Sentencia Penal Nº 196/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 60/2016 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
GIRONA
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA Nº 196/17
Ilmos Sres.
D. Adolfo Jesús García Morales.
D. Francisco Orti Ponte.
D. Javier Marca Matute.
En la ciudad de Girona a 27 de abril de 2017.
Vista en esta Sección en Juicio Oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la
presente causa nº 60/ 16, Procedimiento Abreviado nº 36/ 14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de
Figueras seguidas por el delito de apropiación indebida, contra el/la acusado/a Nuria , mayor de edad y sin
antecedentes penales, con DNI nº NUM000 nacida en Figueras ( Girona) en fecha NUM001 - 1986 hija de
Claudia y de Romulo defendida por el Letrado Sr/ Sra. D/Dª. Carles Monguilod y contra el/la acusado/a Luis
Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI nº NUM002 nacido en Girona en fecha NUM003
- 1978, hijo de Mariola y de Baltasar y con domicilio en Carrer DIRECCION000 nº NUM004 de Sarria
de Ter y defendido por el Letrado Sr/ Sra. D/Dª. Carlos Linares López. Ha comparecido en el procedimiento
en calidad de acusación particular la entidad FONTVISOCKS S. L defendida por el Letrado Sr. Albert Soler
Roca, así como el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y habiendo sido ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. Francisco Orti Ponte, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS .- Probado y así se declara que la acusada Nuria mayor de edad y sin antecedentes penales en fechas indeterminadas pero en todo caso comprendidas entre el mes de mayo de 2008 hasta febrero de 2009 con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y en su condición de encargada de la tienda Calzedonia sita en la calle Perelada nº 2 de Figueras y de la tienda Intimissimi sita en la calle Forn Baix nº 12 de la misma localidad ambas propiedad de la entidad Fontvisocks S. L se apoderó de parte de los ingresos en efectivo de ambas tiendas no realizando los ingresos en la cuenta corriente de la empresa, función ésta que habitualmente tenía encomendada, procurándose así un beneficio patrimonial de 55. 680, 94 euros procedentes de la tienda Calzedonia y de 1. 875, 31 euros de la tienda Intimissimi.

No ha quedado probado que la entonces pareja de la acusada, el también acusado Luis Miguel mayor de edad y sin antecedentes penales participara ni tuviera conocimiento alguno de la actividad ilícita que estaba realizando la acusada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 249 y 250. 1. 6 ª y 74 1 y 2 del C.P . ( en su redacción anterior a la LO 5/ 2010 ) solicitando se imponga al acusado Nuria la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. P , accesorias legales así como el pago de las costas procesales, y en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 57. 556, 25 euros con los intereses del art. 576 de la LECivil .



TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 y 250. 1. 6 ª y 74 1 y 2 del C.P . ( en su redacción anterior a la LO 5/ 2010 ) solicitando se imponga a los acusados Nuria y Luis Miguel la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. P , accesorias legales así como el pago de las costas procesales, y en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 57. 556, 25 euros con los intereses del art. 576 de la LECivil .



CUARTO.- La defensa de los acusados calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus defendidos, si bien la defensa de la Sra. Nuria subsidiariamente solicitó se apreciara en su defendida la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del C. P .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que la Sala estima probados, integran las previsiones típicas de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 249 , 252 y 74.1 del C. P que resulta autora la acusada de conformidad al artículo 28 del Código Penal .

El Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar una obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario y ha precisado que los títulos que el precepto relaciona (depósito, comisión y administración) no son un «numerus clausus», como claramente se verifica al incluir una fórmula abierta que extiende el ámbito del tipo a todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de devolución o entrega de la cosa, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver (por todas STS de 27 nov. 1998 [ RJ 1998, 9204] ). Por eso el delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquellos le fueran entregados. De ahí que, cronológicamente, existan dos momentos distintos en el desarrollo del «iter críminis», uno, inicial, consistente en la recepción válida, otro subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si, con ánimo de lucro, se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión. La fórmula amplia y abierta del art. 252 del C.

