Sentencia Penal Nº 196/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 458/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00196/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924312470
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 004
Modelo: 213100
N.I.G.: 06083 41 2 2015 0026755
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000458 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de MERIDA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000154 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Avelino
Procurador/a: D/Dª YOLANDA CORCHERO GARCIA
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER GOMEZ GALAN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Núm. 196/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso Penal núm. 458/2018
Procedimiento Abreviado núm. 154/2017
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida
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En la ciudad de Mérida a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados
arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado núm.
154/2017, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida, a los que ha correspondido el Rollo de
Apelación núm. 458/2018, seguida contra el acusado Avelino , representado por la procuradora Doña Yolanda
Corchero García y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Gómez Galán, por un delito de estafa,
habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. se dictó sentencia en fecha 11 de junio de 2018 , que contiene el siguiente: 'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Avelino como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del CP , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del proceso.

En concepto de responsabilidad civil se le condena a indemnizar a Fulgencio en la cantidad de 490 euros, con los intereses legales correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal de Avelino , dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas por un plazo de diez días, para que pudiesen presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal impugnando el recurso.

Llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la deliberación y fallo para el día 21 de noviembre de 2918, pasando a continuación los autos a la Ilma. Sra.

Magistrada ponente Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia: " Son hechos probados y así se declaran que con fecha de 10 de mayo de 2015, el acusado Avelino -mayor de edad y sin antecedentes penales-, con una previa intención simulada de cumplimiento y entrega, así como con ánimo de enriquecerse, pactó con Fulgencio , quien se encontraba en la localidad de Aljucén (Badajoz), a través de la página web 'Phonesmart', la venta de un teléfono móvil marca y modelo IPHONE 6 Plus. En concepto de precio por el citado teléfono, el comprador Sr. Justino ingresó mediante transferencia la cantidad de 490 euros en la cuenta corriente nº NUM000 de la entidad bancaria facilitada al efecto por el acusado.

El encausado no entregó ningún teléfono móvil a Fulgencio , ni le devolvió la cantidad ingresada por éste en pago del mismo.

El perjudicado reclama la indemnización que le pudiera corresponder por estos hechos."

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada condena al acusado, como autor de un delito de estafa ( arts. 248 y 249 del C. Penal ), a la pena de nueve meses de prisión, así como a indemnizar al perjudicado en la cantidad de 490 euros, más intereses.

Como único motivo del recurso se alega por el condenado el error en la valoración de la prueba testifical y del perjudicado, '... por no ser prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia' .

En el desarrollo del motivo, explica el recurrente que la sentencia considera, de forma desacertada, que nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado, dando por hecho que el acusado engañó al perjudicado simulando una operación de compraventa de un terminal telefónico. Se trataría de un incumplimiento meramente civil, sin que exista prueba del dolo para la tipificación del hecho enjuiciado como delito de estafa. Alude también a que no se ha investigado la titularidad de la web a través de la que se efectuó la operación de venta, ni tampoco '... se han llevado a cabo los medios de averiguación suficientes (...) para saber si las responsabilidades de las acciones llevadas a cabo a través de dicha WEB corresponden a mi representado'.



SEGUNDO.- El recurso, adelantamos ya, deber ser desestimado.

Es de sobra conocido que el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, siempre que no se pretenda su agravación, otorga plenas facultades tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'nuevo juicio'( STC 124 / 1983 , 54 / 1985 , 145/1987 , 194/1990 , 21/1993 , 120/1994 y 157/1995 ), autorizando la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo ( STC 124/1983 , 23/1985 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ); eso sí, con la matización que en la valoración de la prueba personal debe respetarse la conclusión alcanzada por el juzgador de primer grado, porque, además de estar situado en una posición neutral frente a la parcial de las partes, se encuentra en una mejor situación para ponderarlas por la inmediación en su recepción, salvo que se observe un manifiesto error en su apreciación o en conjunción con otras pruebas.

Conviene recordar también que compete al Juez de instancia, en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECR , apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia, y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El juzgador de primer grado es el que, por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Y dado que el recurrente afirma que no hubo engaño alguno al perjudicado, y que falta, por ello, el dolo necesario para calificar su conducta como delito de estafa, hay que poner de manifiesto en primer lugar que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido manteniendo que el engaño, como elemento esencial típico de la estafa, debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ); y lo ha identificado el alto Tribunal con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así, ha entendido extensivo el concepto legal a "... 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiera realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 )." Y en cuanto a la modalidad de negocio jurídico criminalizado, deben entenderse como tales aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de reunir los elementos precisos para su validez, si bien la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, define la existencia del tipo penal. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, su voluntad interna es no cumplir y enriquecerse con la prestación de la contraparte.

Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, constituye el 'engaño bastante' requerido por art 248, 1 del C. Penal , el desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo. El hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado.

En este caso, como certeramente dice la sentencia apelada sí estamos ante un negocio jurídico criminalizado; y la prueba practicada (declaración del perjudicado, pues el acusado no compareció a la vista oral, y documental) se ha valorado correctamente. Se parte del hecho no cuestionado de que el denunciante pactó con el acusado adquirir el terminal por 490 euros, que se transfirieron a la cuenta designada por el acusado. Pues bien, el hecho de ofertar el terminal móvil a través de determinada página web, recibir el importe del precio mediante la transferencia reseñada en el apartado de los hechos probados, y, pese al tiempo transcurrido desde que se pactó la venta (en mayo de 2015), ni se entrega el terminal, ni se da explicación alguna (no compareció siquiera el acusado al acto del juicio), ni se devuelve la suma recibida, permiten aquí afirmar, con el grado de certeza que se exige en el derecho penal, que cuando el acusado concierta la venta del móvil no tenía intención alguna de cumplir; antes al contrario, pretendía únicamente beneficiarse y enriquecerse con el cumplimiento que, de buena fe y confiado en la apariencia de negocio jurídico normal, llevó a efecto el perjudicado transfiriendo la cantidad de 490 euros. Y en este punto, ha de estarse igualmente a lo razonado en la sentencia cuando, tras dejar constancia de que ninguna prueba ha desplegado el acusado para justificar que se trató simplemente de un incumplimiento civil y partiendo del derecho del acusado a la presunción de inocencia, recuerda '... que, si bien es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume al amparo del artículo 24 de la CE , no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente supuesto, existe suficiente prueba en su contra'. Finalmente, el hecho de que no se haya investigado la titularidad de la web que se utilizó como medio para contactar con posibles compradores en nada afecta a la responsabilidad penal del acusado, ni tampoco puede imputarse a quienes fueran titulares responsabilidad alguna por los hechos que cometió el aquí recurrente.



TERCERO.- Procede imponer al apelante las costas de esta alzada ( artículos 239 y 240 de la LECR ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación procesal de Avelino contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida , en su Procedimiento Abreviado núm. 157/2017, CONFIRMÁNDOSE ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Esta sentencia es firme, no cabe contra ella ulterior recurso ordinario.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos.