Sentencia Penal Nº 197/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 96/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 96/2013

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 3 SABADELL

Procedimiento Abreviado núm. 967/2012

SENTENCIA NÚM. 197/2014

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Mª del Mar Méndez González

Mª Isabel Cámara Martínez

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente Procedimiento Abreviado núm. 96/2013, Diligencias Previas núm. 967/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell, seguida por delito de estafa y apropiación indebida, contra Adelaida , nacionalizada en España, con DNI nº NUM000 , nacida en Barcelona el día NUM001 /60, hija de Roman y de Esmeralda y con domicilio en Palau Solita i Plegamans , CALLE000 , NUM002 .

Han sido partes la acusada Adelaida , representada por el Procurador Andrés Carretero Pérez y defendida por el Letrado Jordi Martí Claveria, la acusación particular Humberto , representado por la Procuradora Guadalupe Cañola Vázquez y asistido por el Letrado Ignasi Martínez Rivas y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Mª del Mar Méndez González.

Barcelona, treinta de abril de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell dispuso tramitar las Diligencias Previas nº 96772012 y decretó la apertura del Juicio Oral por un presunto DELITO DE ESTAFA y/o APROPIACIÓN INDEBIDA contra Adelaida y, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sección su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del art 252, en relación con el art 249, ambos del Código Penal del que es autora la acusada, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de PRISIÓN de UN AÑO y SEIS MESES, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y costas. Subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el art 254 del Código Penal del que es autora la acusada, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de de SEIS MESES de multa con una cuota diaria de DOCE euros, así como el pago de las costas procesales, según el art 123 del Código penal .

TERCERO.-La Acusación particular en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE ESTAFA del art 248, en relación con los arts 250.1.6 º y 22.3, todos ellos del Código Penal del que es autora la acusada y, así mismo la mercantil 'LA LLAR DE PALAU HABITATGE, SL', sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para la acusada Sra Adelaida la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, así como la devolución del dinero apropiado más los intereses legales desde el momento del hecho delictivo, multa de DOCE MESES, con una cuota diaria de VEINTE EUROS, con responsabilidad subsidiria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y para la Sociedad Mercantil 'LA LLAR DE PALAU HABITATGE, SL' solicitó la responsabilidad penal prevista en el art 251 bis del Código Penal , consistente en multa del TRIPLO de la cantidad defraudada, debiendo imponerse a Adelaida y a la MERCANTIL 'LA LLAR DE PALAU HABITATGE, SL' las costas procesales y especialmente las dimanantes de la acusación particular.

CUARTO.-Por su parte la defensa de Adelaida elevó a definitivas sus conclusiones proviisonales, interesando la absolución de la acusada.

Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Se declara probado que la acusada, Adelaida , con NIF NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió el día 20 de febrero de 2012, en la cuenta con nº NUM003 , de la que era titular junto con su marido Humberto , del que se hallaba separada desde hacía años, una transferencia bancaria por importe de 25.957,75 euros, remitida por la entidad de seguros AVIVA VIDA Y PENSIONES, SA, para el Sr Humberto por rescate del Plan de Pensiones del mismo.

Adelaida , dispuso en beneficio propio, de gran parte de dicha cantidad, efectuando una transferencia en fecha 27 de febrero de 2012, por importe de 25.900 euros desde la referida cuenta a la cuenta bancaria con nº 2107-03303-98- 3757245120, cuyo titular es la Mercantil 'LA LLAR DE PALAU HABITATGE, SL', de la cual la Administradora única es la propia acusada, Adelaida .

Humberto reclama por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados con base a la prueba practicada en el acto del Juicio oral, con arreglo a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, valorados conforme dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el artículo 254, en relación con el artículo 249 , ambos del Código Penal y no son constitutivos de un delito de ESTAFA del art 248 en relación con los arts 250.1.6 º y 22.3, todos ellos del Código Penal ni de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del art 252, en relación con el art 249, ambos del Código Penal .

En efecto, el delito de estafa, por el que sostuvo la acusación la acusación particular tiene como requisito imprescindible el engaño, mientras que la apropiación indebida se define a través de lo que podríamos definir como abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de concurrir.

SEGUNDO.-Es autora del delito descrito en el anterior fundamento jurídico, conforme al artículo 28 del Código Penal , la acusada, Adelaida , por haber ejecutado los hechos constitutivos de dicha infracción penal: el delito tipificado en el artículo 254, conforme al cual 'Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros'.