P , permite incluir en el tipo, además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas. En este sentido, se diferencian los supuestos de cosas concretas no fungibles y aquellos en los que se trata de dinero o cosas fungibles que deben tener un destino determinado, previamente fijado. El artículo 252 del C. P , no solo contienen el tipo clásico de Apropiación Indebida de cosas, sino también y en cuanto se refiere al dinero, un tipo de gestión desleal de alcance limitado que se comete cuando el encargado del depósito, administración o gestión perjudica clamorosamente a su principal en la medida en la que, habiendo recibido sumas de dinero para darles el destino previsto por aquél, las desvía para otras finalidades o se las apropia distrayendo el dinero de cualquier forma. No olvidemos -así lo recuerda la S. 27 nov. 1998 que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron.



SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios y en cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento moral de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24. 2 de la Constitución Española , puede citarse fundamentalmente la declaración del Sr. Leopoldo el cual manifiesta que ' es socio de la entidad Fontvisocks que es propietaria de las tiendas Calzedonia e Intimissimi de Figueras, la acusada trabajó en esas tiendas en el año 2008, y en noviembre y diciembre de 2008 estuvo como encargada de Intimissimi y después volvió como encargada a Calzedonia... llevaba trabajando con ellos unos dos o tres años... en el cierre del ejercicio de 2008 la gestoría detectó errores con los ingresos del banco y el sistema informático de las tiendas, entonces tiraron para atrás y vieron los errores primero en Intimissimi justo en el período de tiempo que trabajó allí la acusada y también después en Calzedonia que coincidía con el período de tiempo que allí trabajo la acusada... la acusada como encargada de las tiendas tiene que hacer un listado diario diferenciando entre visa y caja y anotarlo en hojas que debe corresponderse con el listado informático, la caja se hace diariamente y observaron que no coincidía lo que consta como anotado ingresado y el ingreso real... también observaron que los ingresos se hacían muy tarde cuando debían hacerse diariamente o incluso durante tres meses no se hicieron ingresos en el banco... en Calzedonia e Intimissimi era la acusada la que debía hacer los ingresos en el banco más próximo a las tiendas que esta en la Rambla de Figueras, observando que hacía tales ingresos en la entidad más próxima a su domicilio... los ingresos en el banco debían hacerse diariamente salvo el de los sábados que se hacía el lunes, la acusada debía de firmar el ingreso en el banco; sino se hiciere el ingreso diario el dinero se guarda en la caja fuerte de la tienda hasta que se haga '. Contamos por otro lado con el testimonio de la Sra. Emma la cual manifestó que ' trabajó en Intimissim en el año 2008 y 2009, y en noviembre y diciembre de 2008 trabajó con la acusada que era responsable de la tienda Intimissim; la acusada tenía más responsabilidad que ella en tienda ya que ella es dependienta y la acusada hacía el arqueo de caja que se hacía cada día; los ingresos de caja en el banco cuando estaba la acusada los hacía ésta... no vió a la acusada coger dinero de la caja y guardarlo en el bolso pero sí la acusada le reconoció que cogió dinero; le dijo que alguna vez había cogido dinero - no cuantas veces ni que cantidad- y que los dueños no se dieron cuenta; también vió que pasaba alguna prenda por caja y se quedaba el dinero... la acusada le dijo que faltaba dinero porque ella se lo había quedado...'. La testigo Sra. Melisa manifestó que ' trabajó en Calzedonia en el año 2008 y que coincidió allí con la acusada que era la responsable de la tienda con funciones como abrir y cerrar la tienda, hacer todo el papeleo de caja, ingresos en el banco etc... el resumen de las ventas diarias lo hacía la acusada tanto de visa como de dinero y el ingreso en el banco lo hacía siempre la acusada y si ésta no estaba el dinero se guardaba en la caja fuerte y se ingresaba cuando la acusada volviera aunque todas sabían el código de la caja fuerte... no vió a la acusada ir al banco a hacer los ingresos, vió que la acusada no contaba el dinero con detalle y la vió coger dinero y guardarlo en su monedero y si iban a tomar algo la acusada pagaba con ese dinero sin que fuera antes ni después al banco a ingresarlo... si no había sobres de papel para guardar el dinero la acusada lo guardaba en su cartera pero no sabe si después iba al banco...'.

