Sentencia Penal Nº 196/2021, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 514/2020 de 13 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

-PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

Correo electrónico:

Equipo/usuario: TES

Modelo: 213100

N.I.G.: 19257 41 2 2011 0100976

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000514 /2020-P

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000219 /2018

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Miguel

Procurador/a: D/Dª RAFAEL ALVIR ALVARO

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER CRESPO RODRIGO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Marí Juana , LABORATORIOS KAPYDERM S.L.

Procurador/a: D/Dª , RAFAEL ALVIR ALVARO , SONIA LAZARO HERRANZ

Abogado/a: D/Dª , MARIA CRUZ GARCIA PEREZ ,

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 196/21

En Guadalajara, a trece de septiembre de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 219/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo 514/20, en los que aparece como parte apelante Miguel, representado por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Alvir Álvaro, y dirigido por la Letrada Dª María Cruz García Pérez, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y la entidad LABORATORIOS KAPYDERM SL, representada por la Procuradora Dª Sonia Lázaro Herranz y asistida por el Letrado D. Juan Fernández Ramos, sobre apropiación indebida, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, salvo en lo referente a que el Ministerio Fiscal formuló acusación, ya que, como se indica en el primer motivo del recurso de apelación, la Sentencia incurre en un error en el antecedente de hecho segundo al hacer constar que el Ministerio Público formuló acusación cuando, en realidad, había formulado conclusiones provisionales interesando la absolución de los acusados.

Se trata de un simple error material que procede rectificar, sin que haya tenido mayores consecuencias, teniendo en cuenta, además, que en el segundo apartado de hechos probados, señala que la única parte acusadora es la acusación particular.

SEGUNDO. En fecha 17/01/2020, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'PRIMERO.- a) Laboratorios Kapyderm S.L. (LKD) es una mercantil dedicada a la venta y comercialización de artículos de peluquería, siendo su administrador y gerente D. Salvador.

b.-En fecha 1-11-2004 Laboratorios Kapyderm S.L. contrata a la acusada Marí Juana, mayor de edad y sin antecedentes penales como jefe de administración de la oficina que la empresa tenía en Sigüenza (Guadalajara) y en la que prestaban servicios la citada acusada, Angelica, Antonia y el acusado Miguel; prestando este último servicios como comercial.

c.- Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba servicios como comercial para la empresa con vinculación a la misma mediante un contrato laboral. Si bien, en mayo de 2008, sin conocimiento ni consentimiento por parte de LKD, causa alta en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, pasando a partir de este momento facturas a la empresa en pago de los servicios prestados.

d.-El acusado disponía para el ejercicio de su actividad de una tarjeta Visa de la empresa con numeración ' NUM000', cuya finalidad era facilitar la operatividad de los agentes comerciales y realizar pagos de restaurantes, estaciones de servicio y hoteles. El uso dela tarjeta era exclusivamente con la obligación del trabajador de entrega de los justificantes de los pagos.

e.-En el periodo en que el acusado permaneció prestando servicios para LKD usó la mencionada tarjeta en beneficio propio, bien realizando disposiciones en efectivo no autorizadas por el gerente de la mercantil, bien realizando diferentes gastos en el periodo de 1 de noviembre a 21 de diciembre de 2008 en que ya no prestaban servicios para la mercantil, todo ello por importe de 8.975,55 euros que incorporó a su patrimonio.

En concreto realizó, por importe total de 8.975,85 euros los siguientes gastos y disposiciones en efectivo:

-2.480 euros correspondientes a disposiciones en efectivo no autorizadas en el periodo de diciembre de 2007 a abril de 2008.

-340 euros correspondientes a disposiciones en efectivo en el periodo de 1 a 20 de mayo de 2008

-570 euros correspondientes a disposiciones en efectivo en el periodo de 22 de mayo de 21 de junio de 2008.

-400 euros correspondientes a disposiciones en efectivo en el periodo de 22 de junio a 21 de julio.

-890 euros correspondientes a disposiciones en efectivo en el periodo de 22 de julio a 21 de agosto de 2008.

-960 euros correspondientes a disposiciones en efectivo en el periodo de 22 de agosto a 21 de septiembre de 2008.

-350 euros correspondientes a disposiciones en efectivo correspondientes a disposiciones en efectivo en el periodo de 22 de septiembre a 21 de octubre de 2008.

-650 euros correspondientes a disposiciones en efectivo en el periodo de 22 de octubre a 31 de octubre de 2008.

-1.665,85 euros por los gastos indebidos realizados en el periodo de 1 de noviembre a 21 de noviembre de 2008 y

-670 euros por los gastos indebidos realizados en el periodo de 22 de noviembre a 21 de diciembre de 2008.

SEGUNDO. Las presentes actuaciones se iniciaron por querella presentada en fecha 24 de junio de 2011 por Laboratorios Kapyderm S.L. frente a Miguel y Marí Juana, por los delitos de apropiación indebida (cometidos en el periodo de diciembre de 2007 a diciembre de 2008) y falsedad documental (delito que se habría cometido el 30 de abril de 2008, y, tras la tramitación correspondiente se formuló escrito de conclusiones provisionales por la acusación particular considerando a los acusados autores de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal y un delito de falsedad documental de los artículos 390.1.2º y 3º y 392 del Código Penal. En el acto de juicio oral, LKD S.L., única parte acusadora, ha retirado la acusación respecto a Marí Juana.'

Y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO Miguel como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 12 meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Laboratorios Kapyderm S.L. en la cantidad de 8.975,85 euro, más intereses del artículo 576 de la LEC. Se imponen al acusado la mitad de las costas del procedimiento que incluirán las de la acusación particular.

ABSUELVO AL ACUSADO Miguel del delito de falsedad documental de que venían siendo acusado, declarando de oficio la mitad restante de las costas.

ABSUELVO A LA ACUSADA Marí Juana de los delitos de falsedad documental y apropiación indebida de que venían siendo acusado, declarando de oficio las costas.'.

TERCERO.Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Miguel, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.

CUARTO.En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

I.-Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, dándose aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. La sentencia condena a Miguel como autor de un delito de apropiación indebida al haber sacado en efectivo dinero con la tarjeta visa de empresa que le fue entregada como trabajador de la entidad Laboratorios Kapyderm SL para facilitar su operatividad como comercial, destinándolo a usos propios y no de la empresa desde diciembre de 2007 hasta diciembre de 2008, incluso con posterioridad a haber cesado su relación laboral, por importe total de 8975,55 euros.

Contra dicha resolución se alza el condenado alegando, en resumen, prescripción del delito por el que se le condena; vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución por no haber prueba de cargo sobre los elementos del delito de apropiación indebida continuada por el que se le condena; error en la valoración de la prueba documental, testifical y las declaraciones de los implicados, que lleva a una indebida aplicación del art 253 del CP, en relación con el art. 74 del mismo texto legal, y del art. 116 del CP, en cuanto le condena a indemnizar a la entidad denunciante; y subsidiariamente error al valorar la atenuante de dilaciones indebidas, que debe ser considerada como eximente, o en su caso, como atenuante muy cualificada, debiendo rebajar en dos grados la pena a imponer.

SEGUNDO.Motivo del recurso de apelación: prescripción del delito de apropiación indebida por el que se condena.

La sentencia desestima la prescripción del delito de apropiación indebida pues, siendo un delito continuado, no ha transcurrido el plazo de 3 años establecido en el art. 131 del CP vigente en el momento de los hechos desde la última disposición, realizada el 30 de noviembre de 2008, hasta el auto que acordó dirigir el procedimiento contra el acusado, dictado el 19 de noviembre de 2011.

El recurrente se alza contra dicho pronunciamiento alegando que el delito ha prescrito pues desde que se produjo la finalización de la relación laboral entre el acusado y la entidad Laboratorios Kapyderm S.L, en el mes de octubre de 2008, hasta el día que se le tomó declaración como imputado el 18 de noviembre de 2011, transcurrió el plazo de prescripción de los tres años establecido en el art. 131 del CP.

(i).Alegada la existencia de prescripción en fase de instrucción, es reiterada y constante la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual el instituto de la prescripción en dicha fase actúa sobre las penas básicas en abstracto, sin que las circunstancias susceptibles de agravarlas alteren los presupuestos generales establecidos en cuanto al cómputo de plazo ( STS 9-10-2002 y 28-10-2004, entre otras), salvo acreditación cumplida de concurrencia de tales subtipos agravados.

En cualquier caso, para los delitos continuados, dado el recorrido de la pena que permite el art. 74.1 CP, deberá de tenerse en cuenta la pena en abstracto máxima posible a los efectos de la prescripción, aunque aparezca como potestativo, de acuerdo con la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo recogida en los Plenos no Jurisdiccionales de 29 de Abril de 1997 y de 16 de Diciembre de 2008.

En el presente supuesto, los hechos denunciados y por los que ha sido condenado el recurrente, constituyen un delito continuado de apropiación indebida. En consecuencia, atendiendo a que el delito de apropiación indebida conlleva una pena entre 6 meses y 3 años, al ser continuado y ponerse en relación con el art. 74.1, puede ser sancionado hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, lo que pudiera conllevar, en la fecha de los hechos (al igual que en la actualidad) una pena de hasta 4 años, por lo que el plazo de prescripción sería de cinco años, de conformidad con el art. 131 del CP vigente en el momento de los hechos.

En consecuencia, en aplicación del art. 131 del CP vigente a la fecha de los hechos, estaríamos ante un delito que prescribiría a los cinco años, y no a los tres.

(ii).Para el computo del plazo, cuestión discutida en el recurso, hay que recordar que el art. 132 CP señala que: '1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.'

Siendo así, en el delito continuado, como en todos los delitos con tracto sucesivo, la prescripción se inicia a partir del día en que se cometió la última infracción, con lo que el art. 132.1 CP acoge un criterio jurisprudencial consolidado a lo largo de múltiples sentencias ( SSTS 1620/97, de 30-12; 2520/98, de 9-12; 797/99, de 20-5; 1590/2003, de 22-4-2004; 217/2004, de 18-2; 743/2005, de 15-6; 309/2006, de 16-3; 1025/2007, de 21-11; 570/2008, de 30-9; 137/2016, de 24-2).

En el presente supuesto, las extracciones de dinero que se denuncian fueron realizadas de forma continuada entre diciembre de 2007 hasta el 21 de diciembre de 2008, siendo esta la fecha de la última, por lo que será el día a quo para el computo del plazo de prescripción. Los hechos determinantes del delito de apropiación indebida son las extracciones de dinero, no la extinción de la relación laboral existente entre las partes, como pretende la parte recurrente, más cuando se denuncian extracciones realizadas tras la finalización de dicha relación laboral.

(iii).En cuanto al día que debe ser considerado como interruptivo de la prescripción, conforme a la que era la doctrina constitucional en aquella fecha, después reflejada en la redacción que la Ley Orgánica 5/2010 dio al artículo 132 del Código Penal, la interrupción del cómputo de la prescripción exige de una resolución judicial que atribuya la participación en los hechos a una persona determinada, lo que acontece con el auto de 19 de noviembre de 2011, en el que se acuerda ya citar al recurrente como investigado.

En consecuencia, desde el 21 de diciembre de 2008 hasta el 19 de noviembre de 2011, no solo no ha transcurrido el plazo de prescripción de cinco años, sino que tampoco hubiera transcurrido el de tres que fija la sentencia y la parte recurrente.

Los marcos temporales y plazos escogidos por el recurrente lo hacen en su beneficio personal al margen de las consideraciones jurídicas expuestas. Por ello el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.Motivo del recurso de apelación: infracción del derecho de presunción de inocencia.

La parte recurrente alega, que se ha infringido el principio de presunción de inocencia al no haber prueba de cargo para condenarle por un delito de apropiación indebida, estando ante versiones contradictorias de las partes, no resultando creíble las declaraciones del gerente y ,,de los testigos pues siguen trabajando para la empresa, solicitando su absolución.

(i).Previo al examen del motivo debe señalarse, como tiene declarado esta misma Audiencia Provincial en su Sentencia de fecha 2 de julio de 2014 'Es menester recordar que el principio constitucional de presunción de inocencia opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SSTC 28-9-1998 , 16-6-1998 , 11-3-1996 ; SSTS 8-4-1999 , 29-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , entre otras); de modo que, como apunta el ATS 19-5-2000 , con cita de reiterada Jurisprudencia, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al art. 741LECrim, está en condiciones, por la inmediación ínsita en el plenario, de valorarla; de forma y manera que la presunción de inocencia, conforme recoge la STS 26-12-2000 , alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se ha reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales'.

(ii). Pues bien, desde esta perspectiva, se ha de tener presente que el relato de hechos declarado probado, la juez a quo lo tiene por acreditado, fundamentalmente, por la valoración de las declaraciones de los implicados realizadas en el acto de juicio oral, la de los testigos y en la prueba documental. En consecuencia, habiendo actividad probatoria, no hay infracción del principio de presunción de inocencia, debiendo entender, a la vista de las alegaciones realizadas en el recurso, que, en definitiva lo que se pretende por el recurrente es que este Tribunal determine si la prueba de cargo que ha valorado el juez de instancia es o no suficiente para sustentar un pronunciamiento de condena, lo que será objeto de análisis en el siguiente fundamento jurídico.

El motivo pues se desestima.

CUARTO.Motivo del recurso de apelación: error en la valoración de la prueba.

(i).Debemos partir de que la sentencia recurrida califica los hechos como un delito continuado de apropiación indebida del art. 253.1 del CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015, (antes art. 252), al tener por probado que el acusado sacó, desde diciembre de 2007 hasta diciembre de 2008, dinero en efectivo con la tarjeta visa de empresa que le fue entregada como trabajador de la entidad Laboratorios Kapyderm SL para facilitar su operatividad como comercial para realizar pagos, sin estar autorizado y destinando el dinero así obtenido para usos propios y no de la empresa, por importe total de 8975,55 euros.

El delito por el que se condena de apropiación indebida, en su configuración legal al momento de los hechos, - art. 252 CP-, igual que en la actualidad el art 253.1, precisaba en relación al autor, que en perjuicio de otro, se apropiare o distrajere dinero que hubiera recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, o negar haberlo recibido. Siguiendo lo recogido en SSTS 915/2005, 11 de julio; y 585/2018, 23 de noviembre, requiere como elementos del tipo objetivo a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración, o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) la ejecución por el autor de un acto de disposición sobre el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, d) como elemento del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

(ii).Sentada la premisa anterior, en el desarrollo del recurso, en sus puntos tercero, cuarto y sexto, estrechamente relacionados entre sí, por lo que se analizaran conjuntamente, se alega error en la valoración de las declaraciones de los implicados y de la prueba documental y testifical, que lleva a una indebida aplicación del art 253 del CP, en relación con el art. 74 del mismo texto legal, y del art. 116 del CP, en cuanto se le condena por un delito continuado de apropiación indebida y a abonar una indemnización a favor de la entidad denunciante, sin que los hechos constituyan ilícito penal.

En cuanto al error en la valoración de la prueba alegado, debe señalarse que la sentencia se basa para el dictado de la sentencia condenatoria fundamentalmente en las declaraciones realizadas en el acto de la vista por el gerente de la empresa, Salvador, por los testigos, así como en la prueba documental, sin que tenga por acreditada la versión exculpatoria del acusado que niega que se apropiara de dinero.

Sucede que este Tribunal de apelación no tiene entre sus cometidos el de optar entre el relato fáctico que contiene la sentencia de instancia y el propuesto por el recurrente a partir de una edulcorada versión de los acontecimientos. Menos aún el de elaborar otra narración de los mismos sobre la base de confrontar los interesados argumentos expuestos en el recurso con los consignados en los fundamentos jurídicos de aquella resolución. De hecho, los Jueces ad quem estamos desprovistos de las innumerables ventajas de la inmediación que solo aprovechan al Juez a quo y que le permiten un contacto directo con los medios de prueba en un escenario óptimo para la adecuada valoración de la misma y correlativa extracción de conclusiones, especialmente cuando hablamos de pruebas de carácter personal. Nuestra tarea se circunscribe, pues, a comprobar que el proceso de apreciación y valoración de la prueba haya discurrido por los cauces de la sensatez, el sentido común, el razonamiento lógico, el conocimiento científico y las máximas de experiencia, ayuno, por tanto, de todo capricho o arbitrariedad hermenéuticos.