No cabe plantearse la responsabilidad penal de la mercantil 'LA LLAR DE PALAU HABITATGE, SL', contra la que dirigió a acusación en su escrito de conclusiones provisionales la acusación particular ya que, el Auto de Apertura del juicio Oral dictado por el juzgado de instrucción núm 5 de Sabadell no recogió la apertura del juicio contra la referida Mercantil, sin que por la acusación particular se plantease cuestión alguna al respecto en el Plenario.

Planteada la cuestión en los términos expuestos en el último párrafo del anterior Fundamento jurídico, lo primero que corresponde indicar es que la acusada Sra Adelaida manifestó en el acto del juicio que había llegado a un acuerdo verbal con el Sr Humberto para transferir la cantidad que había recibido su ex marido tras cancelar un plan de pensiones del que era el único titular, a la cuenta de la que era titular la mercantil de referencia, al objeto de aplicar dicho importe al pago del préstamo hipotecario suscrito por el Sr Humberto y sus hijos, por importe de casi 150.000 euros y que gravaba un inmueble del que era propiedad la Mercantil, inmueble que ya ha sido objeto de subasta, según la acusada. Pues bien, tal extremo no resultó acreditado en el Plenario y la Sra Adelaida reconoció haber dispuesto del dinero (si bien no se acreditó la disposición en los términos referidos). También reconoció que el ingreso por importe de 25.957,75 euros en la cuenta que compartía con su ex marido, únicamente para ingresar el importe de algunos pagos, no era habitual, ingresándose mensualmente pequeñas cantidades para atender las referidas obligaciones, no superiores a 400 euros. A tal reconocimiento de la extravagancia de la transferencia por tan elevado importe (máxime cuando el Sr Humberto había instado en un Juzgado de Sabadell un pleito contra la acusada, reclamándole 150.000 €), se tiene que sumar en contra de la Sra Adelaida que el extracto de la cuenta de la MERCANTIL 'LA LLAR DE PALAU HABITATGE, SL', cuya apoderada y Administradora única es ella misma, (folio 63) resulta esclarecedor, ya que de dicha cuenta, tras recibirse el importe de 25.900 euros indebidamente transferido, la acusada fue haciendo disposiciones por importes de 536,63, 612,66, 3000,00, 581,60, 3000,00 y 10.000,00 euros, etc, lo cual desvirtúa las manifestaciones de la acusada, al acreditarse que no se dio al importe procedente del plan de pensiones del Sr Humberto el destino alegado por la Sra Adelaida .

Esa conducta permite deducir (desvirtuando el acuerdo con el perjudicado alegado y no acreditado), que la acusada ni se molestó en averiguar la procedencia de ese dinero que de forma atípica llegó a una cuenta de la que era cotitular, en la que se venían efectuando ingresos no superiores a 400 € mensuales, sino que rápidamente dispuso de una gran parte de ese dinero. En consecuencia, puede darse por acreditado que concurrió en la Sra Adelaida un pleno conocimiento de la anomalía que suponía dicho ingreso por un importe exagerado para lo que era habitual en la cuenta y dispuso de la cantidad percibida por esta errónea vía sin efectuar el menor intento de conocer su fuente y sin asegurarse de que fuera ella y no su ex marido la destinataria.

Esta conducta habría resultado atípica antes de la introducción de la redacción vigente del artículo 254 del Código Penal , pero en la actualidad es susceptible de sanción penal, en la medida en que la conducta típica se configura sobre la negativa de la recepción o, aceptada ésta, de la devolución de lo recibido, sin que la aparición del dolo típico se pueda referir a momentos previos al recibimiento de la cosa sino a los posteriores, en los que la actitud de quien la percibe permite definir el concurso del requisito de tipicidad que el recurso pretende ausente.

La jurisprudencia señala que no es posible traspasar el dolo a quien incurrió en el error en su manera de proceder o en el mal cumplimiento de sus obligaciones, sino que se centra en la voluntad del sujeto de enriquecerse con el uso o el apoderamiento simple de lo indebidamente recibido, de tal forma que el eje de esta conducta se articula sobre el ingreso de lo indebido y su consumación se difiere al momento de la ilegítima negativa a la devolución, poniéndose de manifiesto esa voluntad culpable en la coincidencia entre el ingreso y el gasto o la ausencia de comprobación alguna sobre su origen ( SSTS de 7-05-2009, recurso número 2395/2007 ; de 16-07-2009, recurso número 1117/2008 ; y de 29-11-2012, recurso número 278/2012 ).