Junto a todo lo anterior consta en las actuaciones una grabación de una conversación telefónica entre la acusada y la Sra. Emma que fue escuchada en el acto de la vista oral y si bien la acusada manifestó no recordar tal conversación, la Sra. Emma al ser preguntada por dicho extremo declaró que ' dio a la supervisora la grabación con la acusada... que la conversación fue entre ella y la acusada. En dicha conversación consta : '... Emma : ...que marrón Nuria que marrón...

Nuria : ...y se va a ir a mas...

Emma : ...tienes donde irte? ...

Nuria : ...Llamaré a alguien...

Emma :...pero lo mejor sería ir te de España y te van a encontrar igual y si te citan para juicio vas a tener que venir...

Nuria : ...pero estaré ilocalizable...

Emma :...pero estarán e busca y captura eh? Es que tienes que pensar muy bien las cosas cuqui...

Emma :...coincidió con tus vacaciones?...

Nuria :...creo que si coincidían con mis vacaciones si...

Emma :...esos 15 días quien ingreso? Ah! Esos días ella lo guardó en la caja fuerte y luego cuando tu llegaste te lo quedaste ... va Nuria .. no se tia no se... y el Luis Miguel qué te ha dicho ... y no has dicho que él se ha llevado mogollón de dinero? de tu tienda, no le has dicho que le acusabas de cómplice?, que cabrón como se lava las manos ahora el hijo de puta... la Melisa no ha cascado... joder tu tranquilizate... mañana es sábado no creo que puedan investigar nada por el banco no? ...

Nuria : ...no...

Emma :... que vaya marrón Nuria habrás disfrutado bien tus millones no zorra? .... Prueba no tienen Nuria no tienen... no hagas ninguna jilipollez eh cuqui... mañana tengo informada de todo no te rayes... ' Se ha discutido mucho en la vista oral sobre el valor probatorio de la prueba pericial practicada.

Concretamente la defensa de la acusada ya en el escrito de conclusiones provisionales impugnó la pericial obrante a los folios 50 a 118 no solo en cuanto a su contenido sino y especialmente por no constar en las actuaciones los documentos que le dan soporte, como serían los libros de contabilidad de la empresa, documentación bancaria etc...

Debemos decir que la citada pericial contable tiene pleno valor probatorio y ello porque el perito Daniel , economista colegiado nº NUM005 compareció al acto de la vista oral a fin de ratificar el informe obrante a los folios 50 y ss de las actuaciones en donde consta que para elaborar el informe ' analizó los diferentes registros contables derivados dela operativa de las ventas e ingresos de las tiendas y todo ello contrastado con los comprobantes mercantiles- resumen de tiquets diarios de ventas, comprobantes de ingresos y extractos bancarios, abonos de tarjetas entre otros-', aclarando en el vista oral que no examinó los libros de contabilidad de la empresa diario, de caja etc... pero sí la documentación bancaria y justificantes de ingresos.

Sobre el hecho de que la documentación bancaria y libros mercantiles no se encuentre unida a las actuaciones, ello no invalida la pericial ni supone transgresión alguna siempre que, como en el caso acaece, los elementos que constituyeron el objeto de la pericial, se encuentren a disposición del Tribunal sentenciador que podrá recabarlos de oficio o a instancia de parte cuando lo estime necesario o conveniente.

