Sentencia Penal Nº 197/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 107/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
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Fax: 914934542
Grupo de trabajo MB
37051530
D TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO SALA: 107/2018
LETRAD ADM. DE JUSTICIA PROC. ABREVIADO 1135/2008
JDO. INSTR. Nº1 DIRECCION000
SENTENCIA NUM: 197/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
------------------------------------------------- En Madrid, a 13 de marzo de 2018.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº1 de DIRECCION000 seguida a instancia de la acusación particular por delitos de
estafa y alzamiento de bienes, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Ángel
Guzmán Fernández, como acusación particular Remigio y Hortensia , representados por la procuradora doña
Rosa María Redondo Robles y asistidos por la letrada doña Cristina Ramos Rico, siendo acusado Sebastián
, con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1961, natural de Tocina (Sevilla) y vecino
de DIRECCION001 (Madrid) CALLE000 NUM002 , de estado civil casado, de profesión industrial, sin
antecedentes penales y en libertad por la presente casusa de la que no consta que haya estado privado,
ha sido representado por la procuradora doña Esther Pérez Cabezas Gallego y defendido por el letrado don
Guillermo Valencia Nieto. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1.6 del Código Penal , y un delito de insolvencia punibles del artículo 257.1.1º de igual texto legal, de los que sería responsable en concepto de autor Sebastián concurriendo la circunstancia agravante "modificativas de la responsabilidad criminal, al haberse cometido el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre Don Remigio y Doña Hortensia y el que fuera su yerno y padre de sus nietas, Don Sebastián ". En orden a la responsabilidad penal interesó por el delito de estafa las penas de prisión de cuatro años y multa de doce meses con una cuota de 8 euros/día, y por el delito de insolvencia punible, una pena de 2 años y cinco meses de prisión y multa de 18 meses a razón de 8 euros/día, debiendo indemnizar a Remigio y Hortensia en la cantidad de 430.326.05 € importe por el que se había despachado ejecución hipotecaria, más los intereses del art.576 de la L.E.C . desde la fecha de la resolución y hasta su completo pago.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de delito, interesando una sentencia absolutoria.

De igual forma la defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de delito, interesando una sentencia absolutoria y reiterando las cuestiones previas planteadas.

De forma subsidiaria consideró que concurría la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y extraordinarias del artículo 21.6 del Código Penal .

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: I- En fecha no precisada pero en cualquier anterior a junio del año 2003 el ahora acusado Sebastián , cuyas circunstancias personales ya constan, solicitó de Remigio y de su esposa, Hortensia , que le ayudasen económicamente por estar atravesando su actividad empresarial una mala situación económica que podría comprometer su patrimonio y el de sus dos hijas menores de edad, que eran las nietas de Remigio y Hortensia dado que Sebastián estuvo casado, hasta su fallecimiento en diciembre del 1998, con una hija de ellos y se mantenía entre los citados, a la fecha indicada del año 2003, una estrecha relación familiar y afectiva, por lo que Remigio y Hortensia aceptaron la petición de Sebastián .

Al fin indicado Sebastián propuso a Remigio y a Hortensia , que consintieron, que la ayuda se articulase a través de un préstamo bancario con garantía hipotecaria prestada por el matrimonio, asumiendo Sebastián el pago del préstamo y encargándose también de gestionar la operación por tener, dada su actividad, los conocimientos y contactos precisos para ello.

Con causa en lo expuesto se otorgó el 14 de julio del 2003 escritura pública de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria, entre el Banco de Santander Central Hispano (en lo sucesivo Banco de Santander) y Remigio y Hortensia , por el que el primero, conociendo que el real destinatario de importe del crédito era Sebastián , concedía a los segundos un crédito en cuenta corriente hasta el límite de 333.700 euros, por el plazo improrrogable de diez años, venciendo por tanto el 14 de julio del 2013, y devengando hasta entonces el interés pactado (primero fijo y luego variable) por los saldos deudores que se liquidarían y se pagarían trimestralmente los día 14 de Octubre, Enero, Abril y Julio. Se establecía la responsabilidad personal ilimitada de los acreditados, Remigio y Hortensia , y además se incluía la garantía personal, solidaria e ilimitada de Sebastián .