(iii).Entrando en el análisis de la valoración de la prueba en relación con la concurrencia de los diferentes elementos del delito de apropiación indebida, debe adelantarse que la Sala no observa vicio alguno ni error judicial en el caso presente, siendo de todo punto razonables las conclusiones de autoría a que llega la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de instancia contrastando las pruebas de cargo y de descargo practicadas, las cuales han sido constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y racionalmente valoradas.

- Así, en relación con el primero de los requisitos necesarios para que concurra el delito de apropiación indebida, en cuando al título por el que se otorga al acusado la titularidad de la tarjeta Visa a cargo de la cuenta de la empresa Laboratorios Kapyderm S.L, queda acreditado, por la relación laboral existente entre él y la entidad. No existe discusión sobre la contratación como trabajador por cuenta ajena del acusado y la dedicación profesional de este a la empresa. No se cuestiona por el recurrente que Laboratorios Kapyderm S.L. (LKD), mercantil dedicada a la venta y comercialización de artículos de peluquería, siendo su administrador y gerente D. Salvador, le contrató como trabajador por cuenta ajena, con funciones de comercial, desde noviembre del año 2004, estando ya su mujer Marí Juana contratada como jefa de administración de la oficina que la empresa tenía en Sigüenza (Guadalajara) desde el 1-11-2004. Los términos del contrato, que por la parte recurrente se dice han sido interpretados erróneamente, son claros, sin que los gastos de representación tuvieran el concepto de retribución, como se pretende, y, en consecuencia, tuvieran que ser liquidados mensualmente.

Igualmente resulta acreditado por la prueba documental y por el reconocimiento de las partes, que la relación laboral por cuenta ajena terminó el 31 de abril de 2008, aunque siguió trabajando para la empresa pues en mayo causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, pasando a partir de ese momento a facturar a la empresa en pago de los servicios prestados hasta el 30 de septiembre de 2008. En dicha fecha comunicó su cese.

Durante el tiempo que prestó sus servicios resulta acreditado y así se reconoce, que le fue entregada, como al resto de comerciales, para el ejercicio de su actividad, una tarjeta Visa de la empresa con numeración ' NUM000', a su nombre y con cargo a una cuenta de la mercantil cuya finalidad era facilitar la operatividad como agente comercial y realizar pagos en restaurantes, estaciones de servicio y hoteles que precisase en el desempeño de su trabajo. Tenemos, pues, una tarjeta visa de empresa entregada al acusado y vinculada a la entidad denunciante que no estaba incluida como retribución.

En cuanto a las indicaciones que recibieron respecto al uso de la misma, el gerente señala que era exclusivamente para hacer pagos con las mismas de esos gastos de representación de la empresa, con la obligación del trabajador de entregar los justificantes de los pagos a las administrativas, Marí Juana y Antonia, quienes los comprobaban y los remitían periódicamente a la central de Málaga, teniendo expresamente prohibido sacar dinero en efectivo, salvo ocasiones puntuales y debidamente justificado el destino del mismo. Ello es ratificado por Ángel, jefe de ventas de la mercantil, que también disponía de otra tarjeta.

Por el recurrente, por el contrario, se alega que fue autorizado expresamente por el gerente para sacar dinero con la tarjeta para pagar a otros comerciales, incluso al gestor, lo que fue negado por el gerente y el otro comercial, sin que haya sido corroborada la versión del Sr. Miguel con ninguna prueba de descargo, como bien pudiera haber sido los justificantes de los pagos que se dicen realizados o la propia declaración del gestor. El acusado tenía prueba de descargo a su disposición, pero no la ha aportado a las presentes actuaciones, por lo que no se puede tener por acreditado que el acusado tuviera el consentimiento de la empresa para hacer extracciones en efectivo de la cuenta de la empresa usando la tarjeta visa de la empresa.

Y, ello en base a lo establecido por la STS de 4-7-2006, que señala ' Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otras pruebas relevantes de cargo que, por si mismas, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.002 'es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'.

- En relación con el segundo de los requisitos, también queda acreditado con la prueba documental aportada a las actuaciones, referida al extracto de la cuenta bancaria de titularidad de la empresa asociada a la tarjeta visa a nombre del acusado, así como con las manifestaciones del propio acusado y del gerente que el acusado extrajo dinero en efectivo de la cuenta bancaria de titularidad de la empresa utilizando para ello la tarjeta visa de la empresa desde el mes de diciembre de 2007.

Como se ha indicado, no ha quedado acreditado que el acusado estuviera autorizado para realizar extracciones de dinero de la empresa en efectivo, y por mucho que se diga por el recurrente, no consta que formase parte de su retribución, por lo que ninguna liquidación debía hacerse; y tampoco ha quedado acreditado que el dinero fuera para realizar pagos de la empresa o reembolsos de adelantos realizados con sus propios fondos económicos. Por ello, las extracciones en efectivo realizadas desde diciembre de 2007, las efectuó el acusado excediéndose de sus funciones como comercial. El acusado sacaba dinero de la cuenta bancaria de la empresa sin autorización; no se justifica el destino de esas extracciones en efectivo y no se sometió a ningún control, por lo que debemos concluir, como hace la sentencia, que las extracciones y su percepción dineraria por el Sr. Miguel se hizo, no solo contrariando lo dispuesto por la empresa y el gerente que le proporcionó la tarjeta, sino que no las aplicó al abono de gastos de la empresa o para actividades relacionadas con la misma, sino para usos propios, por lo que no tuvieron ninguna utilidad para la empresa

Por otra parte, es cierto que por el mismo se niega que utilizara la tarjeta visa de la empresa para pagar determinados gastos con posterioridad al cese de su relación laboral con la entidad, en octubre, noviembre y diciembre de 2008, alegando que entregó la misma a las administrativas, al terminar su relación laboral, junto con las llaves del vehículo y demás efectos de la empresa. Pero, resulta acreditado, como acertadamente recoge la sentencia, de las pruebas realizadas en el acto del juicio, que dicha tarjeta no fue entregada pues no consta ningún recibo ni justificante de dicha entrega ni ha sido corroborada con ninguna de las dos administrativas que trabajaban en la oficina en ese momento, y que han declarado como testigo; al contrario, la testigo Antonia, que hacía en ese momento de jefa de administración dado que Marí Juana estaba de baja médica, niega que le entregara la tarjeta de empresa. Y, resultando acreditado que durante los meses de octubre, noviembre y diciembre, tras haber cesado en su relación laboral, se hicieron cargos en la misma, y siendo el Sr. Miguel el único que podía utilizarla como medio de pago y para sacar dinero pues no consta que nadie más tuviera las claves para ello, y que no entregó la misma, resulta probado que fue él quien la utilizó con posterioridad al cese de su relación, para abonar gastos, que evidentemente no eran de la empresa. No se puede imputar negligencia al gerente por no cancelarla tras su cese, aunque no se hubiera devuelto, a diferencia de lo que se dice en el recurso, pues ya no había razón para ser usada, salvo ilícitamente. En consecuencia, igualmente resulta acreditado que realizó disposiciones no autorizadas de la empresa.

No se puede dudar de la credibilidad de la declaración del gerente en relación con estas extracciones por el hecho de que se siguiera un sistema de doble control de la contabilidad y se tardara meses en detectar las irregularidades en las disposiciones realizadas por el acusado, pues, como señalan los testigos, las irregularidades empezaron a detectarse antes de octubre de 2008, reclamando los justificantes al acusado y a la jefa de administración, que era su esposa, la Sra. Marí Juana, procediéndose la misma a darse de baja laboral en verano, habiendo sido despedida meses después, al final de año, tras haber realizado una inspección en la oficina como consecuencia de esas irregularidades, llegando a cerrar la oficina en enero de 2009. El hecho de que no se pusiera la querella hasta el 2011 no implica que las irregularidades no se hubieran detectado, a diferencia de lo que se indica en el recurso.

- Igualmente, se considera probado el tercer requisito, el perjuicio económico ocasionado por la empresa al realizar tales disposiciones de dinero de una cuenta bancaria de su titularidad, dado que en modo alguno queda probado que los cargos, a los que nos venimos refiriendo, efectuados en dicha cuenta, hubiesen sido destinados, ni tan siquiera parcialmente, para atender a fines o en beneficio de la empresa. La prueba de cargo practicada permite afirmar que tales cargos fueron en beneficio personal del acusado, como se ha indicado.

