la posición que ocupa en la relación, es el actor el único que dispone de esta información, que no es normativamente accesible a la víctima. Por ello, considera la mejor doctrina que debe apreciarse estafa cuando el actor propone a la víctima un negocio inexistente revistiendo esta propuesta de una puesta en escena que la dote de verosimilitud, y obteniendo así que la víctima le entregase el dinero y recibir el beneficio correspondiente sin invertirlo en negocio alguno, con notorio perjuicio de la víctima.



SEGUNDO.- De los hechos declarados probados y constitutivos de un delito de estafa agravada, es responsable en concepto de autor el acusado Luis María , por su participación voluntaria y directa en los mismos, art. 28 del Código Penal , habiendo sido enervada la presunción de inocencia en virtud de la prueba de cargo practicada y obrante en autos. El propio acusado reconoció los hechos en el plenario mostrando el y su Letrado defensor su conformidad con los hechos, la calificación jurídica de los mismos, la pena solicitada y la responsabilidad civil, existiendo además la clara y contundente declaración del perjudicado desde el inicio, documental aportada y testifical practicada, existiendo por tanto prueba de cargo, regularmente obtenida, sometida a contradicción en el plenario, fundamentalmente la propia declaración del acusado, constituyendo todo ello prueba directa de cargo con capacidad para enervar la presunción de inocencia, con base en la apreciación directa que preside la práctica de dicha prueba personal con la inmediación del Tribunal, debiendo de tenerse en cuenta además que el perjudicado relató, con absoluta credibilidad y veracidad los hechos, reuniendo dicho testimonio, todos y cada uno de los parámetros que la doctrina jurisprudencial ( sentencia del T.S. de 31 de enero de 2005 entre otras muchas), describe como referencia para su valoración como tal prueba de cargo, por su contundencia, reiteración y falta de consentimiento que pueda enturbiar la verosimilitud, al margen de que se corroboró mediante otras pruebas, como la testifical, documental aportada y el propio reconocimiento de los hechos por el acusado.



TERCERO.- En la realización del expresado delito de estafa, concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante del art. 21-5 del Código Penal , de reparación o disminución del daño causado a la víctima, dado que fue consignado en fecha 3 de agosto de 2012 en la cuenta del Juzgado la cantidad de 80.000 euros que fueron entregados a la representación procesal de Casiano .



CUARTO.- En cuanto a la determinación e individualización de la pena que corresponde imponer al acusado Luis María , al ser considerado autor de un delito de estafa de los artículos 249 y 250-5 del Código Penal , y dado que ha sido apreciada la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21-5, atendiendo a los preceptos citados en relación con lo dispuesto en el art. 66 del mismo Código , se considera ajustada a derecho los penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, adhiriéndose al mismo la acusación particular, y respecto a lo cual el acusado y su letrado de la defensa mostraron su conformidad.



QUINTO.- Respecto a la responsabilidad civil derivada de la responsabilidad criminal, son de aplicación los arts. 109 y 116 del Código Penal , en virtud de los cuales toda persona responsable de un delito esta obligada a reparar los daños y perjuicios causados. El contenido esencial de dicha responsabilidad pasa por la obligación de reparar el daño causado, ya sea en forma especifica o sustitutoria, desde una perspectiva de la reparación integral; daño, como objeto de reparación que se íntegra tanto por los de contenido patrimonial como por aquéllos de naturaleza extrapatrimonial por incidir en bienes o esferas jurídicas inmateriales.

Pues bien, en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito cometido y como reparación económica, es clara, la del acusado y se deriva de lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , considerándose adecuadas y ajustadas a derecho las cantidades solicitadas por las acusaciones, de 4.720 euros por los perjuicios morales ocasionados y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a los intereses legales del art. 576 de la LEC , devengados por la cantidad de 80.000 euros desde el día 1 de junio de 2012 al día 3 de agosto de 2012, respecto a lo cual el acusado mostró su conformidad.

En cuanto a los daños morales debe de tenerse en cuenta la posibilidad de concesión de indemnización por daños morales en delitos de tipo patrimonial y en este sentido cabe señalar con el auto del Tribunal Supremo de 09.12.2010 que '...la existencia del daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido hacer a esta Sala manifestaciones como la que se materializó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20.12.2006 que determinaba: 'por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales...' si bien deberá atenderse a las circunstancias concretas del caso y a la prueba desarrollada puesto que como indica la sentencia del T.S. de 05.02.2007 '... no es excluible de modo absoluto que también vengan causados, daño moral, por delito contra el patrimonio...' y en el presente caso es cierto que ha quedado acreditado que el delito generó una afectación en quien lo sufre, esto es una afectación psíquica que trasciende el mero pesar derivado del delito y sus consecuencias.



SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad NCG BANCO, S.A. en virtud de lo establecido en el art. 120-4 del Código Penal , constituyo la cuestión esencial objeto de controversia y debatida en el juicio ya que la defensa de dicha entidad solicita la absolución de la misma por no concurrir los requisitos del citado precepto para que exista responsabilidad de la misma, lo cual en efecto debe ser rechazado en cuanto ha quedado acreditado por la declaración del acusado, del perjudicado, y testigos, claramente la relación de dependencia y de trabajo del acusado y la entidad bancaria ya que era el director de la misma y el provecho de la misma por su trabajo a cuya estructura pertenecía, y además empleó los documentos del banco y mecanismos de actuación propios del mismo como tal empleado, director de la oficina, y en este sentido por el acusado se manifestó en el plenario, que fue director hasta marzo de 2012 y citó al perjudicado Casiano como director para una reunión que tuvo lugar en las dependencias de la entidad bancaria, donde le ofreció un producto de la entidad bancaria, en concreto el referido pagaré por 80.000 euros, que se contrató por el cliente que se llevó una copia compulsada, con el sello de la entidad y su firma como director, y el original, dijo que el lo guardaría por motivos de seguridad en la caja fuerte del banco y que el perjudicado lo aceptó en la creencia de que era un producto bancario, aunque el pagaré estaba expedido contra la cuenta de un particular, en concreto del acusado, insistiéndose por Casiano , que pensaba que era un producto de la entidad, de hecho ese día firmó varios documentos del banco para obtener el dinero para formalizar la operación y recibió el pagaré, nunca pensó que estaba expedido contra una cuenta corriente, sino que el no sabia a que cuenta pertenecía, el director le puso el sello de la entidad y lo firmó y fue cuando al vencimiento fue al banco, cuando se enteró que el pagaré no tenía validez, que era una fotocopia, y que era contra la cuenta de un particular que carecía de fondos, a su vez el testigo, director actual del banco, Emilio , manifestó que no tenía conocimiento de los hechos hasta que llegó el cliente queriendo cobrar dicho pagaré y que decía que Luis María , el anterior titular, le había ofrecido un producto de alta rentabilidad, declarando que en un banco de cara al público, es siempre su actuación como profesionales, representando al banco y por otra parte por Guillermo , quien realizó una auditoria en la oficina de la entidad bancaria, con motivo de la reclamación del cliente, declaró que era un pagaré de cuenta corriente y comprobó que los dos correos sobre consulta a instancias superiores eran manipulados con el fin de aparentar la garantía del banco, pues no habían tenido lugar, y que consideraron verosímil la declaración y manifestaciones del cliente.

Así pues, ha quedado probado, por la declaración de la víctima, que ésta contrató el producto en la creencia de que lo hacía con un banco y de que era un producto bancario, reconociendo el propio acusado firmar los documentos con apariencia de autenticidad haciendo constar su condición de director de la entidad bancaria.

Ciertamente el art. 120-4 del Código Penal , considera que 'son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 4) las personas naturales o jurídicas, dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'. La jurisprudencia, a propósito de esta responsabilidad, ( sentencias del T.S. 109/2003 , 239/2010 , 1036/2007 , 569/2012 entre otras) precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta a otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo' subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo', hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea una persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentra, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada, cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor perteneciendo a su ámbito de actuación.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120-4 del Código Penal nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se centra a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones, por lo que concurren los requisitos para declarar la responsabilidad civil subsidiaria en le caso del art. 120-4 del Código Penal .

SEPTIMO.- Las costas procesales del procedimiento deben ser impuestas al acusado por aplicación del art. 123 del Código Penal , que establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables únicamente de todo delito o falta, resultando igualmente de aplicación el art. 240 de la L.E. Criminal .

En dicha condena se incluyen las de la acusación particular, en la forma referida, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial ( sentencias del T.S. de 30.10.2000 ; 04.03.2002 , 27.09.2002 y 02.04.2004 entre otras), que lleva a dicho pronunciamiento al no existir motivos para su exclusión, pudiendo citarse a título de ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de Abril de 2011 , en la que se resumen los criterios al respecto en: La condena en costas por delitos sólo perseguible a instancia de parte incluyen siempre los de la acusación particular ( art. 124 del Código Penal ).

La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

La exclusión de las costas de la acusación, particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el Juzgador encuentra razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( sentencias del T.S. 689/2010 de 9-7 , 203/2009 de 11-2 y 75/2008, de 12-11 .

Con base a esos criterios se considera que no es anómala, inútil y superflua la actuación procesal de la acusación particular estimándose, de todo punto razonable su personación en hechos que le afectan personalmente, además de que sus peticiones no se han tenido por superfluas, ni la correspondiente a la responsabilidad penal ni a la civil.

Vistos, los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos al acusado Luis María , como autor responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de estafa de los artículos 249 y 250-1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de reparación o disminución del daño causado a la víctima del art.

21-5 del mismo Código , a la pena de 2 años de prisión y multa de 6 meses a razón de 3 euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad en caso de impago, accesorias legales inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a D. Casiano en //4.720 #// por los perjuicios morales ocasionados y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a los intereses legales del art. 576 de la L.E.C .

devengados por la cantidad de 80.000 # desde el día 1 de junio de 2012 al día 03 de agosto de 2012, con los intereses del art. 576 de la L.E.C ., siendo de las anteriores cantidades, responsable civil subsidiario la entidad NCG BANCO S.A., y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Abónese en la ejecución de la pena privativa de libertad el tiempo que haya estado privado de la misma provisionalmente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación que deben preparar mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.