Sentencia Penal Nº 196/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 70/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Segunda
ROLLO DE APELACIÓN N. 70/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 371/16
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MÁLAGA
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan,
la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 196
ILTMOS. SRES/AS
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Magistrados/as
En Málaga a veinticuatro de Mayo de 2018
VISTAS, en segunda instancia, ante la Seccio#n Segunda de esta Audiencia Provincial de Málaga,
las presentes diligencias seguidas por el tra#mite de procedimiento abreviado nº 371/16, por delito contra la
Hacienda Pu#blica, en virtud del recurso de apelacio#n interpuesto por el Procurador Don Adolfo M. Marquez
Barra, en representación de D. Don Cirilo , Demetrio y Golband Imports S.L., contra la sentencia dictada
por el Ilmo.Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga de fecha 8/1/2018 , en la causa citada
al margen.
Siendo Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. Doña CARMEN SORIANO PARRADO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga, en el procedimiento que, ma#s arriba se indica, se dicto# sentencia, de fecha ocho de enero de dos mil dieciocho , cuyo relato fa#ctico es el siguiente: '1°. GOLBAND IMPORTS SL, es una sociedad con domicilio en la C/ San Pablo de la localidad malagueña de Mijas y cuya actividad fundamental consiste en el comercio al por mayor de azafrán, importando dicha materia para posteriormente distribuirla en España mediante trasporte terrestre a sus clientes, generalmente transformadores y comercializadores del producto. La empresa se constituyó en 2001 por una duración indefinida y siendo los socios el acusado Demetrio , su padre, Cirilo y un hermano del primero e hijo del segundo, Leandro , ajeno a estos hechos. En el momento de su constitución se nombró administradores solidarios a Demetrio y Cirilo . Posteriormente, en febrero de 2009, se acordó que Demetrio vendiera a Cirilo las 1002 participaciones que constituían su parte de la empresa nombrándose a Cirilo administrador único a partir de ese momento. Dicho nombramiento no se inscribió en el Registro Mercantil y de facto Demetrio , que estaba autorizado en las cuentas bancarias, siguió a cargo de la actividad de la sociedad como administrador de hecho junto con su padre con quien ejercía de forma conjunta la efectiva administración.

Analizadas las declaraciones-liquidaciones trimestrales y la declaración resumen anual de IVA correspondientes a los ejercicios 2009 y 2010 y el resumen anual correspondiente al año 2011, presentadas por GOLDBAND IMPORTS SL, resulta que todas ellas arrojaron resultado a compensar, no ingresando por tanto cuota de IVA alguna.

Así en el periodo 2009 Golband Imports SL, declaró una: - Base Imponible de IVA por importe de 441.325,37 euros.

- Cuota devengada de IVA al 7 % de 30.892,78 euros.

- IVA deducible soportado en operaciones interiores de adquisición de bienes y servicios corrientes por importe de 20.144,32 euros.

- IVA deducible soportado en importaciones de bienes corrientes de 39.472,54 euros.

- Suma Total de deducciones 59.616,86 euros.

- Resultado Liquidación -28.724,08 euros (30.892,78 IVA repercutido -59.616,86 euros IVA soportado).

En el periodo 2010 la sociedad declaró una: -Base Imponible de IVA por importe 184.320,30 euros.

-Cuota de IVA devengada al 7 % por importe de 12.902,42 euros.

-IVA deducible soportado en operaciones interiores de adquisición de bienes y servicios corrientes por importe de 227,08 euros.

-IVA deducible soportado en importaciones de bienes corrientes 12.414,07.

-Suma Total de deducciones 12.641,15 euros.

-Suma de Resultados 261,27 euros (12.902,42 IVA repercutido 12.641,15 euros de IVA soportado).

-Compensación cuotas de ejercicio anterior por 28.724,08 euros.

-Resultado de la declaración - 28.462,81 (261,27 euros -28.724,08).