La garantían hipotecaria se constituyó sobre la finca urbana sita en la CALLE001 núm. NUM003 de DIRECCION000 , tratándose de una parcela de 513,85 metros cuadrados sobre la que se asentaba una vivienda de 85,7 metros cuadrados. La finca era propiedad ganancial de Remigio y Hortensia y constituía su vivienda habitual, siendo tasada en junio del 2003, a los efectos de la garantía hipotecaria, en 667.533 euros.

Del crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria Sebastián dispuso en el año 2003 de 130.000 euros el 14 de julio, 80.000 euros el 31 de julio, 60.000 euros el 22 de septiembre y el 4 de septiembre de 30.000 euros, así como de otras cantidades menores que dieron lugar a que en ocasiones se excediese el límite de disponibilidad del crédito.

El acusado por si, o a petición suya la mercantil PATRIMONIO LIBERTI SL., vino abonando las liquidaciones trimestrales de intereses así como, en su caso, regularizando lo excedido sobre el crédito disponible, si bien en ocasiones con retrasos por lo que los intereses o el exceso le eran reclamados por el Banco de Santander a Remigio y a Hortensia . No obstante Sebastián dejo de abonar las liquidaciones trimestrales de junio y octubre del 2007 que fueron satisfechas por Remigio y a Hortensia haciendo entrega al banco acreedor de 8.897,85 euros.

Llegado el vencimiento del crédito, el 14 de julio del 2013, Sebastián no abonó el saldo que se debía por lo que el Banco de Santander, de conformidad con lo estipulado en la escritura pública, procedió a la liquidación del saldo fijándolo en 331.326,05 euros de principal y, dado que no fue pagado presentó Procedimiento de Ejecución Hipotecaria que correspondió al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , que por auto de 9 de julio del 2014 despacho ejecución por la cantidad de 331.326,05 euros en concepto de principal e intereses moratorios y ordinarios, más 99.000 euros por los intereses que pudieran devengarse durante la ejecución y costas. Señalada la subasta de la finca hipotecada para el día 2 de noviembre del 2015, se suspendió dicha diligencia por haberse entablado negociaciones entre el banco y los deudores hipotecarios que, a la fecha de 7 de marzo del 2018, continúan residiendo en la finca hipotecada.

II- En fecha que no consta si fue el mismo día 14 de julio de 2003, o pocos días después, Sebastián suscribió un documento privado con Remigio en el que se exponía que el primero era dueño con sus hijas de una vivienda unifamiliar, sita en el NUM004 de la CALLE002 , de DIRECCION000 , gravada con una hipoteca de 200.000 euros. Que Sebastián vendía y transmitía la finca a Remigio y Hortensia por el precio que se declaraba recibido de 330.000 euros, y que Remigio y Hortensia aceptaban que si Sebastián reintegraba la cantidad indicada más el interés legal en el plazo de cinco años la propiedad volvería a Sebastián , pudiendo Remigio y Hortensia "desde este instante y una vez que D. Sebastián declare haber recibido la cantidad total por la que se realiza la presente compraventa tomar posesión del bien descrito.".

III- Con fecha 30 de septiembre del 2005 Sebastián , y su hija Inocencia , mayor de edad, otorgaron escritura pública de adjudicación en pago de deudas a favor de PATRIMONIAL LIBERTI SL, representada por Epifanio . Los bienes objeto de dación fueron los siguientes: 1º) El 61,44% de Sebastián y el 19,28% de Inocencia de la vivienda unifamiliar, sita en el NUM004 de la CALLE002 , de DIRECCION000 , valorada, una vez descontada la carga hipotecaria, en 224.160 euros.

2º) El 50% de Sebastián y el 25% de Inocencia de la vivienda sita en la CALLE003 , portal NUM005 , de DIRECCION000 , valorada, una vez descontada la carga hipotecaria en 135.000 euros.

