Sentencia Penal Nº 197/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 218/2016 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0015615

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 218/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

Procedimiento Abreviado 322/2014

Apelante: D./Dña. Bernardino y MICROEXPORT S.L., D./Dña. Fructuoso y D./Dña. Nemesio

Procurador D./Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO, Procurador D./Dña. LOURDES NURIA RODRIGUEZ FERNANDEZ y Procurador D./Dña. AMALIA RUIZ GARCIA

Letrado D./Dña. JUAN MARIA CORTES LAHUERTA, Letrado D./Dña. RAQUEL ALVAREZ PUYOL y Letrado D./Dña. PEDRO BARRACHINA BOLEA

Apelado: D./Dña. Ariadna , D./Dña. MINISTERIO FISCAL y D./Dña. ABOGADO DEL ESTADO

Procurador D./Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO

Letrado D./Dña. JUAN MARIA CORTES LAHUERTA

SENTENCIA Nº 197/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr. de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

D. Francisco José Goyena Salgado

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOen segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 322/2014 procedente del Juzgado nº 22 de lo Penal de Madrid seguido por un delitoCONTRA LA HACIENDA PUBLICAcontra los acusados Nemesio , Ariadna , MICROEXPORT S.L., Bernardino Y Fructuoso , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 1 de septiembre de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: 'PRIMERO-. Los acusados D°. Bernardino y Dª. Ariadna constituyeron el 9 de mayo de 2.000 la mercantil MICRO EXPORT, S.L. que se dio de alta en el epígrafe 615.4 del IAE para la realización de la actividad de importación y exportación de componentes informáticos.

La acusada Sra. Ariadna era Administradora de la sociedad y ambos acusados ejercían la efectiva gestión de la misma.

SEGUNDO-. La mercantil MICRO EXPORT, S.L. declaró en el IVA del ejercicio de 2.001, cuota soportada por la compra distintos efectos propios de su tráfico a las siguientes sociedades:

-NEG COMPONENTES, S.L. de la que era Administrador el lacusado D°. Bernabe .

-KRISTAL COMPUTER, S.L., de la que era Administrador el acusado D°. Gervasio .

-NOVAL WORK, S.L. de la que era Administradora la acusada D. Tamara

-CHOOSE AND BUY, S.L. de la que eran Administradores los acusados D°. Pedro y D°. Luis Pablo .

-PROMODATA HISPÁNICA, S.A. administrada por D°. Cesar , ya fallecido y no enjuiciado en la causa

-INDEXACIONES ELECTRÓNICAS, S.L. administrada por D°. Cesar

-MIFESAN ELECTRÓNICA, S.L., administrada por persona ¡no enjuiciada

Las compras de los referidos productos se documentaron mediante las facturas emitidas por las vendedoras y ¡aportadas por MICRO EXPORT, S.L. a Agencia Tributaria.

No resulta probado que las referidas compras no fueran reales y efectivamente realizadas en los términos documentados en las facturas emitidas.

TERCERO-. MICRO EXPORT, S.L. en relación con el IVA de 2.001, declaró ventas intracomunitarias, a las siguientes entidades con sede social en el Reino de los Países Bajos:

-Al acusado D°. Fructuoso , identificado ¡como operador intracomunitario con la denominación CHANGO IMPORT-EXPORT por importe de 1.726.958,87 euros.

-Al acusado D°. Nemesio , Administrador de hecho de la mercantil WORD TRADE CENTER, S.L. por importe de 888.553,05 euros.

-A INTERASIAN TECHNOLOGY, B.V., la identidad de cuyo Administrador no ha sido alegada, por importe de 1.518.762,16 euros.

De la misma forma declaró ventas intracomunitarias, a las siguientes entidades con sede social en la República de Portugal:

-MICROELVAS, L.D.A Administrada por persona no enjuiciada, por importe de 868.091,50 euros.

-FRALVI, L.D.A cuyo Administrador era el acusado D° Guadalupe por importe de 164.715 euros

Las ventas referidas se documentaron mediante las correspondientes facturas emitidas por MICRO EXPORT, S.L.

