Sentencia Penal Nº 197/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 90/2021 de 11 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00197/2021

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: SQN

Modelo: SE0200

N.I.G.: 33004 41 2 2018 0006380

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000090 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de AVILES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000049 /2020

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Olegario

Procurador/a: D/Dª JOAQUIN GABINO PEDRO MORIS GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª ALBERTO RENDUELES VIGIL

Recurrido: Paulino, Isidora , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ALEJANDRO RAPOSO ALBUERNE, ALEJANDRO RAPOSO ALBUERNE ,

Abogado/a: D/Dª GABRIEL DOMINGO GIRAUDO HERNANDEZ, GABRIEL DOMINGO GIRAUDO HERNANDEZ ,

SENTENCIA Nº 197/2021

PRESIDENTE

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ SANTOCILDES

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS

ILMA. SRA. DOÑA MIREIA ROS DE SAN PEDRO

En Oviedo, a once de junio de dos mil veintiuno.

VISTOSen grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral nº 49/2020 seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés (Rollo de Sala nº 90/2021), en los que aparece como apelante: Olegario,representado por el procurador de los Tribunales don Joaquín Pedro Gabino Morís González, bajo la dirección letrada de don Alberto Rendueles Vigil, y como apelados: Paulino y Isidora, ambos representados por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Raposo Albuerne, bajo la dirección letrada de Don Gabriel Domingo Giraudo Hernández; y EL MINISTERIO FISCAL;siendo Ponente la Ilma. Sra. doña Mireia Ros de San Pedro, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juicio Oral expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 2-12-2020, cuya parte dispositiva literalmente dice FALLO: 'Que condeno a Olegario, con DNI nº NUM000, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a l apena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Isidora y Paulino en la cantidad de 16.978,88 euros por los perjuicios ocasionados, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo ello con imposición al condenado de las costas procesales causadas, incluyendo en las mismas las correspondientes a la acusación particular.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho recurrente, fundado en los motivo que en su correspondiente escrito se insertan y, tramitados con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se señaló para la deliberación y votación el día 1 de junio del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés se interpone recurso de apelación por la representación de Olegario, interesando se revoque la sentencia de instancia y se emita un pronunciamiento absolutorio en esta alzada, fundando el apelante dicho petitum en los tres siguientes motivos impugnatorios:

A.- Error en la valoración de la prueba, al sostener que la prueba de cargo practicada en el plenario no ha acreditado que el recurrente recibiera 'en mano' de la acusación particular, como segundo pago, la cantidad de 9.534,18 euros, con la que se hubiera completado el percibo del precio pactado para la realización de las reformas en la vivienda de los querellantes; así como tampoco que el condenado dejara la vivienda, a su marcha, pendiente de la acometida de todas las obras que relaciona la acusación particular, aduciendo dicho apelante que el único dinero que percibió de la propiedad de la vivienda, por transferencia, en cantidad de 17.304,65 euros, sí lo invirtió en la ejecución de dichas reformas.

B.- Infracción por indebida aplicación del Art. 248.1 del Código Penal, al sostener que en el presente caso faltan dos elementos constitutivos del tipo penal citado que impiden su apreciación, como son, de un lado, un efectivo desplazamiento patrimonial, al no ser cierto que Paulino y Isidora, acusación particular, le abonaran la cantidad de 9.534,18 euros antes citados; y de otra parte, por no concurrir ni haber sido acreditado debidamente dolo inicial en el condenado, argumentando el recurrente que el incumplimiento contractual que se le imputa obedece, no a una falta de voluntad real en el cumplimiento, inicial o precontractual, sino a las discrepancias surgidas entre las partes contratantes durante la ejecución de la obra, lo cual, postula el recurrente, se ha de calificar como dolo sobrevenido, a sustanciar en la jurisdicción civil, enervando así la improcedente 'criminalización' que de su incumplimiento realiza la sentencia apelada.

C.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocida en el Art. 24.2 de la Constitución Española, al considerar, por todo lo antes expuesto, que no concurre ni prueba directa ni indiciaria bastante que sustente un fallo condenatorio por comisión de un delito de estafa del Art. 248.1 del Código Penal.