En consecuencia, se confirma que nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida en lo que se refiere al acusado, habiendo sido adecuadamente aplicado el art. 253.1 del CP, por lo que no hay error en la valoración de la prueba realizada por la juez a quo, debiendo mantener su condena, con la correspondiente responsabilidad civil del art. 116 del CC. El recurrente manifiesta discrepancia con el resultado probatorio y, para tratar de modificarlo, se pretende otorgar más valor a las declaraciones que le benefician -singularmente a la suya propia- que a las que le perjudican. Por tanto, se está en el caso de desestimar el motivo.

QUINTO.Motivo del recurso de apelación: con carácter subsidiario, se alega, la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La sentencia estima que concurre la atenuante cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, y en consecuencia, rebaja la pena en un grado.

El recurrente impugna dicho pronunciamiento alegando que procede apreciar las dilaciones indebidas como eximente completa dado que los hechos ocurrieron en el año 2008 y la sentencia ha sido dictada en el año 2020, por lo que procedería el dictado de una sentencia absolutoria; con carácter subsidiario, señala que debería ser apreciada como atenuante muy cualificada, con la consiguiente reducción de la pena en dos grados.

(i).Debe comenzarse diciendo que las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal son números tasados pues son las que expresamente se recogen en el art. 20 del CP, sin que puedan ser aplicadas por analogía, como se pretende por la parte recurrente, por lo que su primera pretensión debe ser desestimada, sin que se precise ninguna otra argumentación.

Aún más, en el momento de la comisión de los hechos, el propio Código Penal no recogía la atenuante de dilaciones indebidas, acudiéndose, conforme a la Jurisprudencia, a la atenuante analógica establecida en el art 21.7.

(ii).Sentado lo anterior, debe destacarse que la sentencia ya aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pues si lo hubiera hecho como simple en ningún caso hubiera procedido la rebaja de la penalidad en un grado, como hace, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.2 del CP.

En consecuencia, lo que se cuestiona por la parte recurrente es que se haya optado por rebajar la penalidad solo en un grado y no en dos, en el momento de individualizar la pena.

Al respecto merece reproducirse el extracto de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 634/2016 de 14 julio, sobre los criterios para la muy excepcional rebaja en dos grados en caso de atenuante muy cualificada de dilaciones: '2. Esta Sala ha entendido en general que, en caso de atenuantes muy cualificadas, la degradación de la pena en un grado resulta obligatoria, mientras la reducción en dos grados es una facultad que se reconoce al Tribunal en atención a las circunstancias del caso...

Cuando se trata de la atenuación por la existencia de dilaciones indebidas, la jurisprudencia ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, que se considera debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten, en atención a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes. Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

En cualquier caso, tan extraordinaria atenuación solo es procedente en casos en los que concurran circunstancias muy excepcionales. Así se desprende de algunas sentencias en las que esta Sala ha admitido la reducción de la pena procedente en dos grados ( STS 1224/2009 (RJ 2010, 2023), hechos muy simples con duración de más de ocho años; STS nº 238/2010 , doce años en total con una paralización de casi cinco años).'

Atendiendo a lo anterior y pese a la importante demora que ha arrastrado la causa, 9 años, sin que debe computarse el tiempo que se tardó en denuncia, como se pretende por la parte recurrente, no debe olvidarse que la paralización más importante se produce como consecuencia de la prueba pericial caligráfica a realizar, por lo que no se considera que concurran circunstancias tan excepcionales como para rebajar la pena en dos grados, como pretende el recurrente.

Sentado lo anterior, atendiendo a las normas de aplicación de la pena, tenemos que nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida, al que el Código penal sanciona con una pena de 6 meses a 3 años, y que por aplicación del art. 74.1 del CP, la pena a imponer sería en su mitad superior, es decir, entre 1 año y 9 meses a 3 años. Ahora bien, si se rebaja en un grado dicha pena, por aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21.6 en relación con el art. 66.1.2, la pena a imponer estaría entre 10 meses y 15 días y 21 meses. En consecuencia, la pena impuesta por la juez a quo se encuentra dentro de dicho margen, por lo que debe ser confirmada.

Por ello el motivo del recurso debe ser desestimado.

SEXTO.Costas procesales. Al desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la resolución recurrida, se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Alvir Álvaro, en nombre y representación de Miguel, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Guadalajara, de fecha 17 de enero de 2020, confirmando íntegramente la resolución impugnada, con imposición de las costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.