Amparándose en la normativa reguladora del IVA que prevé la exención del pago de dicho impuesto en las entregas intracomunitarias, MICRO EXPORT, S.L. emitió facturas sin ¡repercutir dicho impuesto y solicitó de la Hacienda Pública la devolución de la cuota del IVA soportado para la adquisición de los bienes objeto de las referidas operaciones (al tipo entonces vigente del 16%), que efectivamente obtuvo, a excepción del correspondiente al mes de diciembre que solicitó y no le fue abonado.

De esta forma obtuvo de la Hacienda Pública la devolución de IVA por importe de 745.167,65 euros y solicito devolución por importe de 29.526,51 euros que no le fue realizada.

No resulta que los bienes objeto de las referidas operaciones no fueran reales y existentes y que ¡efectivamente fueran transportados a las formales compradoras.

CUARTO-. Las referidas entregas intracomunitarias por parte de MICRO EXPORT, S.L. se realizaron con la exclusiva finalidad de lograr la devolución del IVA soportado, aprovechando la regulación del IVA en las entregas intracomunitarias y sin que el transporte intracomunitario de la mercancía revistiera una causa negocial real y efectiva, distinta de la obtención de la devolución de las cuotas referidas.

En efecto las destinatarias de las citadas entregas, Madrid CHANGO IMPORTEXPORT , WORD TRADE CENTER, S.L. INTERASIAN TECHNOLOGY, B.V. , MICROELVAS, L.D.A y FRALVI, L.D.A vendían de nuevo, de forma inmediata y aplicando un escaso margen comercial, los mismos bienes a las sociedades radicadas en España, PARTES INFORMÁTICAS, S.L., INFORMÁTICA ADELINA, EXTRA BEST y ALICIS, S.L., sociedades todas desaparecidas al tiempo de realizar la Inspección Tributaria y que a su vez transmitían, sin ingresar el IVA repercutido, los mismos bienes a NEG COMPONENTES, S.L y MIFESAN ELECTRÓNICA, S.L. que a su vez los vendían de nuevo a MICRO ESPORT, S.L. y completando así el giro descrito. Esta forma de proceder era conocida y buscada intencionalmente por los Administradores de MICRO EXPORT, S.L., los acusados D°. Bernardino y Dª NURIA SALVADOR MARTÍN, como encargados de la gestión directa de la mercantil.

Los acusados D°. Fructuoso , a través de Chango Import-Export y D°. Nemesio , a través de Word Trade Center, S.L. se ocupaban de forma efectiva y directa de la actividad de las mencionadas mercantiles y conocían que la adquisición y venta de los referidos productos carecía de un sentido económico distinto del de generar una formal entrega intracomunitaria por parte MICRO EXPORT, S.L. con la finalidad de defraudar a la Hacienda Pública por el procedimiento antes descrito.

Dº. Guadalupe constituyó FRALVI, L.D.A. a propuesta de persona no enjuiciada para el desarrollo de la industria artesanal de alpargatería a la que se dedica, proyecto que finalmente no prosperó. No resulta probado que conociera que la citada mercantil realizara las ¡operaciones ya referidas.

No resulta probado que el acusado D°. Bernabe , conociera la trama expuesta ni el giro de los productos adquiridos y vendidos por la entidad NEC COMPONENTES, S.L. que administraba.

QUINTO-. Cometido el delito el 31 de enero de 2.002 y presentada denuncia por el Ministerio Fiscal el 31 de enero de 2.005, no se ha dictado sentencia hasta el día de la fecha, produciéndose en la tramitación del procedimiento dilaciones difusas muy relevantes no justificadas por su complejidad ni atribuibles a los acusados. '

Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1. Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados D°. Bernardino y Da. Ariadna , en concepto de autores de un delito de CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada ANALÓGICA DE DILACIONES INDEBIDAS, a las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 560.000 EUROS con un día de arresto por cada euros 3.111 euros impagados e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por DOS AÑOS, para cada uno de ellos.