En el periodo 2011 solo fue presentada declaración resumen anual con un resultado de 0,00 euros por compensación de la cuota negativa del ejercicio anterior por importe de - 28.462,81 euros.

Sin embargo, lo cierto es que en los tres años analizados, los acusados debieron de haber declarado e ingresado importantes cantidades en concepto de pago de IVA, dejando de hacerlo y concertándose para defraudar a la Hacienda Pública en relación con el pago y recaudación del Impuesto sobre el Valor Añadido, utilizando la siguiente dinámica comisiva: -La empresa dejó de reflejar en sus declaraciones una gran parte de las ventas que realizaba y de los beneficios que percibía por las mismas, apoderándose de la parte correspondiente a la cuota de IVA que abonaban los compradores sin darle el destino legal. Dicha defraudación fue comprobada por la Agencia Tributaria que, ante las deficiencias que presentaba la contabilidad del obligado tributario, recabó de los clientes de la empresa copia de las facturas recibidas de esta entidad, acreditación de los medios de pago y copia de las facturas emitidas por la empresa que se encargaba de transportar las mercancías, comprobándose que el importe total de las facturas emitidas por Golband en los años investigados coincidía con las compras declaradas ante la Administración por los clientes de ésta en la declaración informativa de operaciones con terceros, apareciendo además efectivamente el precio de esas ventas ingresado en las cuentas bancarias del obligado tributario. Así, pudo determinarse que, atendiendo a la facturación real emitida, en el 2009 la base imponible real debía haber sido de 5.940.783,67 euros, en el 2010 de 8.376.022,27 euros y en 2011 de 1.917,018 euros, siendo la cuota de IVA repercutido de 415.910,86 euros en el primer año estudiado, de 610.358,90 euros en el segundo y de 153.361,54 euros en 2011.

Cuando tan severa discrepancia fue detectada por la Agencia Tributaria, el acusado Demetrio , presentó ante la Inspección en el año 2013 una serie de facturas en las que hacían constar la supuesta compra de azafrán a Zafferano sin que en realidad se realizara adquisición de mercancía alguna ni, por ende, se les transfiriera a dichas empresas dicho dinero, utilizando las cuotas de IVA que resultaban de la ficticia operación para compensarlas con las cuotas de IVA que recibían de las ventas reales que realizaban, consiguiendo así una considerable reducción de la cuota a ingresar. Así, en relación a los ejercicio 2009 y 2010, reflejaron como IVA soportado el recogido en treinta y siete facturas emitidas por Zafferano Italiano SL por la supuesta adquisición de partidas de azafrán a dicha sociedad por un importe de 6.157.032 euros en 2009, con un IVA soportado de 431.011,84, 7.713.884,00 euros en 2010 con un IVA soportado de 540.111,88 euros y 1.868.384,00 en 2011, con un IVA soportado de 149.470,72 euros. Ninguna de las facturas mendazmente emitidas se correspondían con una operación real de compraventa y así, ni en las cuentas de GOLBAND IMPORTS SL ni en las de Zafferano Italiano ni Aradan del Sur constan ni cargos ni abonos que puedan relacionarse con las ventas supuestamente realizadas. Dichas facturas fueron elaboradas por Demetrio con el único fin de causar error en la Inspección y tratar de compensar el IVA que habían repercutido (real) con uno soportado ficticio, habiendo sido constituida la mercantil Aradan del Sur por el acusado Demetrio , como apoderado de Sharifimer Mehrdad y estando autorizado en las cuentas de la sociedad el acusado Cirilo .

De haberse incluido en las declaraciones de IVA de los ejercicios 2009 a 2011 la totalidad de las ventas efectuadas por GOLBAND las liquidaciones resultantes habrían sido las siguientes: -En el ejercicio 2009 -Base Imponible 5.940.783,67 euros -Cuotas devengadas 415.910,86 euros -Cuotas deducibles importación 35.472,54 euros -Cuotas deducibles op. Interiores 86,16 euros -DIFERENCIA 380.352,30 euros -Autoliquidado 0,00 euros Cuota defraudada 380.352,30 euros -En el ejercicio 2010 -Base Imponible 8.376.022,77 euros -Cuotas devengadas 610.358,90 euros -Cuotas deducibles importación 46.189,58 euros -Cuotas deducibles op. Interiores 911,34 euros - DIFERENCIA 563.257,98 euros Autoliquidado 0,00 euros Cuota defraudada 563.257,98 euros -En el ejercicio 2011 -Base Imponible 1.917.018,00 euros -Cuotas devengadas 153.361,54 euros -Cuotas deducibles importación 0,00 euros -Cuotas deducibles op. Interiores 0,00 euros -Autoliquidación 0,00 euros -Cota defraudada 153.361,54 euros Cantidades estas en las que ha resultado perjudicada la Hacienda Pública.

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Cirilo Y Demetrio como autores de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP , e n relación con los arts. 390.1 , 2 ª del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada acusado de SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de seis meses, con una cuota diaria de 10 euros, con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas Que debo CONDENAR y CONDENO a Cirilo Y Demetrio como autores de un delito contra la hacienda pública del art 305 C.P (ejercicio 2009) a la pena para cada acusado de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 380.352,30 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y pérdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la seguridad social por un periodo de tres años, así como a indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en la cantidad de 380.352,30 euros, cantidad de la que responde en forma subsidiaria GOLBAND IMPORT S.L.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Cirilo y a Demetrio y a GOLBAND IMPORT S.L como autores de un delito contra la hacienda pública del art 305 C.P (ejercicio 2010) a la pena para cada acusado de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 563.257,98 uros euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y pérdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la seguridad social por un periodo de tres años, y para la entidad multa de 563.257,98 uros euro y pérdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la seguridad social por un periodo de tres años así como a indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en la cantidad de 563.257,98 uros euros.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Cirilo y a Demetrio y a GOLBAND IMPORT S.L como autores de un delito contra la hacienda pública del art 305 C.P (ejercicio 2011) a la pena para cada acusado de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 153.361,54 euro, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y pérdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la seguridad social por un periodo de tres años, y para la entidad multa de 153.361,54 euros y pérdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la seguridad social por un periodo de tres años así como a indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en la cantidad de 153.361,54 euros.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por el Procurador Don Adolfo M.

Marquez Barra, en representación de D. Don Cirilo , Demetrio y Golband Imports S.L recurso de apelacio#n.

Admitido, se dio traslado de los mismo a las dema#s partes personadas, remitie#ndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Tras la entrada en esta Seccio#n Segunda de los precedentes recursos, se formó el correspondiente rollo de apelacio#n, y se señalo# di#a para la deliberacio#n y resolucio#n del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actual recurso formula una serie de motivos, todos los cuales conducen a la peticio#n de absolucio#n de los apelantes del delito contra la Hacienda Pu#blica ( art.305 CP ) por el que han sido condenados.

Se alega como primer motivo del recurso que la sentencia de instancia incurre en error en al valoración de la prueba e incongruencia omisiva , porque no da respuesta a las siguientes cuestiones: 1ºQue Golband Imports, tenía compraba y vendía azafrán mediante dos vías de aprovisionamiento, una internacional acreditada en la DUAS, y otra nacional, pues ha quedado acreditado que vendía mas azafran que del que consta en las DUAS.

2º No consta ninguna referencia acerca de las Actas de conformidad respecto a los mismos periodos objeto de comprobación en el impuesto de Sociedades, a pesar de las alegaciones que realizó sobre el valor probatorio que debía dársele a tal documento, respecto de las cantidades, importes y propuesta de liquidación contenidos en el mismo según el art. 107 de la LGT .

3º No se ha hecho mención al caos organizativo a nivel empresarial y contable acreditado por la pericial de parte realizada por Reding Consulting, que sirvió de base para su alegato referente al método de Estimación indirecta que consideraba de aplicación.

Con carácter previo conviene partir de la jurisprudencia de la Sala 2a del TS (STS de 24-11-2.008 , 29-5-2.008 o 6-11-2.002 , entre otras) que tiene declarado la llamada 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye un 'vicio in iudicando' tiene como esencia la vulneracio#n por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolucio#n de aquellas pretensiones que se hayan trai#do al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestio#n formalmente planteada.

El vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivacio#n requerida por los arti#culos 120.3 de la Constitucio#n y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orga#nica del Poder Judicial , la respuesta a alguna de las cuestiones de cara#cter juri#dico planteadas por las partes en sus escritos de calificacio#n o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no sera# ocioso recordar que, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11-2- 97, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en si# mismas consideradas ( SS.TC. 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 y 58/1996 ).

Respecto a las primeras, no seri#a necesario para la satisfaccio#n del derecho a la tutela judicial efectiva una contestacio#n expli#cita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atencio#n a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o gene#rica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Ma#s rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta ta#cita -y no una mera omisio#n- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolucio#n judicial pueda deducirse razonablemente no so#lo que el o#rgano judicial ha valorado la pretensio#n deducida, sino, adema#s, los motivos fundamentadores de la respuesta ta#cita.

Pues bien, basta una lectura de la sentencia apelada, especialmente de su fundamento I para comprobar que el vicio denunciado en el recurso es inexistente, pues en ella se da una respuesta expli#cita y pormenorizada a cada una de las tres cuestiones planteadas por la defensa. En concreto el Magistrado de Instancia las analiza en los folios 10, 11 y 12 de la sentencia, acogiendo el informe pericial emitido por la AEAT, para determinar el importe de la cuota tributaria defraudada, frente al informe de parte elaborado por Golband Imports SL.

Cosa distinta es que los fundamentos de la sentencia de instancia no sean compartidos por la defensa, al no favorecer sus pretensiones, pero ello no los convierte en inexistentes.

En conclusio#n debemos considerar que no se trata de comparar la valoracio#n probatoria efectuada por el Juzgador y la que sostiene las parte que recurre , sino de comprobar la racionalidad de aquella, y la regularidad de la prueba utilizada, y es que salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erro#neo, no es posible prescindir de la valoracio#n de pruebas personales efectuada por el tribunal de instancia que ha presenciado directamente la pra#ctica de las mismas.

Por ello en esa impugnacio#n de la valoracio#n de las pruebas hemos de reiterar que de las pruebas que analiza el Juzgador resultan o pueden efectuarse inferencias que permiten establecer las conclusiones que fundamentan la condena de ambos acusados puesto que la declaración de los acusados, la pericial, y documental, permiten extraer indicios suficientes del entramado creado por los acusados y en el que ambos participaban. Señalar tambie#n que no se ha prescindido dentro del conjunto probatorio del ana#lisis de todas las pruebas practicadas, sucede que no se han acogido las conclusiones del informe pericial aportado por los recurrentes, ratificado en el plenario. Por tanto la valoracio#n es coherente y razonable y por tanto la prueba es suficiente para considerar los hechos constitutivos de los referidos delitos, de falsedad en documento mercantil y contra la hacienda pu#blica.



SEGUNDO.- Como segundo y tercer motivo del vulneracio#n del articulo 392 en relación con el art. 390 ambos del C.Penal ; Vulneracion del art. 305 en relación con el art. 31 del C.Penal .

No discute el recurrente la mendacidad de las facturas (37)presentadas por el acusado Sr. Demetrio en el año 2013 a la Inspección de la AEAT, cuya emisión no respondía a autentica o reales operaciones de compra de azafrán por la entidad "Golband Imports SL" a la entidad " Zafferano Italiano SL', sino que fue un artificio ideado para utilizar las cuotas de IVA que resultaban de esas operaciones de compraventa ficticias para compensarlas con las cuotas de IVA que recibía de las ventas reales que realizaban consiguiendo una reducción del IVA a ingresar.