3º) Una participación indivisa de 3/158 avas partes (una plaza de garaje) propiedad de Sebastián en la CALLE004 NUM003 y NUM006 , de DIRECCION000 , valorada en 12 mil euros.

4º) Parcela de terreno en Venta de DIRECCION002 , Toledo, en la que la participación indivisa de Sebastián se encuentra gravada con una hipoteca a favor del Banco de Santander por un principal de 212.000 euros.

Se exponía en el citado instrumento que Sebastián y PATRIMONIAL LIBERTI suscribieron el 31 de mayo de 2004 un contrato privado de reconocimiento de deuda, por el que el primero reconocía adeudar a la segunda 288.000 euros, y que con fecha 28 de julio del 2004 PATRIMONIAL LIBERTI concedió un préstamo a Sebastián , con garantía hipotecaria sobre el piso de la CALLE003 , por importe de 300.000 euros.

Que la deuda de Sebastián con PATRIMONIAL LIBERTI ascendía a 671.163,66 euros y que, mediante la adjudicación de las fincas y participaciones indicadas se daba carta de pago por 569.160 euros, quedando pendiente una deuda, que se novaba, de 102.003,66 euros, subrogándose PATRIMONIAL LIBERTI en el préstamo hipotecario, y deviniendo Inocencia acreedora de su padre por 102.840 euros.

Posteriormente PATRIMONIAL LIBERTI adquirió, mediante escritura de 5 de octubre del 2005, la cuarta parte indivisa de la finca sita en la CALLE003 , portal NUM005 de DIRECCION000 , propiedad de Marta que, dada su minoría de edad, estuvo representada por su padre Sebastián y éste autorizada para la venta por auto de 22 de septiembre del 2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION003 .

PATRIMONIAL LIBERTI SL se constituyó en el año 1992 siendo, a la fecha de los enjuiciados, administradora única, y principal accionista junto con sus hijos, Silvia , prima de la esposa de Sebastián y sobrina por tanto de Remigio y de Hortensia , si bien el administrador de hecho y real era Epifanio , esposa de Silvia . No consta que los créditos para cuyo pago se otorgó la escritura de dación en pago, de fecha 30 de septiembre del 2005, en favor de PATRIMONIAL LIBERTI no fuesen reales y debidos.

IV- Las presentes actuaciones se iniciaron con la querella presentada por delito de estafa por la acusación particular el 2 de enero del año 2008 ante los Juzgados de DIRECCION001 , siendo inadmitida pero inhibiéndose el Juzgado al que le fue turnada a los Juzgados de DIRECCION000 , correspondiendo al nº 1 que por auto de 8 de mayo del 2008 acordó incoar Diligencias Previas y practicar las diligencias pedidas en la querella, que fue admitida por auto de 21 de mayo del indicado año una vez aportado poder para los Juzgados de DIRECCION000 .

Fundamentos

PRIMERO .- Reiterada por la defensa de Sebastián , en su informe, la causa de nulidad articulada como cuestión previa ya en sus conclusiones provisionales, y formulando protesta ante su rechazo por el Tribunal, procede documentar la decisión adoptada.

La nulidad solicitada lo es de forma parcial con relación al escrito de calificación de la acusación particular, auto de procedimiento abreviado de 27 de enero del 2017, y de apertura del juicio oral, de 30 de octubre, por causar indefensión al imputar un delito de insolvencia punible "delito por el que jamás se ha presentado ampliación de la querella, ni se ha dictado resolución judicial alguna que acuerde la ampliación de la imputación.". Se considera igualmente que dicho delio estaría prescrito a la fecha del auto de procedimiento abreviado.

Cierto es que la querella inicial se formula, y se admite, exclusivamente por un delito de estafa o, dado que lo relevante es el contenido fáctico y no el nomen iuris del título de imputación que no es exigido por el art.277 de la LECrim ., por unos hecho que se estiman constitutivos de la indicada figura penal, hechos que nada tienen que ver con el delito de alzamiento de bienes.