Parece denunciarse la falta de presencia de la documentación de la empresa, como pieza de convicción a que se refiere el art. 688 LECrim ( LEG 1882, 16) , a fin de que quedara acreditado que los distintos dictámenes periciales se habían confeccionado sobre aquéllas. Pero, con independencia de que resulta una mera especulación carente de base alguna presumir lo contrario, lo cierto es que es doctrina del Tribunal Supremo en esta materia ( , 205/95, de 10-2 [ RJ 1995 , 811 ] ; 954/95, de 26-9 [ RJ 1995 , 6929 ] ; 392/96, de 3-5 [ RJ 1996 , 3796 ] y 1143/2000, de 26-6 [ RJ 2000, 6827] ) declara que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 688 LECrim (que puede ser debido a diversas causas) no supone, en principio, quebrantamiento de forma reclamable por la vía del recurso de casación. Únicamente puede resultar relevante la omisión cuestionada cuando la parte que denuncia tal circunstancia hubiera exigido en su escrito de conclusiones provisionales, como medio de prueba, la presencia de dichas piezas de convicción en el local del Tribunal y cuando esta omisión hubiera podido producir indefensión - lo que no ha sido solicitado desde luego por la defensa que ahora lo alega- ( STS de 21 de noviembre de 1997 [ RJ 1997, 8218] ).

Como excepción, la omisión de lo dispuesto en el art. 688, puede motivar la casación, cuando concurran las siguientes circunstancias: 1ª Cuando las piezas de convicción no están incorporadas a la causa.

2ª La existencia de petición de parte en el escrito de conclusiones provisionales para completar otras pruebas personales (testifical o pericial).

3ª Denuncia en el acto del juicio, haciendo constar la protesta correspondiente, y exponiendo los argumentos que -según la parte- darían significación o valor probatorio a la exhibición, o especificando para qué objetivo concreto se quería que estuvieran presentes.

4ª Necesariedad de la prueba que debe apreciar este Tribunal al revisar la decisión denegatoria de la Audiencia Provincial, es decir, juzgar nuevamente sobre la pertinencia de la presencia y examen de las piezas de convicción en la doble vertiente material y funcional, pues sin un juicio positivo sobre este punto no puede hablarse de indefensión ( STS 27/2000, de 14-1 ).

Y al respecto, el Letrado defensor no interesó la unión a las actuaciones de la documentación contable de la sociedad al presentar su escrito de Conclusiones Provisionales, ni tampoco en el acto del Juicio Oral y, desde luego, esta Sala no aprecia en absoluto la necesariedad.

Concedido por tanto pleno valor a la pericial practicada y ratificada en el acto de la vista oral, la cantidad total defraudada asciende a 55. 680, 94 euros en la tienda Calzedonia y a 1. 875, 31 euros en la tienda Intimissimi.



TERCERO.- AUTORÍA .

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado/a Nuria , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).



CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL ( genéricas y específicas).

A) No concurren en el acusado/a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal genéricas .

Solicita la defensa de la acusada se aprecie en su patrocinada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del C. P por entender que desde el escrito de calificación provisional - 9- 9- 2014 el del Ministerio Fiscal y 29- 10- 2014 el de la acusación particular- hasta la celebración del Juicio Oral en abril de 2017 han transcurrido 2 años y 7 meses.

Compilando la doctrina de casación en esta materia , con anterioridad a la reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio ( RCL 2010, 1658 ) , la STS de 19 de septiembre de 2008 expresaba que 'como precisa la STS de 28-4-2008, nº 179/2008 ( RJ 2008, 2839 ) , hay que recordar que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ( RCL 1978, 2836 ) ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, asimismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La jurisprudencia de la Sala (Cfr. STS de 5-5-2008, nº 165/2008 ( RJ 2008, 2186 ) ) viene reiterando desde la decisión del Pleno de 1999, que las dilaciones indebidas conllevan la lesión de un derecho fundamental que debe ser compensado en la pena a imponer, de tal manera que la privación de derechos que implica la pena guarde proporción con la gravedad de la culpabilidad por el hecho. La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SS del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras)'.

Examinadas las actuaciones se observa que desde el escrito de calificación provisional - 9- 9- 2014 el del Ministerio Fiscal y 29- 10- 2014 el de la acusación particular- se han producido las siguientes actuaciones procesales. En fecha 8. 1. 2015 ( folio 379) se dicta auto de apertura de Juicio Oral. Se requiere a los acusados para que presenten escritos de defensa, presten fianza y designen domicilio. La defensa de la imputada Sra.

Nuria en fecha 2- 7- 2015 ( folio 404) presenta escrito de defensa, dejando el acusado transcurrir el plazo sin presentar dicho escrito por lo que en fecha 16- 10- 2016 se remiten las actuaciones a la Audiencia Provincial, en donde consta recepción en diciembre de 2016 señalándose el Juicio Oral en abril de 2017.

Se observa por lo tanto un período de inactividad procesal de 2- 7- 2015 a 16- 10- 2016 ( un año y tres meses) en que la causa estuvo en el Juzgado de Instrucción sin ser remitida a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, por lo que ante tal retraso injustificado y en relación a la escasa complejidad de la causa y no haber sido imputable al acusado es preciso apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas solicitada por la defensa del art. 21. 6º del C. P .

B) La acusación particular solicitan la aplicación de la agravante específica del art. 250 . 7 º esto es: 'Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.'.

Entendemos no obstante que la misma no resulta de aplicación al caso de autos, pues una de las notas esenciales del delito de apropiación indebida es la de aprovechar una situación de confianza que ha permitido que el autor tenga la posesión de la cosa de la que se apodera por cualquiera de los títulos que cita el art. 252 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , posesión lícita que le obliga a devolverla y que el autor modifica por apoderamiento ilícito en su propio beneficio.

La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un «plus» que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de la apropiación indebida.

Dicha agravante de abuso de relaciones personales, tiene su origen en la anterior agravante genérica de abuso de confianza, y es difícilmente compatible con aquellos delitos en cuya estructura típica aparece una confianza de la que se abusa. La agravación específica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizados «por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza», lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que, por sí misma, representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa o apropiación.

Y ese «plus» de desvalor es imposible advertirlo aquí, ni asentado en relaciones personales previas entre sujeto activo/victima, ni asentado en cualquier relación adicional a la propia relación empleador- empleado; el quebranto de la confianza, es el ordinariamente inserto en la relación jurídica misma, y por mor del cual se produjo la incorporación del metálico al patrimonio de la acusada.

Las circunstancias concurrentes al caso no suponen la existencia de especiales relaciones de confianza más allá de las propias del cargo de dependiente/encargado que desempeñaba la acusada en las tiendas Calzedona e Intimissimi que posibilitaron la comisión del delito en la modalidad básica que se estima acreditado, por lo que no puede ser apreciada esta circunstancia con carácter autónomo como se pretende por la acusación particular.

C) Si resulta de aplicación no obstante la agravante específica del art. 250. 6º del C. P esto es 'Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'.

Se plantea la Sala no obstante si en la calificación de las partes acusadoras se pudiera infringir el principio de ' non bis in ídem', al tomar en consideración la elevada cantidad del dinero apropiado para fundamentar, tanto la agravación del art. 250.1.6ª del C. P en su redacción anterior a la LO 5/ 2010 -valor de la defraudación-, como la aplicación del delito continuado del art. 74.1 y 2 del CP .

El Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de los límites aplicativos del delito continuado, precisamente, para no acumular un doble reproche por una misma conducta, excediendo con ello la medida de culpabilidad que corresponde a cada acusado. Fruto de esa preocupación es el contenido del acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 ) - que se analizará más adelante- .

En el caso de autos la calificación de los hechos como integrantes de un delito continuado de apropiación indebida fluye del relato histórico, en el que se da cuenta de la existencia de distintos apoderamientos , fraccionados en el tiempo - entre el mes de mayo de 2008 y el mes de febrero de 2009 -, subordinados todos ellos al mismo designio delictivo e inspirados por una compartida finalidad lucrativa. Esa es la esencia del delito continuado, tal y como lo describe el art. 74. 1 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .

En el supuesto de hecho que es objeto de análisis, entendemos que no cabe la doble valoración del importe, de una parte, para integrar la continuidad delictiva ( art. 74.1 y 2 C. P ), de otra, para aplicar el subtipo agravado del delito de apropiación indebida ( art. 250.1.6 CP ). Conviene tener presente que no consta que ninguna de las cantidades apropiadas por la acusada superara por sí sola la frontera cuantitativa que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado para la apreciación del subtipo agravado (cfr., por todas, las SSTS 564/2007, 25 de junio [ RJ 2007 , 6973 ] , 276/2005, de 2 de marzo [ RJ 2005 , 3177 ] , 356/2005, de 21 de marzo [ RJ 2005 , 2691 ] , y 928/2005 de 11 de julio [ RJ 2005, 5416] , que fijan en 36.000 euros aquel límite). Así ha sido entendido, además, por una jurisprudencia ya consolidada de esta misma Sala (cfr. SSTS 700/2006, 27 de junio [ RJ 2006 , 5176 ] , 556/2005 de 25 de abril [ RJ 2005, 4380] ).

El tema ha sido objeto de un detallado estudio entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo núm.

997/2007 de 21 noviembre . RJ 2008 546, en la que se declara: 'Como recordábamos en nuestra STS 564/2007, 25 de junio ( RJ 2007, 6973) , muchas son las cuestiones que suscita la aplicación del delito continuado en aquellos supuestos en los que concurre con la agravación prevista en el art. 250.1.6 del CP .

La compatibilidad entre la aplicación de ese subtipo agravado y el delito continuado, ha sido uno de los temas objeto de análisis y tratamiento in extenso por la jurisprudencia de esta misma Sala (cfr., entre otras, SSTS 700/2006, 27 de junio [ RJ 2006 , 5176 ] , 760/2003, 23 de mayo [ RJ 2003 , 4241 ] , 1628/2003, 2 de diciembre [ RJ 2003 , 9396 ] , 1646/2006, 6 de julio [ JUR 2006 , 197635 ] y 482/2000, de 21 de marzo [ RJ 2000, 3332] ). La preocupación por evitar cualquier asomo de doble incriminación de un mismo hecho, en este caso, duplicidad valorativa de la cuantía defraudada, late en el contenido del acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007 ( JUR 2007, 351826) . En él se proclamó lo siguiente: 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Con ello se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) a una singular forma de delito continuado, a saber, aquel del que puede predicarse su naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 del CP , ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (cfr. SSTS 760/2003, 23 de mayo [ RJ 2003 , 4241 ] , 771/2000, 9 de mayo [ RJ 2000 , 4888 ] , 350/2002, 25 de febrero [ RJ 2002 , 3873 ] , 155/2004, 9 de febrero [ RJ 2004 , 2479 ] , 1256/2004, 10 de diciembre [ RJ 2005 , 1084 ] y 678/2006, 7 de junio [ RJ 2006, 4761] ). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) encerraría una norma especial, que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo CP .

Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio, ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado, se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del CP .

Es lógico que esa afirmación general deba ser matizada, con el fin de impedir que su aplicación conduzca, en determinados supuestos que ofrece la práctica, a la doble incriminación de un mismo hecho.

Así por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . De acuerdo con esta idea, si el perjuicio total supera los 400 euros correspondientes al tipo básico, pero no alcanza los 36.000 euros que determinarían la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6 del CP , operaría la regla segunda del art. 74.2 del CP , habilitando un arco punitivo que iría de 6 meses a 3 años de prisión. En el caso de que el conjunto de las faltas imputadas al autor del hecho, excediera de 36.000 euros, también cobraría pleno sentido la regla del art. 74.2 del CP , si bien el margen punitivo vendría determinado, no por el art. 249, sino por el art. 250.1.6, la totalidad del perjuicio, que permitiría la imposición de una pena de entre 1 y 6 años de prisión.

Además de los supuestos descritos, también quedaría excluida la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP en aquellos casos en los que varias acciones, por sí solas constitutivas de un delito de desapoderamiento, susceptibles de ser integradas en la continuidad delictiva, superaran la referencia cuantitativa de 36.000 euros, determinando la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6 del CP . En tales casos, el órgano decisorio debería imponer una pena que oscilara entre 1 y 6 años de prisión, sin aplicar el efecto agravatorio previsto con carácter general en el art. 74.1 del CP .

En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.

En otros casos, sin embargo, esa misma regla primera del art. 74 y el efecto agravatorio que en él se establece, resultarán de obligada aplicación. Son ejemplos en los que la consideración del perjuicio total ocasionado no es objeto de duplicidad valorativa, pues ya una de las acciones, por sí sola, justifica la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . Así acontecerá, por ejemplo, en aquellos en los que una de las acciones que integran el delito continuado supere el límite cuantitativo de 36.000 euros. El margen punitivo, resultado de la aplicación conjunta de ambos preceptos, se situaría entre 3 años y 6 meses y 6 años de prisión, esto es, la pena prevista en el art. 250.1.6 en su mitad superior, por aplicación imperativa de la regla 1ª del art. 74.1 del CP .



QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS PROCESALES.

Los responsables criminalmente de un delito o falta los son también civilmente y las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a los culpables de todo delito ( Arts. 116 y 123 del Código Penal ).

Entendemos que las costas procesales causadas por el acusado Luis Miguel deben ser impuestas a la acusación particular por su temeridad y mala fé al formular contra el mismo acusación.

'La doctrina reiterada del TS lleva a estimar que las costas ocasionadas a la acusación particular deben ser abonadas por el penado, salvo supuestos de excepción que exigen motivación específica. Así se recuerda en la STS 1034/2007 de 19 de diciembre (RJ 2008, 352) donde se lee: es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues si el art. 123 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) establece que 'las costas procesales', es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado; el art. 124 CP , al disponer que las de la acusación particular lo serán 'siempre' en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas integran legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( art. 241 , 3º LECrim (LEG 1882, 16) ) esa es una posibilidad que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20 de marzo (RJ 2002 , 6757 ) y 2015/2002, de 7 de diciembre (RJ 2003, 91) ). Esta sala, en pleno no jurisdiccional de 3 de mayo de 1994 acordó que los preceptos que acaban de citarse deben ser interpretados en el sentido de que en materia de costas de la acusación particular impera, con carácter general, el criterio del vencimiento, salvo que exista motivo para apreciar la existencia de temeridad en la actuación de esa parte (por todas, SSTS 131/20036 [sic], de 25 de enero (RJ 2006, 2988 ) y 518/2004, de 20 de abril (RJ 2004, 3007) ).

Por su parte, Jurisprudencia reciente STS 4/12/2013 (RJ 2013, 7911) , establece: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 Código Penal ), exigiéndose en el artículo 191 del Código Penal denuncia como requisito de perseguibilidad.

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil. 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. 4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

Debemos decir que es inherente e inevitable al proceso penal su carácter infamante; quien tiene que someterse a él queda, sólo por ello, estigmatizado, lastimado en su prestigio y fama; su valor social queda en entredicho.

Ha de hacerse, por ello, un uso extremadamente diligente de él, para no someter a un ciudadano a cargas, sinsabores y desprestigios más allá de aquellos que resulten inevitables en atención a los deberes que a todos se nos exige por el hecho de vivir en una sociedad políticamente organizada.