2. Que debo CONDENAR y CONDENO a los acusados D°. Fructuoso y D°. Nemesio , en concepto de cooperadores necesarios a un delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, concurriendo la circunstancia atenuante muy de cualificada de ANALÓGICA DE DILACIONES INDEBIDAS, a las penas de CINCO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 300.000 EUROS con un día de arresto por cada euros 1.666 euros impagados e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por UN AÑO, para cada uno de ellos.

3. Que debo CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los acusados D°. Bernardino , Dª. Ariadna , D°. Fructuoso y D°. Nemesio y de forma subsidiaria a las mercantiles MICRO EXPORT, S.L. y WORLD TRADE CENTER a indemnizar a la Hacienda Pública con la cantidad de 745.167.65 euros, así como el interés determinado en fase de ejecución de sentencia calculado sobre la referida cantidad al tipo legal del dinero desde el 31 de enero de 2.002 hasta el día de la presente resolución y, a partir del día de la fecha, al tipo previsto en el vigente artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a los acusados D°. Guadalupe , D°. Bernabe , D°. Gervasio , D. Tamara , D°. Pedro y D°. Luis Pablo del delito contra LA HACIENDA PÚBLICA del que venían siendo acusados.

5. Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a los acusados D°. Bernardino , Da. Ariadna , D°. Guadalupe , D°. Fructuoso , D°. Nemesio , D°. Bernabe , Do. Gervasio , Dª. Tamara , DO. Pedro y D°. Luis Pablo del delito CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del que venían siendo acusados.

6. Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Neg Componentes UG, S.L., Kristal Computer, S.L. Fralvi, S.L. Noval Work, S.L. Choose and Buy, S.L y Promodata Hispánica, S.A. y a la denominación y CHANGO de la pretensión civil formulada.

7. Que debo condenar y condena a los acusados D°. Bernardino , D. Ariadna , D°. Fructuoso y D°. Nemesio

al pago cada uno de ellos de 1/20 parte de las costas procesales, incluidas las generadas por la acusación particular, declarando de oficio las 4/5 partes restantes.

Practíquense anotación de la presente resolución en el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero.'.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso como apelantes Nemesio representado por la Procuradora Dª Amalia Ruiz García, Bernardino representado por la Procuradora Dª Celia Fernández Redondo, procuradora que también representa a los apelantes Ariadna y Microexport SL, y Fructuoso representado por la Procuradora Dª Lourdes Nuria Rodríguez Fernández, como apelados el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

SEGUNDO.- El apelante en nombre de Nemesio establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: vulneración del principio de presunción de inocencia, error en la valoración de los hechos de los que la sentencia infiere el conocimiento del Fraude por el recurrente, infracción de los arts. 28 y 29 del C. Penal .

El apelante en nombre de Bernardino establece como fundamentos de su recurso las siguientes alegaciones: vulneración del principio acusatorio y, subsidiariamente, imposibilidad de que se haya podido producir fraude en el IVA según lo pretendido por las acusaciones.

El apelante en nombre de Fructuoso establece como fundamentos de su recurso las siguientes alegaciones: ausencia de prueba de cargo bastante, infracción de normas del ordenamiento jurídico.

El apelante en nombre de Ariadna y Microexport SL establece como fundamentos de su recurso las siguientes alegaciones: vulneración del principio acusatorio, ausencia de los elementos del tipo para considerar a la Sra. Ariadna autora del delito por el que se le condena; inexistencia de delito contra la Hacienda Pública

Al dar traslado de los recursos de apelación al Ministerio Fiscal y partes personadas el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado impugnaron los mismos adhiriéndose cada uno de los apelantes a los recursos interpuesto por el resto.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 10 de marzo de 2017 se señaló para deliberación el día 21 siguiente.

SE ACEPTANíntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de la instancia, y por lo que interesa a los efectos de la resolución de los presentes recursos, se ha condenado a Bernardino y Ariadna como autores de un delito contra la Hacienda Pública, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada analógica de dilaciones indebidas, a las penas de ocho meses de prisión, multa de 560.000 euros con un día de arresto por cada 3.111 euros impagados y penas accesorias; a Fructuoso y Nemesio en concepto de cooperadores necesarios de un delito contra la Hacienda Pública, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada analógica de dilaciones indebidas, a las penas de cinco meses de prisión, multa de 300.000 euros con un día de arresto por cada 1.666 euros impagados y penas accesorias y solidariamente a estas cuatro personas y de forma subsidiaria a las mercantiles Microexport SL y World Trade Center a indemnizar a la Hacienda Pública con la cantidad de 745.167,65 euros e intereses, absolviendo al resto de las personas que habían sido acusadas.

Las cuatro personas físicas que han sido condenadas en la instancia han formulado recurso de apelación contra dicha sentencia entendiendo este Tribunal que ha de comenzar por el análisis del recurso de apelación que ha planteado la representación procesal de Ariadna y Microexport SL.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Ariadna y MICOREXPORT SL. se alega vulneración del principio acusatorio, ausencia de los elementos del tipo para considerar a la Sra. Ariadna autora del delito por el que se le condena e inexistencia de delito contra la Hacienda Pública, solicitando por ello que se absuelva a dicha recurrente el delito por el que ha sido condenada.

Se alega en primer lugar vulneración del principio acusatorio pues, se sostiene que, Ariadna ha sido condenada en su condición de administradora de derecho de la mercantil MICROEXPORT, cuando había sido acusada como autora. Y también mantiene el recurrente que la sentencia ha condenado a su representada por la participación en un carrusel de facturas, en el que el fraude a la Hacienda se comete cuándo uno de los eslabones del carrusel deja de ingresar el IVA, y apreciando la sentencia la inexistencia de delito de falsedad documental al reputar las operaciones de MICROEXPORT reales, acaba condenando por el denominado carrusel de facturas no siendo estos hechos constitutivos de acusación. En definitiva, entiende que no existe correlación entre los hechos objeto de acusación y los hechos objeto de condena.

Dando respuesta a esta cuestión diremos que la ahora apelante tenía la condición de administradora de MICROEXPORT, hecho este relatado en los escritos de acusación, pero no es solo esta condición la que justifica su condena, sino también que era gestora de la actividad social, ella era la única persona que tenía firma en las entidades financieras, y era también la persona con la que se entendieron las actuaciones en la Agencia Tributaria, como resulta de la documental que obra en la causa.

Procede recordar que la efectividad del principio acusatorio exige para excluir la indefensión, en primer lugar, que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia; la otra condición efectiva y acorde a tal principio, consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación ( TC 2ª S 43/1997 de 10 de marzo ).

Toda fijación de hechos en el proceso penal, sea en las calificaciones de las partes o en la sentencia, ha de atender, como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, a un dato básico: que la narración histórica es una simple concreción neutra y no valorativa de un acaecer histórico que encierra dentro de sí las previsiones esenciales de una hipótesis normativa abstractamente formuladas. Es decir, se trata de una concreción o especificación de la descripción típica de la norma. Si esta concreción, en cuanto a la coincidencia sustancial o básica entre la acusación y lo que se estime acreditado por parte del tribunal sentenciador, existe, no se produce desde tal punto de partida una vulneración del principio acusatorio ni se origina indefensión alguna, ya que ésta, con arreglo a lo señalado por el Tribunal Constitucional de manera reiterada, sólo consiste en la obturación o aminoración de las oportunidades procesales de alegar y probar, y no en la divergencia intrascendente en la descripción fáctica sobre extremos no sustanciales ( TS 2ª SS de 12 de julio de 1995 , 19 de febrero de 1996 y 15 de marzo de 1997 ).

Por lo indicado, procede expresar que no se vulnera el principio acusatorio ni el derecho a estar debidamente informado de la acusación si se cumplen las dos siguientes condiciones: homogeneidad fáctica y no punición por delito más grave que el objeto de acusación. Respecto a lo primero, se piensa que todos los elementos del tipo por el que se impone la condena, están contenidos en el tipo de acusación, y no existe ningún nuevo elemento en la condena del cual no haya podido defenderse los acusados respecto a las imputaciones y pretensiones de las partes acusadoras. Por otro lado, y en relación con la identidad fáctica, la doctrina y jurisprudencia mantienen que no precisa ser estrictamente matemática, bastando con que permanezcan estables el hecho material, el elemento psicológico y la relevancia para la calificación jurídica ( TS 2ª S de 9 de octubre de 1992 y 30 de noviembre de 1998 ).

Por lo que necesariamente este motivo debe decaer y basta con sólo examinar los escrito de acusación y comprobar cuales han sido los términos del debate planteado, que se mantienen inalterables como ya hemos dicho en la sentencia dictada. Los acusados han sido informados de las operaciones concretas en las que se fundan las acusaciones, para sustentar su acusación, y ello con independencia de que en efecto en la sentencia se declare que no ha quedado acreditado que no se hayan realizado esas operaciones, lo que sustenta la acusación y posterior condena.

En segundo lugar se alega en el recurso que estamos examinando la ausencia de los elementos del tipo para condenar a la Sra. Ariadna como autora del delito por el que se la condena , pues de las diligencias practicadas resulta la carencia de los elementos del tipo para que la misma pueda ser considerada como administradora de hecho y de derecho de la citada sociedad, reduciéndose su papel en la misma, a las imposiciones legales que aquel cargo comporta, siguiendo en todo momento las directrices que a tal fin le marcaba su marido y como tercer motivo del recurso se alega la inexistencia del delito contra la Hacienda Pública, pues las acusaciones se sustentan sobre un inexistente trafico real de mercancías, para lo cual se hicieron valer una serie de facturas falsas, con el fin de dotar de apariencia real el supuesto fraude, pero la sentencia, sostiene el apelante, ha concluido que las operaciones de compraventa existieron y por ello no prosperó la acusación de falsedad en documento mercantil.

Estos dos motivos están interrelacionados por lo que serán examinados de forma conjunta, debiendo poner de manifiesto que lo que aquí se dice es aplicable al resto de los recursos.

El impuesto sobre el valor añadido es un impuesto indirecto que recae sobre el consumo y grava la entrega de bienes y prestaciones de servicios realizados por empresarios y profesionales, de forma que el importe del IVA repercutido a terceros ha de ser ingresado en el Tesoro previa deducción del impuesto soportado al adquirir bienes y servicios; los empresarios que realizan ventas a otros repercuten a los destinatarios el IVA que corresponda y además soportan el IVA en las compras realizadas: así al presentar su declaración deben minorar el IVA soportado del repercutido, y si el resultado es positivo ha de ingresarlo y si no se producirá la devolución o compensación.

Pues bien, en el caso que se examina la sentencia recurrida viene a describir una operación en carrusel que responde a esta operativa, tal y como recoge, entre otras, la ST de la AN de 12 de junio de 2012 : Una empresa llamada «sociedad instrumental» (A) efectúa un suministro intracomunitario de bienes exento a un «operador carrusel » (trucha) (B) en otro Estado miembro. Este operador (B) adquiere bienes sin pagar el IVA y posteriormente realiza un suministro nacional a un tercer operador (C) llamado «agente». El operador carrusel repercute el IVA en sus ventas al «agente», pero no lo declara y desaparece. El «agente» (C) reclama una devolución del IVA sobre sus compras a B. Por lo tanto, la pérdida financiera de la administración tributaria es igual al IVA cargado por C a B. Posteriormente, la empresa C puede declarar un suministro intracomunitario exento a la empresa (A) y, a su vez, (A) puede efectuar un suministro intracomunitario exento a (B) y se reanuda el ciclo de fraude, lo que explica el término «fraude carrusel ». Para alejar aún más las operaciones de la sociedad instrumental (A) en ocasiones la sociedad (C) actúa como sociedad pantalla, comprando y vendiendo con un margen muy pequeño, a otra sociedad (D), que en ese caso sería la que actuaría como 'agente' declarando un suministro intracomunitario y solicitando la devolución del IVA.

El Juez de la Instancia, considera que el flujo intracomunitario de mercancías de la sociedad MICROEXPORT SL, no tenía otro objeto que lograr la devolución del IVA soportado, pues de ninguna otra forma puede interpretarse la información que resulta del anexo de facturas de MICROEXPORT SL, como las que se señalan a título de ejemplo en la sentencia dictada, así como de la información obtenida por la Agencia Tributaria folios 102 y ss. de la causa.