La cuestión que se discute en este motivo del recurso en la autoria de la falsificación que la sentencia de instancia atribuye al acusado Sr. Demetrio , y que según sostiene su defensa no esta acreditada, pues el Sr. Demetrio dejo de ser administrador de la sociedad que emite las facturas, "Golband Imports SL" en el año 2009. Sostiene el recurrente que el Magistrado de instancia no explica las razones por la que le atribuye la autoria material de la falsedad.

Asimismo se alega que en base tampoco puede ser condenado por delitos fiscales relativos a los ejercicios 20110 y 2011 .

En primer lugar el Juzgador considera que el acusado Sr. Demetrio era administrador de hecho de la sociedad lo que se rebate en el recurso, si bien en contra de lo que se afirma en él, en la sentencia si se explica la prueba y el razonamiento en que se basa tal conclusio#n.

Señala el art. 31 del Co#digo Penal vigente en la fecha de comisio#n de los hechos que 'El que actu#e como administrador de hecho o de derecho de una persona juri#dica, o en nombre o representacio#n legal o voluntaria de otro, respondera# personalmente, aunque no concurran en e#l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacio#n obre.

La figura del administrador de hecho tiene una consideracio#n ma#s amplia en el derecho penal que en el mercantil. Asi# en la sentencia 1503/2016 de 8 de abril de la Sala Primera del TS se mantiene que 'La u#nica definicio#n que existe en nuestro Derecho positivo sobre la figura del administrador de hecho se recoge, a efectos de extensio#n de la responsabilidad societaria, en el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), conforme al cual: «Tendra# la consideracio#n de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tra#fico desempeñe sin ti#tulo, con un ti#tulo nulo o extinguido, o con otro ti#tulo, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actu#en los administradores de la sociedad».

Aunque dicho precepto no sea de aplicacio#n directa al caso, nos puede servir de orientacio#n para delimitar los perfiles de esta figura.

La jurisprudencia en la materia, puede resumirse en el sentido de considerar que son [administradores de hecho] 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y dema#s requisitos exigibles, ejercen la funcio#n como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no quienes actu#an regularmente por mandato de los administradores o como gestores de e#stos, pues la caracteri#stica del administrador de hecho no es la realizacio#n material de determinadas funciones, sino la actuacio#n en la condicio#n de administrador con inobservancia de las formalidades mi#nimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condicio#n' ( sentencias Audiencia Provincial Madrid Seccion Septima 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuacio#n supone el ejercicio efectivo de funciones propias del o#rgano de administracio#n de forma continuada y sin sujecio#n a otras directrices que las que derivan de su configuracio#n como o#rgano de ejecucio#n de los acuerdos adoptados por la junta general.

Conforme a esta jurisprudencia, la nocio#n de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designacio#n formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera despue#s), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestio#n sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistema#tica y continuada, esto es, el ejercicio de la gestio#n ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder auto#nomo de decisio#n, y con respaldo de la sociedad'.

Se ha optado por una interpretacio#n que permita integrar situaciones de ejercicio real de las funciones de administracio#n dando preferencia a la realidad econo#mica y negocial frente a la realidad registral, de manera que puedan solventarse a trave#s de esta concepcio#n los supuestos de autori#a mediata o de la induccio#n y cubrirse lagunas de punibilidad aprovechando las formalidades previstas en el ordenamiento para la administracio#n de la sociedad. Asi#, desde esta perspectiva sera# administrador de hecho quien sin ostentar formalmente la condicio#n de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisio#n de la sociedad y concretando en e#l los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que, en realidad manda en la empresa, ejerciendo los actos de administracio#n, de obligacio#n de la empresa, aunque formalmente sean realizadas por otra persona que figura como su administrador.

