Sentencia Penal Nº 197/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 52/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACION NUM. 52/19
PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 132/17
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM.00197/2019
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN (Ponente)
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
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Burgos, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por un delito de
daños , contra Maximiliano , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada,
en virtud de recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , y la entidad ADIF , en el ejercicio
de la Acusación Particular, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Yela Ruiz y
asistida por el letrado D. Juan Carlos Lázaro Palomino, siendo parte apelada, el mencionado acusado, bajo
la representación y defensa respectiva de la Procuradora Dª Diana Romero Villacián y de la Letrada Dª Mª
Ángeles del Olmo Lozano , habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO
CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 28 de enero de 2019 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente: -HECHOS PROBADOS- 'En horas de madrugada del 27 de diciembre de 2015, diferentes vagones estacionados en la estación de tren de la localidad de Miranda de Ebro presentaban diferentes pintadas o graffiti, en concreto el vagón nº NUM000 , con una superficie pintada de 20 metros cuadrados, el vagón nº NUM001 , con una superficie pintada de 17 metros cuadrados, el vagón nº NUM002 , con una superficie pintada de 30 metros cuadrados y el vagón nº NUM003 , con una superficie pintada de 21 metros cuadrados; estas pintadas se realizaron entre otras personas y en la madrugada de la fecha señalada por Maximiliano , quien se desplazó a estos efectos a la localidad de Miranda de Ebro y quien actuó al respecto de modo consciente y voluntario, siendo que para la restitución de los vagones afectados a su estado anterior se llevaron a cabo las correspondientes operaciones de limpieza y pintura consistentes en la eliminación de los graffiti y en el posterior pintado de los vagones, ascendiendo el importe de los gastos generados por todas estas actuaciones, con inclusión de los materiales y la mano de obra necesaria, al importe de 9.861,50 euros, sin que en cualquier caso conste en el presente supuesto que a consecuencia de la acción del acusado los vagones hayan sufrido daños en la chapa, en las ventanas o en otras partes, u otros daños al margen del deslucimiento propio derivado de la realización de las pintadas.

Sobre las 5 horas de la fecha indicada y en todo caso con posterioridad a la realización de las pintadas, Maximiliano fue interceptado en el interior del vehículo con placas de matrícula .... PGR por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía en el asiento del conductor, teniendo el acusado las manos y sus ropas manchadas de pintura '.



SEGUNDO . - La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue: 'FALLO: Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Maximiliano de un delito de daños del artículo 263 del Código Penal , con declaración de las costas de oficio '.



TERCERO .- Por el Ministerio Fiscal, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegara lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.


PRIMERO. - Frente a la sentencia absolutoria dictada en la instancia, se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación por parte del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, que fundamentan en infracción de normas del ordenamiento jurídico , por inaplicación del tipo penal del art. 263 CP , al entender que la propia sentencia de instancia es contradictoria e incongruente en sí misma, en cuanto recoge todos los requisitos que conforman el tipo penal del delito de daños y, sin embargo, absuelve al acusado de dicho delito.

En base a ello, solicitan que, con revocación de la sentencia recurrida, se condene al acusado en los términos interesados en conclusiones definitivas en el acto del juicio oral.



SEGUNDO. - Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el motivo nuclear de los recursos de apelación interpuestos, debemos entrar en el análisis de la supuesta infracción de normas del ordenamiento jurídico por parte de la juzgadora de instancia, por la no aplicación del tipo penal del art.

263. CP . , considerando tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular que no están conformen con el contenido de la sentencia recurrida ya que la conducta del acusado tiene relevancia penal, al revelarse de la prueba practicada y tenida en cuenta en la sentencia recurrida, que fue el autor de las diferentes pintadas o graffitis en los vagones descritos en el factum de la sentencia recurrida, por lo que entienden que el acusado debe ser condenado como autor de un delito de daños previsto y sancionado en el art. 263 del CP .

A este respecto, consideran las partes apelantes que, con la nueva redacción del Código Penal por la LO.1/15, los deslucimientos de bienes pasan a una vía administrativa, salvo que por su entidad, que es el caso, pasen de ser un simple deslucimiento a un daño relevante por su entidad, en cuyo caso tendría encaje en la figura del delito de daños.



TERCERO. - La respuesta al motivo aducido hay que encontrarla en el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/15, de 30 de Marzo, de reforma del Código Penal, al establecer que 'desaparecen las faltas consistentes en el deslucimiento de bienes muebles e inmuebles del artículo 626 , así como la causación de daños de escasa entidad en bienes de valor cultural, que pueden reconducirse al delito de daños u otras figuras delictivas cuando revistan cierta entidad , o acudir a un resarcimiento civil; en el caso de bienes de dominio público, también puede acudirse a la sanción administrativa'.

Es decir, la cuestión planteada es la de determinar si los grafitis realizados por el acusado, generan daños en los muebles pintados, en este caso, vagones de tren, o por el contrario, producen un mero deslucimiento, susceptible de ser eliminado mediante el correspondiente lavado adecuado a las características de la pintura utilizada y de los objetos sobre los que se extiende ésta, no causando daños estructurales al objeto a limpiar que deban ser reparados.

Como ya señaló esta Sala en la sentencia NUM.00064/2019, de fecha 4 de marzo de 2019, dictada en el rollo de Apelación n.º 12/19 '...En este punto es de destacar en nuestra jurisprudencia menor la sentencia nº. 529/18 de 27 de septiembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla que examina un recurso interpuesto por RENFE contra la sentencia absolutoria dictada en primera instancia. La parte apelante sostenía que 'se ocasionó un daño en los vagones de su patrocinada al ocasionar este daño la necesidad de retirar las pinturas de los vagones y ese deterioro que las mismas ocasiona ha exigido el pintado posterior. El recurrente insiste, en que no nos encontramos ante un simple deslucimiento de los vagones como entiende la sentencia, y que como tal deslucimiento se encontraría derogado al estarlo el artículo 626 del Código Penal derogado.

Considera la acusación particular que el juzgador a quo ha incurrido en un error en la tipificación del hecho imputado, puesto que debe apreciarse que los hechos probados, en los cuales se advera la autoría de los grafitis en los vagones por parte del acusado son constitutivos de un delito de daños'. Sostenía la recurrente que 'se trata de un deslucimiento en bienes de dominio público que excede de una mera limpieza, ya que 'las sustancias corrosivas de los sprays perjudican sobremanera los bienes pintados, afectando incluso a la propia estructura, obligando a volver a pintar los vagones para dejarlos en su estado anterior al ataque'. Ocasionando un elevado coste de reparación, que exigió limpieza profunda, posterior lijado y final pintado del vagón, así como la inmovilización, y por tanto inutilización, del mismo mientras se procedía a la reparación.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que comentamos y que ratifica la sentencia absolutoria dictada en primera instancia, tras hacerse eco de la controversia existente en las Audiencias Provinciales 'pues existen Audiencias Provinciales que se decantan por una interpretación frente a otras, en cuanto a si en el concepto del delito de daños se incluye el deslucimiento por pintadas o grafitis realizado en unos vagones u otras cosas muebles o inmuebles de ajena pertenencia, cuyas labores de limpieza excedan de ésta sin que conlleve el posterior pintado de la misma para volver la cosa a su estado original', nos dice que 'las sentencias más recientes, se decantan por el criterio de estimar delito el hecho siempre y cuando la pericial confirme la necesidad de labores de limpieza más allá de un decapante, agua, sin afectar a la pintura original, ni a otros elementos'.

Pero en todo caso, dicha necesidad de practicar labores más allá del mero lavado deberá ser acreditada a través de la correspondiente prueba pericial y así concluye la referida sentencia diciendo que 'examinada la jurisprudencia existente y centrándonos en la cuestión planteada, este Tribunal partiendo del concepto de daños que ya indicó la sentencia del Tribunal Supremo nº. 301/97 de 11 de marzo y que reitera su sentencia nº. 755/17 de 24 de noviembre, y que referimos en nuestro Rollo de Apelación nº. 9166/17 , en el sentido que '... en el delito de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización, que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa...', deberá resolverse a la vista de la prueba que pueda practicarse en el plenario, tendente a determinar si la acción encaminada a devolver el estado de los bienes sobre los que se realizaron los grafitis no sobrepasa la mera limpieza estaríamos ante un mero deslucimiento, ya despenalizado, y para el caso que la retirada de las pinturas generara un menoscabo o deterioro del objeto o exigiera su reposición, el hecho integrará un delito de daños'.



CUARTO. - Para dirimir la cuestión jurídica suscitada se considera imprescindible plasmar los hechos declarados probados en la resolución recurrida relativos a la conducta verificada por el acusado en relación con el delito tipificado en el art. 263 del CP objeto de acusación, habida cuenta que su contenido resulta inamovible, dada la vía procesal elegida por las partes recurrentes, y constituye por tanto la premisa de que ha de partirse para dirimir la tipicidad de la conducta que postularon en la instancia tanto la Acusación Pública como la Particular Por tanto, ha de partirse del 'factum' de la sentencia recurrida, en el que se declara probado que: 1/ Las pintadas o graffiti descritas se realizaron entre otras personas y en la madrugada de la fecha señalada por el acusado, quien se desplazó a estos efectos a la localidad de Miranda de Ebro y quien actuó al respecto de modo consciente y voluntario .

2/ Con posterioridad a la realización de las pintadas, el acusado fue interceptado en el interior del vehículo con placas de matrícula .... PGR por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía en el asiento del conductor, teniendo en las manos y sus ropas manchadas de pintura .

3/ Para la restitución de los vagones afectados a su estado anterior se llevaron a cabo las correspondientes operaciones de limpieza y pintura consistentes en la eliminación de los graffiti y en el posterior pintado de los vagones , ascendiendo el importe de los gastos generados por todas estas actuaciones, con inclusión de los materiales y la mano de obra necesaria, al importe de 9.861,50 euros , sin que en cualquier caso conste en el presente supuesto que a consecuencia de la acción del acusado los vagones hayan sufrido daños en la chapa, en las ventanas o en otras partes, u otros daños al margen del deslucimiento propio derivado de la realización de las pintadas.

Con ese bagaje probatorio, el juzgador de instancia, pese a entender que existen elementos probatorios suficientes para llegar a la conclusión de que el acusado realizó, junto con otras personas, las pintadas objeto de enjuiciamiento, dicta sentencia absolutoria al colegir la atipicidad de la conducta objeto de acusación, por los siguientes motivos: 1.- Que del informe pericial ratificado por D. Ignacio se desprende que para la restitución de los vagones afectados a su estado anterior se llevaron a cabo las correspondientes operaciones de limpieza y pintura consistentes en la eliminación de los graffiti y en el posterior pintado de los vagones para restituir a los vagones a su estado anterior, ascendiendo el importe de los gastos generados por todas estas actuaciones, con inclusión de los materiales y la mano de obra necesaria, al importe de 9.861,50 euros.

2.- Que, al margen de ello, no queda acreditado que se hayan ocasionado daños materiales a estos vagones; cierto es que en el acto del juicio Ignacio refiere que los graffiti dañan las estructuras de los trenes al margen del perjuicio estético que causan, afectando a la chapa y al aislante de las ventanas, señalando Pelayo que en el caso de los graffiti no basta un simple lavado para restaurar los trenes a su anterior estado sino que hay que utilizar disolventes para retirar los graffiti y posteriormente pintar.

3.- Pero estas manifestaciones de ambos peritos, respecto de las que no cabe dudar a juicio de este juzgador, se entienden efectuadas con carácter general respecto de los daños que pueden producir los graffiti en los trenes; en el caso concreto que se está juzgando, se entiende que no existe prueba objetiva concreta sobre supuestos daños en la chapa, en las ventanas del tren o en otras partes del mismo, y de este modo y más allá del deslucimiento propio de las pintadas, no se objetivan cuáles son los daños ni el valor de los mismos, y en este sentido ha de considerarse que las labores propias de la retirada de los graffiti han de enmarcarse más bien en el concepto de la responsabilidad civil, pues los materiales empleados para la limpieza de las pintadas o los gastos en concepto de mano de obra no pueden tener otra consideración pues no son daños directamente causados por el acusado en sentido propio.

4.- Al no acreditarse, más allá de la realidad de los graffiti y de las labores de limpieza propias para su retirada, los daños concretos y su valor (extremo que ha de ser probado por quien imputa a Maximiliano la comisión de un delito de daños) no puede entenderse acreditada, aun pudiéndose considerar que Maximiliano ha participado en los hechos enjuiciados, la comisión de un delito (o en su caso delito leve, por no constar la cuantía) de daños; tampoco se puede hablar de la comisión de una falta de deslucimiento de bienes del artículo 626 del Código Penal por cuanto en la fecha de comisión de los hechos y tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, el artículo 626 del Código Penal ha resultado derogado; sin que resulte de aplicación tampoco la Disposición Transitoria 4ª de la LO 1/2015 en cuanto a la posibilidad de analizar la eventual responsabilidad civil derivada del hecho penal pues para ello se requeriría que aun estando despenalizada en la actualidad la falta del artículo 626 del Código Penal , este precepto estuviera vigente en el momento de comisión de los hechos lo que no sucede en el presente supuesto al cometerse los hechos con posterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/2015.



QUINTO. - Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a concluir que, pese a quedar probada la participación del acusado en los hechos enjuiciados, sin embargo, concluye que no concurren los requisitos del delito de daños imputado por la Acusación Pública y Particular, al considerar la atipicidad penal de la conducta enjuiciada.

Pues bien, en contra del criterio del juzgador de instancia, esta Sala, a la vista del factum de la sentencia recurrida, entiende que resulta evidente que nos encontramos ante un supuesto en el que está justificada la actuación del derecho penal, con sustrato material en la figura típica contemplada en el art. 263.1 del CP reformado por la LO 1/2015 -aplicable por razón de la fecha de comisión de los hechos-, y ello por las siguientes razones : 1ª/ El tipo penal inaplicado - art- 263 CP -, residencia la antijuricidad de la acción en la materialización por parte del acusado de los elementos de la infracción penal de daños que son los siguientes: 1) Que se causen unos daños. 2) Que sean en propiedad ajena. 3) Que no estén comprendidos en otros títulos del Código Penal.

4) En relación con el elemento subjetivo del tipo de daños nuestra jurisprudencia antigua exigió, algunas veces, la tendencia finalística o intención concreta de causar el daño, más también lo es que en otras ocasiones, de acuerdo con la más moderna doctrina científica, se estimó que no era preciso tal elemento subjetivo del injusto, pues bastaba con la existencia de un dolo de consecuencias necesarias, fundamentalmente por el carácter residual del 'tipo genérico del daño' puesto en relación con los 'tipos complementarios' establecidos en el Código Penal.

2ª / Respecto al dolo o intención exigida en la infracción penal de daños, de destruir o menoscabar la cosa objeto de la acción, la jurisprudencia más reciente, ha abandonado la exigencia de un ánimo específico o intención finalística de causar el daño y estima que basta un dolo genérico de dañar o incluso un dolo de consecuencia necesaria si la acción tenía otra finalidad distinta , siendo exigible, en todo caso, el conocimiento de que se está destruyendo total o parcialmente o deteriorando una cosa de propiedad ajena y la voluntad de llevar a cabo la acción destructiva.

3ª / Ello significa que la existencia de un ánimo o móvil distinto en el actuar del agente al de causar daños no excluye necesariamente la tipicidad de los daños efectivamente causados , cuando su producción se presenta como una consecuencia de la actuación llevada a cabo por el agente y cuando ésta resulta una conducta prohibida o no amparada por el ordenamiento jurídico, lo que unido a la aplicación de criterios de antijuridicidad material y de intolerabilidad o gravedad social de la conducta dañosa, permitirá establecer el límite entre el ilícito civil y penal, a fin de evitar indeseable hipertrofia aplicativa del delito de daños con la consiguiente trasgresión de los límites que en un Estado Constitucional se derivan del principio de intervención mínima.

4ª / El juzgador de instancia concluye en la atipicidad penal de la conducta enjuiciadas en base a entender que no queda acreditado que se hayan ocasionado daños materiales a los vagones.... y a que no existe prueba objetiva concreta sobre supuestos daños en la chapa, en las ventanas del tren o en otras partes del mismo, lo cual se contradice con el factum de la sentencia recurrida en el que se declara probado que 'para la restitución de los vagones afectados a su estado anterior se llevaron a cabo las correspondientes operaciones de limpieza y pintura consistentes en la eliminación de los graffiti y en el posterior pintado de los vagones'.

5ª / Para diferenciar los conceptos de ' dañar' y ' deslucir' no conviene olvidar que, mientras el segundo de los verbos, y en la exégesis del derogado art. 626 CP , significa quitar la gracia, atractivo o lustre , el primero, que es en el que se sustenta la antijuricidad del tipo penal del art. 263 CP ., y en lo que penalmente resulta relevante, significa bien la destrucción de la cosa o pérdida total del valor, bien la inutilización que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades, bien el menoscabo de la cosa misma que consiste en la destrucción parcial o el cercenamiento a la integridad.

6ª / A la vista de tal diferenciación, comprobamos que, en el caso, se hizo preciso llevar a cabo la limpieza de los vagones para la eliminación de los graffiti, pero también resulto necesario un posterior pintado de los vagones, para su adecuada utilización, lo que supone un deterioro relevante sobre la superficie pintada, es decir, ello implica destrucción, menoscabo y cercenamiento parcial de la integridad de la cosa, con lo que, no cabe duda de que no estamos solo ante un acto de deslucimiento de inmuebles, sino ante la existencia de daños materiales encuadrables en el tipo del delito de daños del art. 263 CP .

7ª/ La prueba objetiva de los mismos se encuentra en el informe pericial ratificado por D. Ignacio , del que se desprende que para la restitución de los vagones afectados a su estado anterior se llevaron a cabo las correspondientes operaciones de limpieza y pintura consistentes en la eliminación de los graffiti y en el posterior pintado de los vagones para restituir a los vagones a su estado anterior, ascendiendo el importe de los gastos generados por todas estas actuaciones, con inclusión de los materiales y la mano de obra necesaria, al importe de 9.861,50 euros.

8ª/ Es más, en cuanto a que se hubieran ocasionado daños materiales a los vagones; el mismo perito refirió en el acto del juicio que los graffiti dañan las estructuras de los trenes al margen del perjuicio estético que causan, afectando a la chapa y al aislante de las ventanas .

9ª / De hecho, sorprendentemente, el propio juzgador de instancia acoge lo señalado por el perito D.

Pelayo (cuya valoración consta al folio 89 de las actuaciones), cuando señaló que ' en el caso de los graffiti no basta un simple lavado para restaurar los trenes a su anterior estado sino que hay que utilizar disolventes para retirar los graffiti y posteriormente pintar'.

Con tales premisas, no podemos compartir el argumento del juzgador de instancia de que solo hubo deslucimiento, y no daños materiales, pues siguiendo el discurso argumental de la sentencia de instancia, en la que se da validez probatoria a ambas periciales reseñadas, consideramos que existe prueba eficiente en cuanto a la forma de reparación del daño y la necesidad de concretar las actuaciones mínimas a fin de devolver los vagones pintados a su estado original, razón por la que está justificada la actuación del derecho penal.

Son numerosas las sentencias de nuestras Audiencias, entre otras, la AP de Zaragoza, en sentencia n.º 351/17 , la AP de Cáceres, en sentencia n.º 301/17 , AP de Guipúzcoa, Sección 1ª de 17.6.16, que estiman que la diferencia entre el delito de daños y la falta ya derogada de deslucimiento de bienes muebles o inmuebles se encuentra en que, en este segundo caso, ' la pintada o grafitti es susceptible de ser limpiado, mientras que en el tipo penal de daños la pintada no es susceptible de ser limpiada, siendo necesario, para reponer el objeto dañado a su situación originaria, proceder a pintarlo de nuevo'.

Coincidimos con la defensa del acusado cuando, en el escrito de impugnación del recurso, alude al principio de intervención mínima del derecho penal como sustrato de su petición absolutoria, de que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico.

No desconocemos que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre y 16 de Julio de 1.993 , por todas) hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, 'es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a). - Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b). - Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

(....) Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -- los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social--'.

...Así, es principio generalmente asumido por doctrina y jurisprudencia, el de 'intervención mínima' en el área del Derecho Penal, ya que éste viene a garantizar la convivencia elemental a través de la tipificación de aquellas agresiones más graves a la misma, bien en el área inter-individual o social, por lesionar gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, que no pueden ser solventados adecuadamente sino a través del recurso a la pena.

En consonancia con lo anteriormente señalado, es preciso atender a la apreciación de la gravedad y antijuridicidad de la conducta, considerando el conjunto de circunstancias concurrentes, en aplicación del mencionado principio de intervención mínima que excluye la sanción penal en los supuestos en que el ordenamiento jurídico provea de medios o instrumentos adecuados para resolver el conflicto, y ello porque el Derecho punitivo cumple una función de carácter subsidiario y consiste en la última ratio, de manera que debe ceder ante las normas que disciplinan prioritariamente el comportamiento' Ciertamente, el principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la convivencia, pero, también parece obvio señalar que resulta difícil defender que la voluntad del legislador, en los momentos actuales en los que existe una fundada alarma social en relación con los actos vandálicos realizados sobre bienes de transporte, fuera la de destipificar estas graves conductas que afectan a la convivencia.

Coincidimos con el Ministerio Fiscal cuando señala en su recurso, que antes, al contrario, le corresponde al derecho penal, so pena de perder su fundamento como base del orden social en un estado social y democrático de derecho, atajar este tipo de comportamientos y dar una respuesta razonable a los ataques a los bienes jurídicos susceptibles de protección.

Resulta inentendible para un profano que romper un cristal o un retrovisor de un tren constituya un delito que puede ser castigado con penas de prisión, y que, sin embargo, cubrirlo de grafitis dejándolo inutilizado y ocasionando ingentes gastos para reponerlo a su estado original constituya tan solo un ilícito civil.

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las pruebas y normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.

Pues bien, en el caso examinado, y al colegirse una indebida aplicación de la figura típica contemplada en el art. 263.1 y del Código Penal , dimanante de una errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia y de una preclara incongruencia entre lo declarado probado y la conclusión alcanzada, procede estimar dicho motivo de recurso y considerar los hechos como constitutivos de un delito de daños, siendo autor responsable penal el acusado, a quien necesariamente, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 116 y ss del CP ., ha de condenarse también a la responsabilidad civil establecida por los peritos intervinientes.

Sin que para ello sea obstáculo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se cita en las últimas sentencias de esta Sala cuando se trata de anular una sentencia absolutoria sin oír previamente al acusado y sin practicar nueva prueba en esta instancia (ver también las sentencias del Tribunal Supremo 1223/201, de 18.1; 1423/2011, de 29-12 ; y 32/2012, de 25-12 , y la jurisprudencia que en ellas se cita).

Y decimos que la jurisprudencia sobre la anulación de sentencias absolutorias y su sustitución por otras de condena no constituye un obstáculo en el presente caso porque aquí, según ha podido comprobarse, no se han modificado los hechos probados, sino que se han acogido incluso los fundamentos jurídicos nucleares de la resolución recurrida, sobre la base de tener en cuenta la prueba pericial tenida en cuenta por el juzgador de instancia, aunque no se puedan compartir sus argumentos sobre la atipicidad penal de la acción enjuiciada.

Y es que la condena ex novo por el delito señalado, se ha fundamentado en desvirtuar los errores de derecho de la resolución recurrida, centrados principalmente en valorar de forma errónea la integración del precepto penal no aplicado, algo que se contradice con las manifestaciones del acusado y peritos comparecientes al plenario, y ello en integración con la jurisprudencia aplicable en interpretación del delito tipificado en el art. 263 del CP .

Tampoco es obstáculo para modificar la sentencia absolutoria de la instancia por otra condenatoria en esta alzada, en los términos previstos en la reciente modificación operada en el art. 792.2, en relación con el art. 790.2 de la LECr ., reformada por la LO 13/2.015 y L. 41/2.015.



SEXTO. - En cuanto a la penalidad aplicable a la infracción imputable al acusado, procede, en equidad, y en atención a las circunstancias concurrentes, imponer la misma pena solicitada por el Ministerio Fiscal, a excepción de la multa que queda asentada en 6 € diarios, por resultar más acorde a las circunstancias personales y económicas del condenado, quien, por otro lado, no ha acreditado que se encuentre en una situación de indigencia absoluta; estimando por las mismas razones, y en base a las periciales practicadas, la responsabilidad civil solicitada por la acusación pública.

SÉPTIMO. - Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), No obstante, al amparo de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de primera instancia deben imponerse preceptivamente al condenado, incluidas las de la Acusación Particular.

Por ello, conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Yela Ruiz, en nombre y representación de la entidad mercantil ADIF , contra la sentencia dictada por el ilmo. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Burgos, en la causa núm. 132/17, de fecha de 28 de enero de 2019, del que dimana este rollo de apelación, y REVOCAR la referida sentencia, CONDENANDO A Maximiliano , como autor criminalmente responsable de un delito de daños del artículo 263.1 del Código Penal , a la pena de 24 meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de 12 meses de privación de libertad en caso de impago de la multa, y a que indemnice a la entidad Renfe Operadora en la suma de 9.861,45 euros , que devengará el interés del art. 576 de la LECv., con el comiso y destrucción del material intervenido e imposición de costas al acusado, incluidas las de la Acusación Particular.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella, en su caso, los recursos extraordinarios de CASACIÓN, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, con arreglo a lo previsto en el art. 792. 4 º y 847 de la LECR ., ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la última notificación de la misma, conforme al artículo 847 b ) y 849 1° LECr ., y el de REVISIÓN.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.