Sin embargo con causa en un escrito de la defensa de Sebastián , folio 353, pidiendo el sobreseimiento, se acuerda por providencia de 11 de julio del 2008, folio 318, que el Ministerio Fiscal informe, lo que hizo en escrito con fecha de entrada en el Juzgado de 4 de septiembre del 2008, folio 329, interesando una serie de diligencias: que Sebastián declare sobre su patrimonio actual, valor y cargas de dichos bienes, destino del dinero obtenido con la venta de sus inmuebles y resto del patrimonio, acreditando documentalmente tales extremos, que se tome declaración a los compradores de los bienes para que manifiesten fecha de la compraventa, si el imputado tenía deudas con ellos, precio pagado. Por providencia de 1 de octubre del 2008 se acordó la práctica de las diligencias interesadas y así se recibió nueva declaración a Epifanio , folio 353, y a Sebastián , folio 405.

El 4 de noviembre de 2008, folio 449, la representación procesal de Sebastián presentó escrito en el que, tras formular las alegaciones que consideraba oportunas, decía a modo de colofón "Por ello, ningún alzamiento de bienes puede haber cuando el remanente del valor de los bienes del querellado se destinó al pago de otras deudas con origen similar a la presente causa...", y se reiteraba la no realización de alzamiento de bienes. De dicho escrito por providencia de 25 de noviembre del 2008, folio 453, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre el sobreseimiento y archivo solicitado. El Ministerio Fiscal emitió un extenso informe, folios 455 y siguientes, relativo tanto al delito de estafa como al de alzamiento de bienes, antecedente del sobreseimiento acordado por 7 de abril del 2009 que se refiere tanto al delito de estafa como al pretendido delito de alzamiento de bienes. Estimado el recurso de apelación de la acusación particular contra el sobreseimiento provisional, auto 10 de mayo de 2010 de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, folio 539, su lectura revela que lo es fundamentalmente para que se investigue el posible alzamiento de bienes en la relación entre Sebastián y PATRIMONIAL LIBERTI, y lo mismo se infiere, con una claridad meridiana del auto de la indicada Sección de fecha 14 de febrero de 2014, revocando otro sobreseimiento provisional.

Cabe concluir por tanto que Sebastián , personado en las actuaciones desde el 28 de mayo del 2008, folios 219 y 220, tenía conocimiento cabal y cierto al menos desde noviembre del indicado año que también era objeto de instrucción o investigación las disposiciones de bienes realizadas, desde la perspectiva de un posible delito de alzamiento de bienes, y pudo ( en palabras de la STS Nº905/2014, de 29 de diciembre, Rec. 465/14 ) efectuar las manifestaciones que estime procedentes sobre las nuevas aportaciones de la investigación, interesar, si lo considera conveniente, una ampliación de su declaración o solicitar la práctica de las diligencias procedentes. A todo ello se adiciona su aquietamiento con el auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, susceptible de recurso de reforma y subsidiario de apelación, y que en el relato de hechos punibles recogía los relativos a un posible delito de alzamiento de bienes. Es contrario a la buena fe procesal, y a la interdicción del abuso del derecho, consentir una resolución que se estima gravemente lesiva para un derecho fundamental para luego, en un momento posterior, articular una pretensión de nulidad. Por último resulta sumamente ilustrativa la nueva redacción del art.775.2 de la LECrim . que dispone que "Cuando del resultado de las diligencias se produzca algún cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados, el Juez informará con prontitud de ello al investigado".

No prevé por tanto una nueva declaración del investigado que, en cualquier caso, siempre podrá prestarla en atención a lo dispuesto en el artículo 400 de la LECrim .

Lo expuesto lleva a rechazar igualmente la prescripción al no haber transcurrido el plazo de cinco años desde el 30 de septiembre del 2005 hasta que el proceso penal se dirigió, judicialmente, contra Sebastián por un posible delito de alzamiento de bienes.



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , Directiva (UE) 2016/343 del Parlamente Europeo y del Consejo de 9 de marzo del 2016. Artículo 6.1 y 2). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en la reciente sentencia de 11.10.2006 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'.

Buena parte de la prueba está constituida por la documental, representada principalmente por fotocopias. Al folio 35 y ss. estaría la escritura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecarias, al 97 el documento privado suscrito entre el acusado y Remigio y datado el 14 de julio del 2003, 99 y ss.

disposiciones del préstamo, 115 y ss. las notas simples registrales y certificaciones; a los folios 365 y ss. la documentación relativa a los préstamos realizados por PATRIMONIAL LIBERTI, presentes también en otros pasajes, al 382 y ss. la escritura de adjudicación en pago de deudas, de 30 de septiembre del 2005. Por lo que se refiere a la testifical han declarado Luis Antonio , director de la oficia del Banco de Santander de DIRECCION000 , que intervino en la tramitación o gestión del préstamo hipotecario, y que expuso que la finalidad de la operación era dar liquidez a los negocios de Sebastián , que la operación requería de garantía de primera hipoteca, que el acusado no tenía otros bienes libres de cargas. También lo ha hecho Epifanio , representante y administrador de hecho de PATRIMONIAL LIBERTI, y los querellantes Remigio y Hortensia , sorprendentemente propuestos únicamente por el Ministerio Fiscal con ocasión del segundo traslado de la causa una vez acordada la apertura del juicio oral.



TERCERO .- El delito de estafa entiende el Tribunal que hay que considerarlo referido a la constitución, en escritura de 14 de julio del 2003, por Remigio y Hortensia de una garantía hipotecaria sobre su vivienda con relación a un préstamo del que iba a ser beneficiario, como así fue, Sebastián que dispuso del importe del préstamo. Cabe advertir que la querella se presenta el 2 de enero del 2008, cuando quedaban más de cinco años para el vencimiento del importe del préstamo, y cuando Sebastián habida dejado de abonar dos liquidaciones trimestrales de intereses, las de junio y octubre del 2007, habiendo satisfecha las anteriores y las posteriores, devengadas durante la instrucción de la causa, cuya falta de pago permitía el vencimiento anticipado del préstamo.

Los hechos que se han tenido por probados no son constitutivos de un delito de estafa, que podríamos calificar de clásica, prevista y penada en el artículo 248.1 del Código Penal , y que requiere como elementos son elementos esenciales :a) un engaño precedente o concurrente, concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonio; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) una acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsuquens, y f) el ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la L.O. 8/1983 de 25 de junio, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la jurisprudencia ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El Tribunal no tiene por acreditado el engaño que supone afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos, TS. 23 febrero 1992, 23 abril 1997 y 4 febrero 2002. O más extensamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4.2.2001 ).

Descartando identificar el engaño propio de la estafa con la defraudación de las expectativas puestas en la actuación de una persona, y teniendo presente que el riesgo de impago está presente en todo préstamo, no hay constancia de que por parte de Sebastián se aparentase una capacidad económica de la que carecía o se ocultase una voluntad o decisión inicial de no devolver el préstamo, o la imposibilidad de hacerlo. Lo primero se aviene mal con el hecho de exponer a Remigio y a Hortensia la necesidad acuciante de obtener dinero, con la posibilidad incluso de perder la vivienda en la que residía con sus hijas, nietas de los acusadores particulares, incluso Hortensia ha reconocido que sabía que antes de pedirles dinero la situación de Sebastián estaba mal, y que antes le había prestado del orden de dos millones de pesetas que no les devolvió. Lo segundo es difícilmente conciliable con el pago, con la salvedad ya expuesta, de las liquidaciones trimestrales de intereses durante los diez años de vida del préstamo con garantía hipotecaria.

No cabe desconocer además que según resulta del auto de 23 de julio del 2010 dictado por la Sección Segunda de esta Audiencia con relación a las Diligencias Previas 658/2008 del Juzgado de Instrucción nº1 de DIRECCION000 , aportado por la defensa al inicio y que obra en el rollo de sala, un hijo ( Efrain ) de las acusadores particulares habría actuado de modo similar a sus padres, obteniendo, previa petición de dinero del acusado, un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 80.000 euros que habría entregado a Sebastián que debería haber asumido su pago de las cuotas, lo que no hizo, habiendo declarado Hortensia que su hijo conocía la operación que ellos realizaron. Se vería así corroborada la afirmación de Epifanio en orden a que todos sabían la situación económica de Sebastián .

A los efectos de la pretendida estafa, y concretamente del engaño, el Tribunal considera irrelevante la suscripción del documento privado expuesto en el apartado segundo de los hechos probados, doc.3 de la querella, folios 97 y 98, que aparecería como un supuesto de posible transmisión fiduciaria, en el que no se mencionan a las hijas de Sebastián y nietas de Remigio , copropietarias de la vivienda, extremo que no podía desconocer Sebastián dado su condición de defensor judicial, según se indica en el documento obrante al folio 158.

La lectura del documento en cuestión, en el que se fija un plazo de cinco años, unido al tenor de la correspondencia aportada con la querella, mucho antes del vencimiento del préstamo, en la que se habla de ser conscientes de los problemas económicos por los que atravesaba desde hace algún tiempo el acusado, folio 158 ya citado, o que el préstamo fue solicitado para que Sebastián pudiera hacer frente a sus deudas, folio 166, avala que en ningún momento hubo el aprovechamiento de una situación de aparente solvencia y del pretexto de una mera falta de liquidez puntual para lograr de Remigio y de Hortensia la constitución del tantas veces citado préstamo con garantía hipotecaria.

Los hechos declarados probados tampoco son constitutivos de un delito de insolvencia punible (alzamiento de bienes) previsto y penado en el artículo 257.1 del Código Penal y cuyos elementos son: 1º) existencia previa de uno más créditos contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero bastando con ser exigibles en su día, según fórmula habitual, pues será frecuente que el temor a que llegue el momento del cumplimiento de la deuda lleva al deudor a anticiparse en conseguir una situación de insolvencia; 2º) un elemento dinámico, que puede consistir en la ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, simulación fraudulenta de créditos, o cualquier actividad que sustraiga los bienes al destino solutorio al que se hallan afectos; 3º) un resultado no de lesión sino de riesgo, será preciso que el deudor, como consecuencia de sus maniobras, se coloque en una situación de insolvencia total o parcial que imposibilite o dificulte a los acreedores el cobro de lo que les es debido, sin necesidad de producir un perjuicio real que, en su caso, pertenecerá a la fase de agotamiento y 4º) el dolo o elemento subjetivo, que en ocasiones es referido a un ánimo específico en el agente, de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobras sus créditos, mientras que en otras se ha considerado suficiente el dolo dado que éste, entendido como conocimiento del peligro concreto de la realización del tipo, implica ya el conocimiento del perjuicio que se casusa ( SSTS nº 668/1996, de 8 de Octubre ; 1253/2002, de 5 de Septiembre ; 2170/2002, de 30 de Diciembre ; 1347/2003, de 15 de octubre ; 853/2005, de 30 de junio ) No obstante la jurisprudencia ha señalado que no hay alzamiento cuando los bienes que sustrae el deudor, a la posible vía de apremio de un acreedor, fueron empleados en el pago de deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, y no se tipifica la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, SSTS nº984/2009, de 8 de Octubre ; 723/2012, de 2 de Octubre y 217/2013, de 12 de marzo .

El Tribunal considera que no ha quedado acreditado por la acusación que fuesen simulados- no legítimos y reales- los créditos de PATRIMONIAL LIBERTI SL para cuyo pago, parcial, le fueron cedidos o dados en pago los inmuebles propiedad de Sebastián o su cuota en los que era copropietario. Ello lleva a excluir, en cualquier caso, del pretendido alzamiento el 25% que Inocencia tenía en el inmueble de la CALLE003 y el 19,8% de la vivienda de la CALLE002 y que incluidos en la dación en pago dar lugar a que Inocencia devenga acreedora de su padre, ni el 25% que en el inmueble de la CALLE003 tenía la menor Marta y que fue vendido por 45.000 euros, venta autorizada judicialmente por auto de 22 de septiembre de 2003 según se indica en la certificación registral, folio 128 y 129. Los bienes de Inocencia y de Marta no respondían de las deudas contraídas por su padre respecto de Remigio y Hortensia . De otro lado en la escritura de adjudicación en pago no estarían comprendidos los créditos realizados por Residencia Polígono Siete Constructora y Promotora SL, representada por Epifanio , a recreativos OTEINSA representada por el acusado, y documentados a los folios 395 y ss. y 398 y ss..