En la sentencia se explica claramente con argumentos que este Tribunal comparte porque se considera que los ahora condenados no solo conocían, sino que orquestaron las entregas intracomunitarias que se describen, con la única finalidad, como ya hemos indicado de lograr la devolución del IVA soportado y ello aun cuando las mercancías efectivamente se transportaran y trasladaran materialmente pues la causa real y efectiva de dichas operaciones no era otra que la obtención de la devolución de las cuotas del IVA soportado no existiendo otra razón económica para llevar a cabo esas operaciones.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-En el recurso de apelación planteado en nombre de Bernardino se alega vulneración del principio acusatorio y, subsidiariamente, imposibilidad de que se haya podido producir fraude en el IVA según lo pretendido por las acusaciones.

En este caso, como en el recurso de apelación que se acaba de analizar se alega en primer lugar vulneración del principio acusatorio puesto que se acusaba a Bernardino de concertarse en la realización de facturas falsas con otros acusados para lograr una devolución del IVA indebida y en la sentencia se dice que las citadas facturas no son falsas.

Damos aquí por reproducidos todos los argumentos que ya hemos indicado en el examen del anterior recurso, pues emplea el recurrente idénticos motivos que la defensa de su esposa, la Sra. Ariadna , insistiendo en que pese a que no se haya considerado acreditado el delito de falsedad, eso no es obstáculo para que las operaciones que en las mismas se sustentan tengan como única finalidad defraudar a la Hacienda Pública consiguiendo, en algún caso, o pretendiéndola en otros, la devolución del IVA repercutido.

Lo mismo debe decirse en relación a su condición de administrador de hecho de MICROEXPORT, se trata de un extremo que fue objeto de examen y debate en el plenario, como se comprueba con la audición y visionado de las sesiones del juicio oral.

En cuanto a si ha podido o no producirse fraude en el IVA al no ser las facturas falsas no cabe sino decir que no ha explicado de ninguna forma razonable unas operaciones intracomunitarias que no tienen ningún sentido económico ni comercial, y que no se explican sino es desde la interpretación que hace el Juez Sentenciador de haberse llevado a cabo con una exclusiva finalidad defraudadotoria para la Hacienda Pública.

CUARTO.-En el recurso de apelación planteado en nombre de Nemesio se formulan las siguientes alegaciones: vulneración del principio de presunción de inocencia, error en la valoración de los hechos de los que la sentencia infiere el conocimiento del fraude por el recurrente, infracción de los arts. 28 y 29 del C. Penal .

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha sostenido en una reiterada jurisprudencia, recogida entre otras en la sentencia nº 396/2016 de 28 de abril , que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la CE implica que 'toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.'

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la CE , gira sobre las siguientes ideas esenciales ( STS núm. 1014/2007, de 29 noviembre): '1 º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ., pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). 2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente)'

Las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia, realizando el recurrente a lo largo de su escrito su particular e interesada valoración de las pruebas practicadas en el plenario, sosteniendo que todas sus operaciones fueron reales y legales.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la sentencia del TS 251/2004 de 26 de febrero 'la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

De la prueba documental resulta debidamente acreditado que mercancía ha sido vendida por INDALEC a MICROEXPORT SL y por esta a WORD TRADE CENTER, vuelve a la primera, sin que en el trascurso de estas operaciones la mercancía sufra alteración alguna, con un ligero incremento en el precio. De esa misma prueba documental queda probado que alguna de estas operaciones se realizan en la misma fecha y, como se indica en la sentencia recurrida, esta forma de actuación que se reconoce por el ahora apelante, carece de sentido comercial y desde luego el apelante no aporta ninguna explicación plausible a este anómalo modo de proceder. Son llamativas las operaciones que se describen en el folio 15 de la sentencia, que el recurrente no explica, cuando lo cierto es que su intervención en los hechos es trascendental, participando activamente en la trama defraudatoria a través de su sociedad radicada en Holanda, por la que pasaban las mercancías para volver de nuevo a España, lo que era necesario para el funcionamiento defraudador y por ello tiene la consideración de cooperador necesario en el delito contra la Hacienda Pública, tal y como se establece en la sentencia apelada.

QUINTO.-En el recurso de apelación planteado en nombre de Fructuoso se alega ausencia de prueba de cargo bastante e infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Se afirma, en primer lugar que existe una ausencia de prueba de cargo, pues considera la parte apelante que no se ha acreditado que Fructuoso conociera que por parte de MICROEXPORT SL, hubiera intención alguna de defraudar a la Hacienda Pública, siendo lo cierto que ha vendido a empresas españolas, sean o no acertadas las operaciones por él realizadas, él vendió sus productos y no conocía la existencia de fraude alguno.

Tenemos que partir de lo manifestado ya en ordinal anterior de esta resolución, en orden a la valoración de la prueba realizada por el Juez de la instancia.

En este caso también como en el anterior de la prueba documental resulta debidamente acreditado que MICROEXPORT SL era proveedor de CHANGO IMPORT EXPORT, en el año 2001; el importe de estas transacciones alcanzó un volumen de 1.726.858,87 euros y, como consecuencia de esas operaciones intracomunitarias MICROEXPORT SL, obtuvo devolución de IVA, por parte de la administración tributaria; en este caso, también estas mercancías volvían inmediatamente a España, también con un ligero incremento en el precio y volvían finalmente, a través de diferentes sociedades, a MICRO ESPORT SL

El apelante en el plenario no explica de modo alguno cual es el valor que se añade al producto con su intervención en el tráfico jurídico, es decir no explica como los efectos procedentes de España, regresaban de nuevo a España, después de haber sufrido una o varias transacciones intracomunitarias.

Siendo absolutamente inverosímil la declaración del recurrente en el plenario, llegando a contestar a la misma pregunta en unos casos en forma afirmativa y también negativa, como le fue puesto de manifiesto por el Juez de la Instancia en el plenario.

En segundo lugar insiste la parte apelante en la prescripción del delito respeto del mismo, pues no se llevó a cabo ninguna actuación procesal respecto a su persona, que interrumpiera la prescripción; sostiene la parte apelante que el Sr. Fructuoso está identificado en la denuncia y también en el auto de incoación de diligencias previas, entendiendo que habrá de valorarse la paralización desde el citado auto, de 31 de mayo de 2005 hasta el año 2012.

Como se señala en la sentencia que ahora se revisa, la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal que se dirige contra el ahora apelante con fecha 31 de mayo de 2005 y el auto de incoación de las diligencias previas interrumpe la prescripción sin que a partir de este momento haya estado paralizado el procedimiento durante los cinco años que deberían transcurrir para que prescribiera la responsabilidad criminal, puesto que la instrucción que se lleva a cabo afecta a todos los que inicialmente aparecen como denunciados y cuya conducta se trata de esclarecer mediante la práctica de las diligencias que se van acordando durante la instrucción sin qeu sea asumible pretender un computo individualizado respecto de cada uno de los denunciados una vez que se ha interrumpido la prescripción por la admisión a trámite de la denuncia.

Por último en lo que se refiere al pronunciamiento en materia de responsabilidad civil el pronunciamiento se efectúa con apoyo en lo dispuesto en los arts. 109 y 116 del Código Penal , por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado.

En definitiva, ha de concluirse que la abundante prueba practicada en el acto del juicio oral acredita que los hechos ocurren tal y como la sentencia declara probado, y que los escritos mediante los que se han formulado los recursos de apelación no aportan motivos que permita deducir que la valoración probatoria que sustenta el relato de hechos probados sea fruto del error, una omisión esencial o la arbitrariedad. Por eso se va a respetar la misma y, en definitiva, van a desestimarse todos los recursos de apelación planteados, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto por Nemesio , Ariadna , MICROEXPORT S.L., Bernardino Y Fructuoso contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid con fecha 1 de septiembre de 2015 de 2009, debemos declarar y declaramos no haber lugar al mismo y, en consecuencia,CONFIRMAMOSla resolución apelada en todas sus partes declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.