En el presente supuesto resulta acreditado que el acusado Sr. Demetrio habi#a sido cesado en el cargo de administrador en el año 2009, cuando vendió sus participaciones sociales a su padre Cirilo , siendo este nombrado administrador único, si bien no llegó a inscribirse el nombramiento en el Registro Mercantil .

El Magistrado desarrolla los motivos en los que fundamenta la implicacio#n en los hechos del Sr.

Demetrio en ambos delitos por los que es acusado conclusión a la que llega a través de la declaración del propio Sr. Demetrio , y del perito de la AEAT. : a) figuraba como autorizado en las cuentas bancarias de "Golband Imports SL", ejerciendo de hecho la administración de la sociedad dadas la continuas ausencias de su padre por los numerosos viajes que realizaba, tomaba decisiones , b) era la persona que se relacionaba con la AEAT.

La Sala comparte el razonamiento del Juzador de Instacncia, pues aun cuando el Sr. Demetrio cesó en el cargo de administrador en el año 2009, siendo este nombrado administrador único su padre Cirilo . Sin embargo de la descricpion factica resulta es que el Sr. Demetrio ocupó en el funcionamiento de la empresa la posición que le permitía adoptar las decisiones necesarias para la marcha del negocio, si# teni#a facultades de decisio#n sobre todas las cuestiones atinentes a la sociedad, lo que le otorgaba la condicio#n de administrador de hecho, administracio#n que ejerci#a con el coacusado en su condicio#n de administrador de derecho. Y, además, que, como hombre de confianza del administrador único, participaba de la toma de decisiones en el 'núcleo duro de la dirección empresarial'.

Y tal capacidad de gestio#n, toma de decisiones o toma de directrices permite atribuirle, conforme a la jurisprudencia mencionada, la condicio#n de sujeto activo de los delitos En definitiva, estima la Sala que acierta el juzgador cuando atribuye al recurrente una participacio#n en el hecho a ti#tulo de autor ( art. 28 CP ) por aplicacio#n de la doctrina sobre el intraneus en tanto que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria y han acordado realizar las operaciones o transacciones que generan la deuda tributaria y confeccionar facturas de contenido falso emitidas por unos servicios no prestados. Que el recurrente no elaborara dichos documentos no obsta para ser autor material del mismo conforme asi# lo establecio# la STS 845/2007 , de 31- 10 (con remisio#n a su S 552/2006 de 16- 05), cuando señala que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autori#a mediata.



TERCERO.- Se alega como Cuarto motivo de impugnación, Vulneración de los arts. 53 y 107 de a LGT .

Sostiene el recurrente, que dado el caos organizativo de la empresa, y la ausencia de datos y soportes contables, contra la opinio#n de los inspectores de Hacienda en juicio, debe aplicarse el re#gimen de estimacio#n indirecta del impuesto, y no el de estimacio#n directa empleado por la administracio#n tributaria, para determinar la base imponible y la cuota devengada, lo que 'dari#a lugar en su caso a una cuota tributaria con toda probabilidad por debajo de los 120.000 €', lo que excluiri#a el delito.

El informe pericial de la defensa elaborado por "Reding Consulting Forensis", ( folios 194 a 209) estima aplicable el re#gimen de estimacio#n indirecta para valorar la base imponible y la determinacio#n de la cuota tributaria del IVA, y sostienen que con la aplicacio#n de este re#gimen de estimacio#n indirecta la cuota defraudada, quedari#a por debajo de los 120.000 euros.

En cambio, el informe elaborado por la inspección de hacienda Sr. Adriano ( folios 12 a 24, estiman inadecuado al caso el re#gimen de estimacio#n indirecta, puesto que no procede cuando la Agencia Tributaria dispone de datos suficientes para efectuar el ca#lculo de la cuota defraudada. Como se refiere en la sentencia, el inspector Sr. Adriano declaro# ante la juez que la Agencia Tributaria disponi#a de datos suficientes para efectuar el ca#lculo de la cuota defraudada, sobre la base de los datos declarados e imputados por los clientes en las declaraciones informativas de operaciones con terceros, coincidentes con las facturas emitidas por la entidad Golband en los años investigados, apareciendo además el precio de esas ventas ingresado en las cuentas de la sociedad, obligada tributaria.

Frente a las dos posturas señaladas, la sentencia recurrida, estima correcta la aplicacio#n del re#gimen de estimacio#n directa sostenido por el inspectores de Hacienda.

El art. 50 de la Ley General Tributaria , establecen los sistemas de determinacio#n de la base imponible de la obligacio#n tributaria: el directo, el objetivo y el indirecto. El directo, es la regla general, y se ha de basar en las declaraciones o documentos presentados, los datos consignados en libros y registros comprobados administrativamente y los dema#s documentos, justificantes y datos que tengan relacio#n con los elementos de la obligacio#n tributaria. La cuota fijada con ese sistema parte pues de datos y comprobaciones reales. El sistema objetivo es de aplicacio#n voluntaria por el contribuyente en determinados supuestos. Y el re#gimen de estimacio#n indirecta , que es de cara#cter subsidiario, respecto a los dema#s, para cuando no se puede disponer de los datos necesarios para la determinacio#n de la base imponible como consecuencia de alguna de las siguientes circunstancias: a) Falta de presentacio#n de declaraciones o presentacio#n de declaraciones incompletas o inexactas. b) Resistencia, obstruccio#n, excusa o negativa a la actuacio#n inspectora. c) Incumplimiento sustancial de las obligaciones contables o registrales. d) Desaparicio#n o destruccio#n de los libros y registros contables o de los justificantes de las operaciones anotadas en ellos. En estos supuestos, el re#gimen de estimacio#n indirecta conlleva que las bases o rendimientos se determinen mediante otros medios supletorios deductivos que permiten fijar una situacio#n econo#mica sujeta a tributacio#n lo ma#s aproximada posible a la que realmente debe ostentar el contribuyente: a) Aplicacio#n de datos y antecedentes disponibles relevantes. b) Utilizacio#n de elementos que indirectamente acrediten la existencia de bienes y rentas, asi# como de ingresos, ventas, costes y rendimientos normales en el respectivo sector econo#mico. c) Valoracio#n de magnitudes, i#ndices, mo#dulos o datos que concurran, segu#n los datos o antecedentes que se posean de supuestos similares o equivalentes. En todo caso, siendo posible determinar la base imponible a trave#s del me#todo de estimacio#n directa, el de estimacio#n indirecta no es aplicable, siendo este u#ltimo de cara#cter subsidiario, para cuando la Administracio#n tributaria no pueda disponer de los datos necesarios para la determinacio#n completa de la base imponible.

Por todo ello, no se aprecia defecto alguno en la aplicacio#n del re#gimen de estimacio#n directa para el ca#lculo de la base imponible y de la cuota defraudada, efectuada por la Administracio#n tributaria y aceptada por la juez a quo, teniendo en cuenta cuatro razones: 1) El re#gimen de estimacio#n directa es la regla general, y so#lo en su defecto procede el de estimacio#n indirecta. 2) Es aplicable porque la Agencia Tributaria disponi#a de datos suficientes para efectuar el ca#lculo de la cuota defraudada, sobre la base de los datos declarados e imputados por los clientes de la entidad Golband Imports SL y documentacio#n aportada por la parte. 3) No se trata de un caprichoso y arbitrario recurso a un me#todo de estimacio#n directa sin ninguna base o fundamento sino de la utilizacio#n de un sistema de ca#lculo que se ajusta a una legalidad ordinaria, a una justificacio#n objetiva, y es perfectamente aceptable en el procedimiento penal. 4) Y no so#lo no procede el me#todo de estimacio#n indirecta, sino que alegar en propio beneficio que se llevaba mal la contabilidad, y que por ello, se debe obtener una ventaja fiscal, debe llevarnos la consideracio#n efectuada por la STS, Sala Segunda, no 88/2017 de 15.2.2017, rec. 1034/2016 , aunque en supuesto de sentido diverso al que nos ocupa, afirma#ndose en dicha STS que ' no es de mejor condicio#n el contribuyente que no cumple sus obligaciones, entre ellas el llevar la precisa contabilidad y la documentacio#n de sus obligaciones frente al contribuyente observante de la norma '.