De entrada se hace preciso advertir que en la querella se dice expresamente " Esta parte no tiene razones para sospechar de que las transmisiones de los inmuebles del querellado a favor de PATRIMONIAL LIBERTI SL no sean reales y no hayan venido producidas como consecuencia de la deuda contraída por el querellado con dicha mercantil(...)". Ni en el curso de la instrucción, ni en el plenario, se le ha ofrecido al Tribunal una explicación sobre las razones de pasar de no sospechar a afirmar la simulación de los créditos, y no deja de resultar llamativo el aquietamiento de la acusación particular con la declaración de Epifanio como testigo toda vez que, siguiendo su planteamiento, sería cooperador necesario del alzamiento de bienes.

A los folios 866 y 867 está el cargo en la cuenta de PATRIMONIAL LIBERTI de un cheque nominativo a favor de Sebastián por importe de 300.000 euros el 23 de abril del 2004, sobre el que se constituiría luego una garantía hipotecaria, folio 365 y ss. Consta también que la mercantil citada abono cuotas de las liquidaciones trimestrales del préstamo hipotecario constituido el 14 de julio del 2003, y al folio 380 está el documento privado de reconocimiento de deuda de fecha 31 de mayo del 2004, en el que Sebastián reconocería haber recibido de Epifanio la cantidad de 288.000 euros a lo largo del año 2000 en diferentes entregas, que el crédito se cede a PATRIMONIAL LIBERTI y se acuerda su devolución para el 30 de septiembre del 2004, documentándose en un pagaré, cuya fotocopia está al folio 379. La mala situación económica de Sebastián se ve corroborada por el embargo trabado sobre su participación en el piso de la CALLE003 y la vivienda de la CALLE002 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 en el Juicio Cambiario 381/2005, folio 116 y 119, para el pago de 105.000 euros de principal, justo antes de la escritura de adjudicación en pago de deudas, y por el que PATRIMONIAL LIBERTI terminó abonando 173.000 euros de principal, intereses y costas, folio 354, una vez que no prosperó la tercería de dominio que instó, Sentencia de 14-11-2007 de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid , folio 357 y ss.. No consta tampoco que sean ficticios los valores atribuidos a los inmuebles o participaciones del acusado y adjudicados en pago a PATRIMONIAL LIBERTI SL, o que después de dicha operación Sebastián continuase disfrutando de los inmuebles o percibiendo las rentas por el de la CALLE003 que se encontraba alquilado.

Ciertamente puede llamar la atención que el préstamo que podríamos calificar de personal, por importe de 288.000 euros que se habrían entregado a lo largo del año 2002 por Epifanio a Sebastián , no se documente hasta el reconocimiento de mayo del 2004 y vaya seguido de su cesión a PATRIMONIAL LIBERTI, pero no sería respetuoso con la presunción de inocencia afirmar que por ello el préstamo es simulado. Nos encontramos en el ámbito de relaciones cuasi familiares, basadas en la confianza, en las que no es insólito una falta de documentación, o una documentación ajena a lo que serían los estrictos usos bancarios.



CUARTO .- Que procediendo el dictado de una sentencia absolutoria las costas procesales deben declararse de oficio, artículo 123 del Código Penal a sensu contrario y 240 de la LECrim . La no petición por la defensa de Sebastián de su imposición a la acusación particular nos dispensa de razonar sobre la posible temeridad, o mala fe, en el ejercicio de la acción penal por Remigio y Hortensia .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Sebastián de los delitos de estafa e insolvencia punible (alzamiento de bienes) de los que venía acusado por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan acordado y subsistan al día de hoy.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.