En el caso de autos la Sala estima que la acusación particular ha obrado con temeridad, en los términos del núm. 3º del art. 240 LECrim , en cuanto ha actuado con extremada desconsideración para con el inculpado Sr. Luis Miguel , se le ha sometido a un juicio que, «ex ante», la acusación particular, debidamente asesorada por el Letrado, tendría que saber que carecía de sustento racional y de apoyo técnico pués contra el mismo no existía prueba de cargo bastante, y sí únicamente una grabación de una conversación telefónica entre la acusada y la Sra. Emma , en la que Emma se refiere al acusado como ' cómplice' y testimonio de referencia de Emma la cual manifiesta en el acto de la vista oral que ' el acusado venía por la noche a la tienda a buscar a Nuria y que Nuria le dijo que el acusado sabía lo que pasaba en la tienda porque ella se lo había dicho'; prueba ésta desde luego insuficiente para mantener la acusación lo que llevó sin duda al Ministerio Fiscal a no formular acusación contra el Sr. Luis Miguel .



SEXTO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA.

En cuanto a la pena a imponer debemos decir que pese a encontrarnos ante un delito continuado del art.

74. 1 del C. P no procede imponer la agravación que en dicho precepto se establece esto es ' la pena señalada para la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado', y decimos esto ya que nos encontramos ante un supuesto de apropiación indebida agravada del art. 250. 1. 6 del C. P ( redacción anterior). En este sentido - y abundando en lo ya dicho anteriormente- debemos destacar SSª T. S. 173/ 13 de 28 de febrero la cual declara que ' Lo que debe evitarse conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( SSª 76/ 2013 ) es que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto de delito continuado, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina además, la aplicación del tipo agravado de estafa por el valor de la defraudación. En efecto en el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74.

1 del C. P solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración '.

En el caso de autos ninguna de las cantidades objeto de apoderamiento por parte de la acusada individualmente considerada supera la cuantía de 50. 000 euros que fija el actual art. 250. 1 5 del C. P - en este caso de aplicación por ser más beneficioso al reo-, por lo que de acuerdo con la Jurisprudencia del T. S entre otras SSª 292/ 13 de 21 de marzo y 540/ 13 de 10 de junio , en aquellos supuestos en los que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado ya ha sido tenido en cuenta para apreciar el subtipo agravado del art. 250. 1. 5 del C. P sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50. 000 euros.

En definitiva estamos ante un delito de apropiación indebida continuado y agravado en razón a la cuantía de la defraudación, pero debe ser castigado sin sujeción al criterio de la mitad superior de la pena prevista para ella, ya que lo contrario sería computar doble e indebidamente la pluralidad de delitos para construir la continuidad delictiva y la suma de sus distintas cuantías, todas inferiores al límite para la cualificación , para imponer la pena ya agravada en su mitad superior ( SSª 22/ 13 de 17 de enero ).

Así las cosas el art. 252 en relación con el art. 250. 1. 6º del C. P castiga el delito de apropiación indebida con la pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del C. P y de conformidad con el art. 66. 1. 1ª del C. P procede imponer la pena en la mitad inferior de la pena que la Ley fija para el delito, entendiendo ajustado a derecho la imposición en grado mínimo dado que los hechos ocurrieron en el año 2008 y 2009 y la cuantía defraudada es de 57.

556, 25 euros muy próxima al límite que el apartado 1. 6º del art. 250 del C. P fija en 50. 000 euros.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. EL REY, emito el siguiente,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Nuria en concepto de autora de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 249 y 250. 1. 6º del C. P precedentemente definido ( sin aplicar la norma penológica establecida en art. 74. 1 y 2 del Código Penal ), con la concurrencia de circunstancia/s modificativa/s de responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del C. P , a la/s pena/s de UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de 6 euros, que en caso de impago o insolvencia dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así al pago de la MITAD de las costas procesales incluídas las de la acusación particular.

La acusada Sra. Nuria deberá indemnizar a la entidad FONTVISOCKS S. L en la cantidad de 57. 556, 25 euros, cantidad ésta que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEcivil .

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Miguel del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables, con expresa condena en las costas causadas a su instancia a la acusación particular la entidad FONTVISOCKS S. L .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe .