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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 197/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 28/2020 de 15 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Almeria
Ponente: DURBAN SICILIA, LUIS
Nº de sentencia: 197/2021
Núm. Cendoj: 04013370032021100228
Núm. Ecli: ES:APAL:2021:524
Núm. Roj: SAP AL 524:2021
Encabezamiento
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
D. GONZALO ALCOBA GUTIÉRREZ
En la Ciudad de Almería, a 15 de junio de 2021.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 seguida por delito de abuso sexual.
Es acusado Matías, en libertad provisional por esta causa, cuya insolvencia consta acreditada en auto de fecha 22/06/20, representado por el Procurador D. José Juan Martínez Castillo y defendido por el Letrado D. Pedro Torres Caparrós.
Es parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y Dª. Miguel, representada por la Procuradora Dª. María Josefa Andreu Martínez y defendida por el Letrado D. José Luis Martínez Martínez como acusación particular.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Durbán Sicilia, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado fuera condenado a indemnizar a Miguel en la cantidad de 30.000 euros por el daño moral producido al atentar contra la indemnidad sexual de la misma, cantidad que se incrementará con el interés legal correspondiente conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Más las costas procesales.
Hechos
Miguel padece un DIRECCION006, parálisis cerebral tipo DIRECCION001, crisis epilépticas mioclónicas, hipoacusia severa y alteración de la agudeza visual, patologías por las cuales tiene reconocido un grado de discapacidad del 80% (limitaciones en la actividad del 75% y factores sociales complementarios 5%) desde el 24 de octubre de 2018. El grado y la entidad de la incapacidad que presenta tanto a nivel físico como psicológico le afecta a la emisión del consentimiento de forma importante, no pudiendo emitir un consentimiento de forma libre y voluntaria en situaciones de estrés.
El acusado, Matías, con NIE NUM001, nacido el NUM002/1970, que conocía a Miguel y a su familia por haberlos llevado en ocasiones al médico en su coche, sobre las 19.00 horas del día 24 de marzo de 2019 se presentó en su domicilio, sito en la CALLE000 NUM003, de la localidad de DIRECCION002, Almería, aprovechando que los padres de ella se habían ausentado, y consiguió que le dejara entrar a la vivienda con el pretexto de entregarle un regalo. Una vez dentro, con ánimo libidinoso, sin que Miguel prestara su consentimiento en ningún momento y aprovechando su particular situación, a la que más arriba se ha hecho referencia, de la que era plenamente consciente, empezó a tocarla y besarla, la llevó en brazos a su dormitorio, le quitó los pantalones y la ropa interior y la penetró por vía vaginal. Después la volvió a vestir, le dijo que no contara a sus padres lo ocurrido y se marchó.
Miguel guardó silencio hasta el 17 de abril de 2019, fecha en la que, tras desplazarse a un centro médico por las molestias que sentía, tuvo conocimiento de que estaba embarazada, siendo entonces cuando le contó a su madre lo ocurrido, al no soportar la situación en la que se hallaba sumida. El día 23 de abril de 2019 se sometió a la interrupción voluntaria del embarazo.
Fundamentos
El apartado 1 del precepto castiga al
Aclara el Tribunal Supremo que
En definitiva,
Los elementos integrantes del tipo delictivo están presentes en el caso enjuiciado: se realiza un acto de penetración vaginal sobre una persona que no ha prestado su consentimiento, aprovechando el autor la situación de especial vulnerabilidad en que se encuentra como consecuencia de la discapacidad, de la cual es plenamente consciente.
El informe médico forense obrante en autos (f. 136 y 151) indica que la perjudicada, nacida el NUM004-2000, se encuentra diagnosticada de DIRECCION006, DIRECCION007 tipo DIRECCION001, crisis epilépticas mioclónicas, hipoacusia severa y alteración de la agudeza visual, patologías por las cuales tiene reconocido un grado de discapacidad del 80% (limitaciones en la actividad del 75% y factores sociales complementarios 5%) desde el 24 de octubre de 2018. Deambula en silla de ruedas, aunque puede caminar sola en espacios reducidos, con dificultad, presenta mioclonías (movimientos musculares involuntarios) que le provocan caídas espontáneas. Es dependiente para todas las actividades básicas de la vida diaria. Controla esfínteres. Acude a un centro de día, donde recibe tratamiento psicológico, acudiendo además a tratamiento psicológico en el Centro AMUVI en Almería. El conjunto de estas patologías le ocasionan un DIRECCION006, con afectación cognitiva, y aunque puede responder a las preguntas que se le formulan, le cuesta vocalizar. Es fácilmente influenciable y presenta escasa capacidad de resistencia, tanto a nivel físico como psicológico. El conjunto de estas circunstancias le condicionan unos factores de vulnerabilidad elevados. En conclusión, el grado y la entidad de la incapacidad que presenta tanto a nivel físico como psicológico le afecta a la emisión del consentimiento de forma importante, no pudiendo emitir un consentimiento de forma libre y voluntaria en situaciones de estrés.
Los peritos ratificaron su informe en el plenario, insistiendo en que Miguel tiene un DIRECCION006 importante, de moderado a severo; está prácticamente sorda y ve poco; sus patologías son bastante importantes. Afectan a la movilidad, a las capacidades cognitivas, escuchar a la gente, expresarse..., y también a la visión... y a la parte intelectiva. Tiene una discapacidad del 80 % reconocida. Es fácilmente influenciable y manipulable, 'como todos los retrasos'; no tiene capacidad física ni mental de oponerse; en situaciones de estrés no puede prestar un consentimiento libre y voluntario. A preguntas de la defensa aclaró que no le hizo pruebas para determinar el cociente intelectual, aunque tiene un cociente bajo, con todo lo que tiene... Preguntado si su discapacidad afecta sólo a las condiciones físicas o también al cerebro, indicó que las parálisis cerebrales pueden afectar solo a la parte motora; sería el retraso motor; pero también pueden afectar a la capacidad intelectual; en este caso es retraso psicomotor. La reconocida tiene los dos tipos de retraso; se ve a simple vista. También es sensitivo, por la hipoacusia y el problema de la vista. La parálisis cerebral en este caso afecta a la parte motora y también a la parte del conocimiento y sensitiva. No le hizo esas pruebas (cociente intelectual), pero la exploró y puede confirmar los informes que tenía. Tiene afectada su parte motora, intelectiva y sensitiva. No puede decir en qué porcentaje está afectada la inteligencia; estará en los informes de la Junta de Andalucía. Preguntado si la hipoacusia es del 30 % dice que él apuntó 'severa'; no midió; ya estaba medida por los otorrinos. La discapacidad expresiva es la que afecta al articular las expresiones. No recuerda si la exploró físicamente; la vio en los Juzgados; puede caminar en un espacio reducido.
El referido informe debe ser puesto en relación con la resolución administrativa de reconocimiento del grado de discapacidad (f. 30 a 33), que establece el diagnóstico recogido por los médicos forenses.
La perjudicada, ratificando en esencia lo que había manifestado en sede policial (f. 13) y ante el Instructor (f. 52) vino a declarar en el plenario que tiene actualmente 20 años (18 cuando ocurrieron los hechos); el acusado solía llevarla al médico con su coche; como él se llevaba bien con sus padres y ella era como una hija, pues hablaba con él; le preguntaba cómo le iba y esas cosas; a Miguel le incomodaba cómo la miraba cuando iba con pantalón corto; el acusado le dijo que le iba a hacer un regalo y quedó en llevárselo a casa; ella le dijo que no quería nada de él pero insistió en dárselo; se presentó cuando sus padres estaban en misa y ella confió en él; empezó a darle besos; ella estaba asustada; él le entregó el regalo y ella pensaba que se iba a ir pero no lo hizo; cuando ella se dio la vuelta la empezó a tocar y la cogió, la llevó a la cama y le quitó el pantalón; él también se lo quitó y ella no pudo decir nada; no le salían las palabras; luego la vistió y le dijo que no contara nada a sus padres. Aclaró también que nunca había tenido novio ni relaciones con nadie. A preguntas de la defensa añadió que conservó el perfume que le regaló; antes tenía miedo a sus padres; antes de los hechos sí hablo por DIRECCION005 con Matías; el perfume no lo tiró porque su madre le dijo que podía ser prueba para el juicio, no porque le hiciera ilusión tenerlo; no le dijo al acusado que no entrara en casa porque no le salían las palabras.
La madre de Miguel, Silvia, manifestó que al acusado lo conoce porque les hacía de taxi, para ir a citas con la niña a Almería, DIRECCION003, etc. Amigos no eran; sí conocidos, por su marido, que era amigo de él. Eran habituales los desplazamientos al médico con su hija y el acusado; Miguel va en silla de ruedas; a la inteligencia no le afecta su discapacidad; sí a las piernas, el lenguaje, la visión y el oído. No se le entiende bien; lleva audífonos y gafas; necesita ayuda, la tiene a domicilio, no puede salir sola a la calle... Nunca dijo nada de relación con ningún varón... Tuvo náuseas... y la llevó al médico; salió positivo al embarazo; empezó a llorar y le contó lo que pasaba, que no le había dicho nada porque él le dijo que no contara nada porque iba a haber problemas y se iba a pegar con su padre; hicieron un aborto; ahí se enteró de que había sido el acusado. Miguel le dijo que había sido esa única vez, un domingo cuando la declarante y su marido estaban en la iglesia; el acusado lo sabía; les había estado siguiendo, espiando. Por lo que le contó su hija, sabe que ese día el acusado llamó a la puerta; ella le dijo que no podía abrir porque estaban los padres pero él le replicó que sabía que estaban en la iglesia e insistió en que abriera, diciendo que tenía un regalo para ella. Cuando Miguel abrió la cogió y la llevó a la cama. Tuvieron relaciones completas. Miguel le contó que no podía hacer nada, ni salir corriendo ni nada; se quedó 'quietita'; luego él se levantó, cogió papel, se limpió y se fue. Es cierto que aportó conversaciones de su hija con el acusado (f. 70), precisando que en las últimas era la declarante quien escribía, haciéndose pasar por Miguel. El acusado mandó a Miguel mensajes embaucadores diciendo de llevársela a Francia. Su hija es influenciable y manipulable fácilmente; tiene DIRECCION006. Preguntada si es infantil o lleva vida de una niña de 20 años, respondió que 'no es una niña normal de 20 años'. Sigue requiriendo ayuda y es muy vulnerable; va al centro de día de DIRECCION002 de 9 a 2. A la acusación particular le aclaró que el acusado era conocedor de la minusvalía de Miguel porque les transportaba en su coche y él mismo cargaba la silla de ruedas en el maletero; la declarante no sospechaba de ninguna relación; la última vez que fueron con él en el coche la niña le dijo que le había mirado las piernas; la declarante ese día iba con su marido en la parte de atrás del coche. Preguntada si Miguel se pued desvestir sola, aclaró que la declarante le ayuda; a veces puede sola pero si es un pantalón y, por ejemplo, tiene un botón, no puede; los cordones de los zapatos igual, y el sujetador también se lo quita la declarante. El acusado quebrantó dos veces la orden de alejamiento. Cuando se enteraron de que estaba embarazada, Miguel le puso un mensaje al acusado diciéndoselo; luego perdió el contacto con él. A preguntas de la defensa dijo que Matías entró en casa tocando; insistió con un regalo que tenía y Miguel abrió; su hija le dijo que le escribió al acusado porque él también le escribía; no sabe si mantenían una relación de conversación antes del domingo de autos. Preguntada por su movilidad, dice que mueve las manos pero no trabaja bien los dedos. El acusado cogió papel para limpiarse y también le subió a Miguel la braguita y el pantalón del pijama; la dejó vestida. No tenía hematomas. No fue forzado; ella le dijo que se quedó quietita; no forcejeó; no recuerda haber mencionado que la llevara al fisioterapeuta para masajes en las ingles, pero ella va siempre al fisio. A nivel de inteligencia Miguel no tiene problemas; sólo es la movilidad; su marido tiene un carácter fuerte, poco dialogante; la niña tenía el perfume; le dijo que se lo había regalado una maestra del centro; luego cuando se enteró de lo que pasó le contó que se lo había regalado el acusado; quería tirarlo pero lo conservó por si servía como prueba.
Por su parte, el acusado manifestó que tiene 51 años, está separado, es padre de 6 hijos, la mayor tiene 19 años; ahora trabaja en Francia; conoce a Miguel y a su familia desde hace mucho tiempo, unos 8 años; él vivía en DIRECCION008 y ella en DIRECCION002; la ha traído en coche a Almería en ocasiones al médico, a la DIRECCION004; también le ha dejado el coche al padre de ella. Preguntado si Miguel tiene una minusvalía física y psíquica evidente contesta que no va en silla de ruedas; algunas veces la ha visto caminando con la madre, aunque también va en silla de ruedas; siempre va acompañada de otra persona. Preguntado si la ve con vida social, por la calle, haciendo vida normal para su edad responde que la ha visto más veces con la madre; no sabe si tiene también una cuidadora para cuando no está la madre; para comunicarse por DIRECCION005 utilizaba su propio teléfono, no el de su hijo; chateaba con Miguel; ella le mandaba fotos desnuda...; tiene que decir la verdad aunque le duela; no conserva esos archivos; su hija de 9 años le cogía el móvil y por eso él lo borraba todo. Preguntado si sabía que los padres de Miguel iban a la Iglesia Evangelista contesta que se enteró por ella. Es cierto que el 24 de marzo de 2019 le dijo a Miguel que le regalaría un perfume; ella le dijo 'pues vente para acá'; él fue y le llevó un perfume; no comprobó si habían salido los padres porque se lo había dicho ella; él la casa no la conocía; ella estaba en la entrada con ropa de dormir, sin sujetador y una braguilla; se abrazaron y besaron; luego fueron a la habitación; él la tuvo que cargar por el problema que tiene; ella misma se bajó la braguilla; no lo recuerda muy bien; él se desvistió tranquilamente; se besaron y 'pasó lo que pasó'; hubo relación sexual completa con penetración vaginal. Ella se vistió sola después y él se fue, por si venían sus padres. Preguntado por las conversaciones de DIRECCION005 a las que alude dice que tiene parte de ellas; no le dijo a Miguel que no contara nada; ella ya sabía..., le dijo va a haber problemas y dijo 'tú tranquilo'; todo el problema es porque salió embarazada... Solo fue esa vez, luego él se fue a Francia; supo que estaba embarazada porque ella le iba platicando; luego ya le detuvieron. Preguntado si desde Francia tuvo conversaciones por DIRECCION005 en las que le dijo a Miguel que se fuese a vivir con él y que se compraría un coche para pasearla dice que sí. No se aprovechó de su minusvalía porque ella le besaba, le decía que le gustaba cómo le acariciaba y le tocaba el glúteo; las conversaciones se han borrado pero 'la niña' tiene que decir la verdad. Preguntado por qué la llama niña dice que él le dice 'niña' a todo el mundo, 'niña', 'señorita'... De la conversación no le dijo nada a los padres. A Miguel la ha visto caminando con ayuda de la mamá; fue estando los padres en misa porque ella se lo dijo; no se echó encima de ella; él pesa mucho; ella no tiene ningún daño; todo fue por consentimiento de ella. A preguntas de su letrado dice que fue allí porque ella le invitó; tenían una relación por DIRECCION005; ella le mandaba videos desnuda y cosas así; ese domingo ella le dijo por DIRECCION005 que fuera a su casa; los dos se tocaron y besaron; ella le agarro del cuello (hace el gesto); en casa ella se mueve sin silla de ruedas; lo que tiene son problemas con equilibrio al andar pero la cabeza la tiene muy bien; camina con las piernas abiertas por el tema del equilibrio; no tiene problemas de inteligencia; es muy lista; escribe muy rápido por DIRECCION005; ella no dijo 'no' en ningún momento; era plenamente consciente; después tuvieron una conversación de que le había gustado cómo le apretaba los glúteos.
El acusado admite abiertamente haber mantenido relaciones sexuales por vía vaginal con Miguel el día de autos. La cuestión se reduce a determinar si hubo o no consentimiento de ésta. La Sala, examinada en su conjunto la prueba practicada, no puede sino concluir que no hubo tal consentimiento, en contra de lo que pretende hacer ver el acusado.
La perjudicada, pese a la dificultad que tiene para expresarse oralmente por razón de su discapacidad, dejó bien claro que en ningún momento consintió, precisando que no le 'salían las palabras' ante la situación que estaba viviendo, sin que haya motivo para dudar de su relato. Es importante tomar en consideración que se trata de una persona de 18 años (en la fecha de los hechos) que, por razón de los condicionantes inherentes a su discapacidad, había permanecido en compañía de sus padres, cuya ayuda necesitaba en todo momento, y, por tanto, ajena a relaciones sociales, entre ellas las de naturaleza afectivo-sexual que pudiéramos considerar propias de su edad en condiciones normales. Así lo indicaron tanto ella como su madre. Es esencial también valorar los hechos en conexión con el informe médico forense, según el cual el grado y la entidad de la incapacidad que Miguel presenta tanto a nivel físico como psicológico le afecta a la emisión del consentimiento de forma importante, no pudiendo emitir un consentimiento de forma libre y voluntaria en situaciones de estrés. En estas circunstancias, es del todo creíble la versión acusatoria.
Ningún crédito merece, por el contrario, el relato exculpatorio del acusado. Insistió en que la relación sexual fue consentida y añadió que Miguel le había mandado previamente fotos y videos de contenido sexual, invitándolo a ir a su casa. Sin embargo, lo cierto es que no aportó tales archivos, escudándose en que los había borrado para evitar que los viera su hija menor. Obran en autos tan solo unos mensajes posteriores a los hechos (f. 70) cuyo contenido es irrelevante. Admitió también el acusado que era conocedor de la discapacidad de Miguel, a la que se refirió, de forma reveladora, como 'la niña'. Pese a ello trató de hacer ver que había prestado un consentimiento libre, en contra de lo que sugiere el sentido común, no ya tras el examen de los informes de que ahora disponemos, sino a tenor de lo que se percibe por los sentidos, como la Sala tuvo ocasión de comprobar durante la sesión del juicio oral merced a la inmediación. Miguel es una joven que a simple vista presenta una importante discapacidad; apenas se sostiene en pie, necesita silla de ruedas o ayuda externa para deambular, le cuesta enormemente vocalizar, es prácticamente ciega y sorda, por lo que porta gafas y audífonos continuamente, y su vida, en la fecha de los hechos, cuando apenas tenía 18 años, se había desarrollado ajena a las relaciones afectivas y/o sexuales que pudieran ser consideradas propias de la edad, como consecuencia inevitable de sus limitaciones. Es del todo irrelevante que se desconozca el concreto grado de limitación intelectiva de Miguel. Lo determinante es que, como los peritos informaron, tenía afectadas sus capacidades motoras, psíquicas y cognitivas y que, como consecuencia de todo ello, carecía de capacidad para emitir un consentimiento libre y voluntario, especialmente en una situación de estrés como la que vivió cuando se personó en su domicilio el acusado con un regalo, haciéndole seguidamente tocamientos obscenos. En suma, ni prestó su consentimiento ni estaba en condiciones de hacerlo.
La prueba practicada también permite establecer que el acusado se aprovechó de la especial vulnerabilidad de la víctima derivada de su discapacidad para cometer los hechos; conocía esa situación y sacó ventaja de ella cuando se le brindó la ocasión.
En fin, la prueba practicada, valorada en su conjunto, es suficiente por su contenido y significado incriminatorio para destruir la presunción de inocencia tanto en lo concierne a los hechos como en lo referente a la autoría del acusado.
Asimismo, y al amparo del art. 57.1 del Código penal en relación con los arts. 48.2 y 3 del mismo texto legal, se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Miguel, su domicilio, lugar de trabajo y/o estudio o cualquier otro que frecuente y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación directo, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello durante 15 años.
Procede también imponer, de conformidad con el artículo 192.1 CP, la medida de libertad vigilada durante 7 años, a concretar en el momento procesal oportuno.
El Ministerio Fiscal interesa una indemnización de 30.000 euros por el daño moral sufrido, suma que la acusación particular eleva a 45.000.
Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (véase la STS núm. 445/2018, de 9 de octubre) el daño moral resulta de
Partiendo de las anteriores consideraciones, la Sala valora como proporcionada la cuantificación que del daño moral en 40.000 euros, teniendo en cuenta la corta edad de la perjudicada, su situación médica, la naturaleza de los hechos, los efectos de los mismos en su normal desarrollo sexual, la circunstancia de que tuviera que interrumpirse el embarazo y el consiguiente sufrimiento añadido.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que
1) A la pena principal de 8 años y 6 meses de prisión.
2) A las penas accesorias de:
- Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- Prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Miguel, su domicilio, lugar de trabajo y/o estudio o cualquier otro que frecuente y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación directo, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello durante 15 años.
3) A la medida de libertad vigilada, a concretar en ejecución de sentencia, durante 7 años.
4) A que, en concepto de indemnización por daño moral, abone a la perjudicada la suma de 40.000 euros más los intereses legales
5) Al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Sobre la eventual sustitución de la pena de prisión por expulsión conforme al art. 89 CP se pronunciará el Tribunal en ejecución de sentencia, una vez oídas las partes al respecto.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.