SEGUNDO.-Centrándonos en cada uno de los extremos que constituyen el objeto devolutivo en esta alzada, procede resolver, primeramente, el motivo impugnatorio referido al error en la valoración de la prueba, que el recurrente centra en dos cuestiones fácticas, como son el supuesto abono de los 9.534,18 euros y la efectiva realización de obras en la vivienda por su parte, tras abonarle, mediante transferencia, los propietarios, en julio de 2018, la cantidad de 17.304,65 euros.

Motivo impugnatorio respecto del que cabe recordar, como punto de partida, lo establecido por esta Sala en numerosas Sentencias, al invocar la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual viene establecido que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confiere el Art. 741L.E.Cr., y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, ventajas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de apelación, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17 diciembre 1985, 23 junio 1986 , 13 mayo 1987 , y 2 julio 1990, entre otras).

El Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad debiendo la actividad probatoria ser suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible sino también la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado.

TERCERO.-Aplicada al caso que nos ocupa la doctrina citada en el anterior Fundamento de Derecho y revisada toda la prueba practicada en el plenario tras el visionado de la grabación de dicho acto, procede anticipar que dicho motivo de recurso debe decaer, por entender esta Sala que la prueba practicada durante el juicio oral ha sido objeto de análisis y valoración correctos y certeros por el Magistrado de instancia.

Centrando la cuestión, el análisis pormenorizado de la prueba practicada confirma que no ha sido discutida ni negada por el recurrente la existencia de la relación contractual entre las partes, perfeccionada de forma verbal, cuyo objeto era la realización de determinadas reformas por el apelante, en la vivienda de Paulino y Isidora. El contenido de las obras a llevar a cabo tampoco ha sido cuestionado, toda vez que el propio recurrente ha reconocido durante su interrogatorio que él fue quien redactó el presupuesto que le fue exhibido en el acto de juicio, obrante en los folios 17 a 19 de las actuaciones, suscrito en fecha de 28 de mayo de 2018, en el que se pormenorizan o detallan las reformas a acometer, reconociendo como propia una de las firmas que obran al pie de la primera hoja de dicho presupuesto. Añádase que tampoco se niega por el mismo que a su marcha de la vivienda, con retirada de sus materiales y maquinaria, las obras pactadas -según presupuesto- no se encontraban ejecutadas según lo concertado por las partes, aunque el apelante esgrime que ejecutó mayor cantidad de reformas que las que se indican de contrario (cuestión que será resuelta posteriormente). Reconoce también durante su interrogatorio que percibió de los querellantes un pago para inicio de las obras, en julio de 2018, por transferencia bancaria, de cantidad que dice no recordar, aunque acepta la resultante del documento aportado de contrario al efecto (justificante de transferencia bancaria, obrante al folio 20 de las actuaciones) y conforme al cual dicha suma ascendía a 17.304,65 euros.

Situadas las cuestiones fácticas que han resultado pacíficas tras el plenario, debe darse respuesta a las dos que constituyen el objeto de impugnación por error en la valoración probatoria, anticipando que ambas han de ser desestimadas, según se expone en posteriores fundamentos.

CUARTO.-En lo atinente al percibo de los 9.534,18 euros, que el apelante niega tajantemente haber cobrado, entiende esta Sala que sí existe prueba de cargo bastante y adecuada para tener por acreditado dicho cobro, y con ello, declarar corroborado probatoriamente que sí recibió de Paulino y Isidora la totalidad del precio que se había estipulado por la realización completa de las reformas contratadas.

La contundente negación que de tal percibo realiza Olegario durante su interrogatorio se ve desvirtuada por el coherente resultado arrojado por la prueba documental aportada por la acusación particular, en conjunción con las propias testificales de Isidora y Paulino. Pues en el presupuesto, que el propio condenado reconoce haber realizado, constan al final ciertas anotaciones manuscritas de diversas cantidades, que vienen a corresponderse, de forma sustancial y cuasi absoluta, con las cantidades que fueron objeto de disposición bancaria, por Isidora y Paulino, en su cuenta de Liberbank, en fechas tanto de julio como de septiembre de 2018; fechas durante las cuales la obra estaba pendiente de inicio y de acabado, respectivamente. Figura así en dicha anotación manuscrita en el presupuesto, de un lado, la cantidad de 17.304,65euros, junto a la cual consta la palabra 'TRANSFERENCIA';circunstancia ésta que presenta una indubitada y absoluta coincidencia con la concreta cantidad que fue efectivamente transferida por los querellantes a Olegario el 16 de julio de 2018 para comienzo de las obras. Debajo de dicha cantidad figura anotada otra, de 9.534,18euros, junto a la cual y entre paréntesis aparece una letra 'B'.Esta última cantidad niega el condenado con rotundidad haberla percibido. Los querellantes han afirmado de forma contundente, unívoca y coincidente, durante sus respectivas testificales, que sí le hicieron abono en metálico a Olegario de dicha cantidad, por no querer éste que le pagaran dicha suma mediante transferencia, tal como ellos le ofrecieron. La divergencia de relatos se ve resuelta por la documental nuevamente, en cuanto se aporta por la acusación particular justificación de las extracciones bancarias que Paulino realizó de su cuenta de Liberbank los días 17 y 24 de septiembre de 2018 por un total de 9.000 euros, a los que dicha acusación dice que adicionó 534,18 euros más, del dinero que tenían en casa para pasar el mes. La coincidencia sustancial, nuevamente, entre la cantidad manuscrita anotada en el presupuesto y la suma total que extrajo Paulino de su cuenta de Liberbank en dos días próximos de septiembre de 2018, permite inferir que, efectivamente, los querellantes abonaron en mano a Olegario los 9.534,18 euros para que éste pudiera afrontar los gastos que exigía la obra. La diferencia de 534,18 euros existente entre lo extraído por Paulino en septiembre de 2018 de su cuenta bancaria y lo referido en el presupuesto, no frustra tal conclusión o inferencia lógico-deductiva, pues dicha diferencia en la cantidad se entiende satisfactoriamente resuelta, desde un punto de vista probatorio, con las explicaciones y respuestas ofrecidas por la testifical de los querellantes, al indicar de forma coincidente que esa cantidad la cogieron del dinero que tenían en casa para los gastos del mes; explicación ésta que según las reglas de valoración probatoria, se revela verosímil, creíble y aceptable dentro de los estándares básicos de la lógica y máximas de experiencia. Siendo especialmente destacable en este caso, a efectos de acreditación del pago de los 9.534,18 euros, la consigna de la letra '(B)' junto a dicha cantidad en el presupuesto, máxime después de que se precisara en el mismo presupuesto la palabra 'transferencia' junto a la cantidad que por tal medio consta efectivamente abonada; lo cual entendemos que sí hace prueba de que se estipuló por las partes que tras la transferencia inicial de los 17.304,65, la cantidad restante, ascendente a 9.534,18 euros, debía ser abonada a Olegario 'en mano'. Conclusión ésta que no resulta desvirtuada ni comprometida por el hecho de que el acusado haya manifestado, durante su interrogatorio, que la anotación manuscrita de cantidades en el presupuesto no fue realizada por él sino por un tercero que le acompañó como asesor, Leonardo, desconociendo qué pueda significar la letra 'B' en dicho caso, al no ser autor de tal consigna. Dicha manifestación no puede desplegar ninguna eficacia exculpatoria, en cuanto el condenado, tras negar lo que pudiera significar la mención 'B', posteriormente, al ser preguntado por su letrado si 'B' significa 'base imponible', ha respondido decididamente que sí, variando sustancialmente su respuesta sin explicación justificada de ello; variación que además se ha producido tras formulársele una pregunta de claro contenido sugestivo, en cuanto contenía en sí misma la respuesta a la pregunta formulada; en conclusión, la variación sustancial o esencial en la respuesta del condenado sobre el significado de la letra 'B', sin motivo justificativo, priva de credibilidad a lo manifestado por Olegario a este respecto. Así mismo, la inferencia de que 'B' debía referirse a una forma de pago 'en mano' no se ve tampoco frustrada ni entorpecida por el hecho de que la persona que reconoce haber realizado dicha anotación, manifieste también, en su condición de testigo, que 'B' significaba 'base imponible', pues dicho testigo no ha dado respuesta convincente ni explicada, como autor de la anotación que dice ser, de por qué no se hizo constar la mención de base imponible como 'B.I' en vez de como 'B', además de no solventar otras preguntas sobre la forma de reflejar en tal caso el tipo impositivo.