Como resumen de lo expuesto hasta ahora, el artículo 254 del Código Penal sanciona los casos en que, tras haberse recibido indebidamente por error del transmitente dinero o alguna cosa mueble, se niegue haberla recibido o, comprobado el error, no se proceda a su devolución. Este precepto contiene una figura doctrinalmente polémica al tener lugar una entrega por error, en que la confianza no es determinante y ni siquiera está presente, reforzando en mandato del artículo 1895 del Código Civil de restituir la cosa que por error ha sido indebidamente entregada, centrada más bien en la idea de evitar un enriquecimiento injusto que en la existencia de una relación basada en la confianza indebidamente generada puesta en la contraparte o en el apoderamiento simple. La sanción en la apropiación de lo entregado por error es así objeto de una tipificación explícita, que aparece con la actual redacción del art. 254 del Código Penal vigente.

El Tribunal Supremo parte de la estrecha relación de esta figura con el cuasicontrato, delimitándolas en función de la voluntad de apropiación, que se plasma en la negativa a devolver, resultando indiferente que el deudor advierta su error en un momento o en otro, e incluso que el pagador no llegara a advertir su error.

El delito se comete con independencia de que quien entrega por error llegue o no a percatarse de que efectuó indebidamente una transmisión, por lo que la existencia del delito no requiere de una reclamación de la devolución. El delito se consuma cuando, habiendo recibido un ingreso indebido y sabedor de que es erróneo, el agente decide apropiarse de la cuantía. La comprobación del error se ha de referir al sujeto activo del delito, el delito se consume cuando el sujeto se aprovecha dolosamente de lo indebidamente recibido, y por tanto, no lo devuelve por sí mismo. La acción típica es la apropiación, entendiendo por tal cuando con conocimiento del error, el sujeto activo no devuelve la cosa y se le apropia ( SSTS ya referidas y, además, de 29-01-2007, recurso número 1262/2006 ; de 29-04-2009, recurso número 466/2008 ; y de 5-07-2012, recurso número 5612/2012 ).

En consecuencia, tenemos que dar por presentes la totalidad de los requisitos objetivos y subjetivos que integran el tipo previsto y penado en el art 254 del código penal en la conducta de la Sra Adelaida , ya que se apropió de los 25.900 euros procedentes del plan de pensiones de su ex marido y no los devolvió, sin poder acreditar la acusada la autorización del Sr Humberto que alega. Es más, de la prueba practicada se desprenden indicios más que suficientes de que tal autorización no existió, resultando, a mayor abundamiento, absurdo que el perjudicado hubiera instado frente a la acusada una reclamación por importe de 150.000 euros y, paralelamente, accediese a que se entregase el importe del plan de pensiones que se vio obligado a cancelar a la Sra Adelaida .

Así las cosas, al margen de las manifestaciones de descargo de la acusada, no acreditadas, lo cierto es que en el caso de autos se ha desplegado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de la misma en relación a la apropiación de la cantidad erróneamente recibida y no devuelta a su legítimo propietario.

TERCERO.-No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que se hayan probado en el Plenario igual que el hecho mismo, tal y como viene exigiendo nuestro Tribunal Supremo para su apreciación.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer, por aplicación de los artículos 254 y 249, en del Código Penal se entiende que, teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre perjudicado y defraudadora, así como los medios empleados, procede imponer a la acusada la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ euros, al hallarse esta cuota dentro del tramo mínimo jursiprudencialmente previsto cuando como en este supuesto se desconoce la capacidad económica de la acusada que se halla en edad hábil para desarrollar una actividad laboral y respecto d la cual no se ha acreditado situación de pobreza y realiza actividad económica a través de la Sociedad 'LA LLAR DE PLAU HABITATGE, SL' .

QUINTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 116 del Código Penal , todo responsable penalmente, lo es también civilmente. En este sentido, la acusada deberá indemnizar a Humberto en la cantidad de VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS EUROS (29.500,00€) más los intereses legales ex art 576 LEC que se determinen en ejecución de sentencia.

SEXTO.-Costas.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de costas a la condenada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Adelaida como autora de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, a la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ euros (MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS EN TOTAL), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y con imposición de las costas procesales, icluídas las de la acusación particular.

CONDENAMOS a Adelaida a que indemnice a a Humberto en la cantidad de VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS EUROS (29.500,00€) más los intereses legales ex art 576 LEC que se determinen en ejecución de sentencia.

ABSOLVEMOS A Adelaida del delito de ESTAFA que se le imputaba.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.