Por otra parte somo se señala en la STS, Sala 2, no 717/2016 de 27 de Septiembre de 2016 , en la li#nea de sentencias anteriores que cita ( SSTS no 267/2014, de 3 de abril , no 456/2014, de 5 de junio ), el ca#lculo de la cuota tributaria es responsabilidad y competencia del o#rgano judicial penal y, por lo tanto, debe hacerse en el proceso penal. No existe una especie de prejudicialidad administrativa tributaria, de forma que haya de partirse obligatoriamente de la liquidacio#n efectuada por las autoridades o funcionarios de la Agencia Tributaria, o que e#sta sea necesaria para la causa penal (STS no 267/2014 , de 3 de abril).

debiendo de tener presente que, la eficacia que en el a#mbito penal cabe conceder a las actas y diligencias extendidas por la inspeccio#n tributaria a que hacen referencia los arti#culos 153 L.G.T . y 185 y ss.

del Reglamento General de la Inspeccio#n de Tributos ha sido objeto de ana#lisis por el T. C. En su conocida sentencia 76/90 de 26 de abril , que viene a declarar que el acta de inspeccio#n contiene la constatacio#n de unos hechos de los cuales se infiere una noticia criminis suficiente para la apertura de un proceso penal, dentro del cual y en la fase de juicio oral tendra# el valor probatorio como prueba documental que el Juez Penal libremente aprecie, pudiendo tales actas de inspeccio#n ser objeto de contradiccio#n por la parte a quien su contenido perjudique.

Pero de esta afirmacio#n de principio no puede extraerse que haya que prescindir de la normativa tributaria, ni tampoco que resulte absolutamente desechable la eventual liquidacio#n que pudieran realizar los funcionarios de la Administracio#n tributaria, que en este caso se valora razonadamente como correcta por el juez a quo, sin que se pueda oponer a ello reparo fundado por este Tribunal.



CUARTO.- Por último se alega Vulneración de la Tutela Judicial efectiva por falta de congruencia, y vulneración del art. 31 quater a) respecto de la persona jurídica. a): Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

Pues bien partiendo de los argumentos expuestos en el Fundamento de derecho primero de la presente resolución, a los que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, De la lectura del fundamento de derecho Tercero de la sentencia de instancia constatamos que el Juzgador rechaza cualquier tipo de colaboración de la prevista en el referido precepto, y por tanto la aplicación de la circunstancia de atenuación. Si bien el razonamiento es escueto lo cierto es que se infiere de la sentencia impli#citamente, toda vez que los acusados han adoptado en todo momento una actitud procesal incompatible con la misma al negar la acusacio#n formulada.

El atendimiento de un requerimiento de la autoridad para aportar documentacio#n de la Sociedad, cuando los hechos imputados se han negado y se siguen negando no es una situacio#n asimilable a la confesio#n, seri#a tanto como entender en palabras del Tribunal Supremo, sentencia de fecha 19/07/2017 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA 'que someterse al reconocimiento en rueda acordado; o acceder a que se tomen muestras de ADN o la simple comparecencia cuando no se es llamado a declarar como investigado han de acarrear una rebaja de pena'.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso

QUINTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada. Vistos los preceptos legales citados y dema#s de pertinente y general aplicacio#n

Fallo

1- Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente confirmándola de igual modo.

2.- No imponer las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.-