Sentencia Penal Nº 196/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 140/2013 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Teléfono: 914934580,914933800

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0010014

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 140/2013

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 670/2009

Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Apelado: D./Dña. Arturo

Procurador D./Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ

Letrado D./Dña. MARIA MERCEDES GARCIA DIEGO

SENTENCIA Nº 196/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SÉPTIMA

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. MARÍA LUISA CARRIL APARICIO

MAGISTRADAS

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

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En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil catorce.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, de fecha 29 de enero de 2013 en la causa citada al margen, recurso que fue impugnado por el Procurador D. Ubaldo César Moyano Adánez, en nombre y representación de D. Arturo .

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia, de fecha 29 de enero de 2013 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: 'No ha resultado acreditado que el día 20 de febrero de 2008, el acusado don Arturo , entregara una tarjeta de crédito 'Galp frota' sin relieve, ni número, ni nombre, para abonar el importe de 909,00 euros de combustible.'

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: 'ABSUELVO a Arturo del delito de estafa por el que había sido acusada. Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas y fue impugnado por el Procurador D. Ubaldo César Moyano Adánez, en nombre y representación de D. Arturo , remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 5 de abril de 2013, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 21 de abril de 2014, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal se dice que hay error en la apreciación de la prueba porque no se puede llegar a la conclusión contenida en los hechos declarados probados dado que, de una parte, consta en las actuaciones ticket comprobante del pago realizado con la tarjeta reseñada en el establecimiento en cuestión efectuado el repostaje por el imputado y siendo abonado su importe por el mismo con esta tarjeta falsificada; el propio acusado en su declaración efectuada en el juicio oral no negó que no pagara con esta tarjeta afirmando que cuando pagó creyó que utilizaba otra tarjeta de la compañía Esso; el acto de abonar el combustible con la tarjeta falsificada consta acreditado así como que la misma fuera utilizada por el acusado no solo en atención a la fecha y hora que consta en el ticket comprobante, sino también en atención a la aparición de su firma en dicho documento.

A continuación se sigue indicando en el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal que el juicio oral se celebró pese a la ausencia de la testigo propuesta por el Ministerio Público, Delia , entendiendo el recurrente que debería haber procedido a la suspensión de la vista de conformidad con el artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tal y como se solicitó en dicho acto que fue denegada dicha petición y el recurrente formuló la oportuna protesta; dicha testigo constituía una prueba de cargo fundamental por cuanto que fue la persona a la que el acusado entregó la tarjeta falsificada para efectuar el pago del combustible; considera la parte recurrente que no se agotaron en legal forma las diligencias necesarias y precisas que hubieran conducido a la asistencia de dicha testigo al juicio oral.

Por último se alega por el recurrente que la sentencia recurrida resuelve única y exclusivamente sobre el delito de estafa y no se pronuncia en el fallo respecto del delito de falsedad en documento mercantil por el que también se acusaba en el escrito del Ministerio Fiscal, incurriendo, por tanto, esta resolución en un vicio de incongruencia por omisión.

Se termina el escrito de recurso solicitando se revoque la sentencia dictada y se condena Arturo como autor de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documental mercantil.

SEGUNDO.- En primer lugar debe analizarse y resolverse el motivo de recurso referente a la falta de suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de una testigo de cargo fundamental, petición que fue articulada en el juicio oral, que fue denegada por la Magistrada-Juez a quo y formulada la oportuna protesta.

Examinadas las actuaciones se comprueba que la testigo propuesta por el Ministerio Fiscal, D. Delia , exclusivamente prestó declaración en dependencias policiales, folio 9 de las actuaciones y señaló como domicilio el de su puesto de trabajo sito en la Estación de Servicio Galp de Alcalá de Henares carretera A-2 kilómetro 29; que el juicio oral fue convocado por primera vez para la audiencia del día 12 de septiembre de 2012 y tuvo que ser suspendido precisamente por falta de citación de dicha testigo; practicada averiguación de domicilio de la testigo indicada, se obtuvieron a través del Punto Neutro Judicial dos domicilios y practicadas citaciones a través del Servicio de Correos y de la Policía Municipal, respectivamente, su resultado fue negativo tal y como obra a partir del folio 103 de los autos; mantenida comunicación telefónica con la Estación de Servicio Galp, domicilio señalado por la testigo, obra diligencia al folio 107 de la que se desprende que dicha testigo se marchó de la gasolinera sin recoger el finiquito y que tenían conocimiento de que regresó a su país de origen, Portugal.

El Ministerio Fiscal en su escrito de recurso considera que no se practicaron todas las diligencias necesarias que hubieran llevado a la asistencia a juicio de la testigo, ahora bien, no llega a precisar qué diligencias han sido las omitidas; sin perjuicio de ello y de las posibles diligencias que hubieran podido practicarse para intentar llegar a determinar el domicilio actual de la testigo ausente o por el contrario confirmar su paradero desconocido, lo cierto es que el Ministerio Fiscal no llega a solicitar que se declare la nulidad del juicio, para que con la práctica de las diligencias precisas se vuelva a celebrar la vista con citación en forma, caso de ser localizada, de la testigo ausente; por el contrario la solicitud que formula en su escrito es que se dicte sentencia condenatoria; por todo ello no cabe otorgar relevancia alguna a este concreto motivo de recurso, ya que no se cuestiona la validez del juicio oral; únicamente cabe analizar el resultado de la prueba practicada en la instancia.

TERCERO.- Entrando a valorar el motivo de recurso relacionado con el error en la valoración de la prueba, con carácter previo hay que explicar que las diversas declaraciones prestadas en el juicio oral no pueden ser valoradas por este Tribunal de apelación para, en su caso, considerar probados los hechos enjuiciados. Tales pruebas fueron practicadas con la inmediación de la Magistrada-Juez que dictó la sentencia recurrida, y no han sido practicadas a presencia de este Tribunal, y si por éste se llegara a una valoración de dichas pruebas distinta a la de la indicada Magistrada-Juez, de forma que se considerara acreditada la comisión por el denunciado del delito por el que fue acusado por la recurrente, supondría por parte de este Tribunal de apelación una vulneración de la constante y reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia nº 167/2002 , doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto al principio de inmediación en la práctica de las pruebas de carácter personal impide la modificación de la sentencia absolutoria para, en virtud del recurso, condenar al acusado con base en una nueva valoración en la segunda instancia de las pruebas cuya práctica exige la inmediación judicial, esto es, de las pruebas personales, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías. Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las indicadas pruebas personales, vertidas en el juicio oral celebrado en presencia de la Juez de la primera instancia, para, en su caso, fundar su convicción acerca de la ejecución de hechos penalmente típicos.

Sin que en el caso presente no deba aplicarse la doctrina que se acaba de exponer por el hecho de que el juicio oral haya sido objeto de grabación audiovisual, pues siguiéndose la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional reflejada en su sentencia 120/2009 , para poder valorar como pruebas de cargo las declaraciones personales vertidas en el juicio oral celebrado en la primera instancia, no basta con que el Tribunal de apelación visione la grabación audiovisual de dichas pruebas, sino que es preciso que convoque en la segunda instancia a las partes a una vista o audiencia pública y contradictoria en la que se oiga a las personas cuya declaración va a ser objeto de una nueva valoración en el recurso, introduciéndose en dicha vista o audiencia la indicada grabación audiovisual. Sin que, en aplicación de la legislación procesal vigente, se pueda convocar a la indicada vista o audiencia al no estar la misma prevista en la regulación de los trámites del recurso de apelación contra sentencias en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, no estando facultado este Tribunal de apelación para crear actos procesales no previstos legalmente, al menos cuando de dichos trámites pudiera resultar la imposición de una pena, siendo claro al respecto el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que, en términos absolutamente imperativos se establece que 'No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles... sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de leyes especiales...'.

No pudiéndose tampoco fundar la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la primera instancia por la hipotética existencia de pruebas documentales de cargo, por las razones señaladas en la Sentencia nº 154/2011 del Tribunal Constitucional , que viene a reiterar la Jurisprudencia establecida por el mismo en sus sentencias nº 153/2011 y 142/2011 .

Conforme a tal Jurisprudencia, para que el Tribunal de apelación pueda realizar una valoración de cualquier tipo de las pruebas practicadas en la primera instancia, incluyéndose a las pruebas documentales, y que dicha nueva valoración suponga considerar acreditados hechos penalmente típicos que no se habían considerado probados en la sentencia de primera instancia, el derecho de defensa exige que el acusado sea oído personalmente por el Tribunal de apelación. Debiéndose reiterar aquí lo expresado anteriormente en relación con que en el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina y en los arts. 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los que se regula la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento abreviado, no se prevé trámite alguno que permita la audiencia personal del acusado. Siendo a destacar que en el art. 790.3 de dicha Ley se concretan las pruebas que pueden celebrarse en la apelación, refiriéndose únicamente a las pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, a las propuestas e indebidamente denegadas y a las admitidas pero no practicadas por causa que no fuera imputable a la parte que las propuso. Por lo tanto, el Tribunal de apelación tiene legalmente vedada la posibilidad de oír personalmente en la segunda instancia al acusado para cumplir con el requisito constitucional derivado del derecho de defensa para la eventualidad de considerar probados en virtud de prueba documental hechos penalmente típicos que no se consideraron probados en la primera instancia.

En definitiva, el criterio al que obedece la sentencia recurrida, en la que se absuelve al acusado por no considerarse probados los hechos de la acusación, no puede ser rectificado en esta segunda instancia en virtud de las pruebas practicadas en la primera instancia por las razones señaladas precedentemente.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia se analiza el resultado de las pruebas practicadas y se concluye que la juzgadora a quo alberga una duda razonable sobre la realidad tanto de la falsificación del documento como fundamentalmente del engaño denunciado que, en virtud del principio in dubio pro reo ha de comportar un pronunciamiento absolutorio al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia.

Por todo ello la Juez sentenciadora sirviéndose de los valiosos instrumentos de la inmediación, oralidad y concentración, dice en la sentencia que carece de datos que permitan dictar sentencia condenatoria.

Por lo expuesto, el resultado final absolutorio alcanzado en la sentencia de instancia, se obtiene tras analizar las pruebas practicadas en el juicio oral y, como se ha dicho este Tribunal no puede sustituir la valoración realizada y la conclusión absolutoria por las razones antes expuestas.

Por tanto, teniendo en cuenta el carácter absolutorio de la sentencia dictada en la instancia y la imposibilidad de revisión por este tribunal en los términos expuestos, el resultado de las pruebas practicadas de las que no se ha probado la participación del denunciado en los hechos objeto de acusación y, la única respuesta posible es confirmar la sentencia de instancia, dado que la incongruencia omisiva que denuncia la parte recurrente relacionada con el imputado delito de falsedad, exclusivamente puede suponer un error material a solventar por la vía del recurso de aclaración previsto en los artículos 267 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, de fecha 29 de enero de 2013 en la causa citada al margen, y a la que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma Sra Magistrada Ponente Dña CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.