Finalmente indicar que no puede prosperar el argumento que esgrime el apelante, al indicar que la cantidad de 9.000 euros que dice que no percibió, vendría a coincidir con las sumas que los querellantes abonaron a aquellos operarios que intervinieron en la obra por encargo de la propiedad; pues si bien la mayoría de éstos, en sus testificales, han manifestado que cobraron de los querellantes en efectivo y no por transferencia, no consta un puntual y acreditado cálculo del montante final que supusieron dichos abonos en metálico y, sobre todo, hay que considerar que los pagos de los querellantes a dichos operarios no coincidirían temporalmente con la extracción de los 9.000 euros que realizó Paulino en septiembre de 2018 (fecha en la que quien estaba a cargo de la obra era Olegario), pues el groso de las prestaciones de estos otros trabajadores se realizaron, según resulta de la prueba, con posterioridad a que se marchara el acusado de la obra. Así, por ejemplo, el albarán obrante al folio 192 (suelos y puertas) data de 5 de diciembre de 2018 y 11 de enero de 2019; los pagos por fontanería y electricidad (documentos obrantes a los folios 189 a 191) datan de 7 de diciembre de 2018, 11 de enero de 2019 y 17 de diciembre de 2018; la factura por carpintería de aluminio (obrante al folio 30) data de 27 de noviembre de 2018, etc...; en definitiva, fechas todas ellas posteriores a su marcha de la obra sobre el mes de septiembre de 2018; lo cual, unido al resultado arrojado por la testifical de estos terceros operarios intervinientes, no permite presumir, sin otros datos, que la extracción de los 9.000 euros hecha en septiembre por Paulino fuera realizada para pago de personas que, o aún no habían intervenido a tal fecha en la obra, o de estar ya en la misma, habían sido llamados por Olegario.

Por tanto, la extracción de los 9.000 euros por Paulino de su cuenta bancaria, coincide sustancialmente con la cantidad que aparece anotada en el presupuesto; resulta realizada dentro del periodo temporal en el que el condenado era la persona que tenía encomendada la reforma; y la referencia 'B' junto a la misma, se muestra conforme con la referencia a una forma de pago en metálico, según el resultado arrojado por el conjunto probatorio practicado.

Se tiene, en consecuencia, por probado dicho pago o desplazamiento patrimonial, por la acusación particular al acusado, tal como recogen los hechos probados de la sentencia apelada; y con ello resulta acreditado que el recurrente cobró la totalidad del precio estipulado, a pesar de no haber realizado las reformas a que se obligó, como pasamos a exponer en el siguiente Fundamento.

QUINTO.-Se opone el recurrente al aserto de haber incumplido su obligación en los términos definidos por la acusación particular y aduce falta de prueba de cargo que así lo acredite; motivo que también debe decaer, por resultar debidamente probado que tras un inicial desmantelamiento de la vivienda, el condenado marchó de la misma, retirando su maquinaria y materiales, quedando dicha vivienda en condiciones de completa inhabitabilidad y pendiente de realizar un volumen más que sustancial de la reforma integral pactada.

Las manifestaciones vertidas a este respecto por Paulino y Isidora durante sus testificales se han visto plenamente corroboradas por el groso testifical aportado, así como por la documental consistente en el historial de mensajes vía whats a través de los cuales los querellantes dejaban constancia al acusado de la dificultad y hasta imposibilidad de contactar con él, solicitándole el acometimiento y ejecución de las obras; respondiendo el condenado, en los casos en los que contestaba, que tenía problemas de salud propios o de familiares.

Manifiestan ambos testigos que prácticamente, desde el principio de la reforma, no había operarios nunca en la vivienda y las obras no avanzaban, siendo éste el motivo de que Paulino empezara a presentarse en la obra casi a diario y de que tuvieran que alquilar otra casa para vivir, al quedar la casa en condiciones inhabitables cuando Olegario se marchó, sin dar motivo justificado de ello.

Circunstancias fácticas que también se han visto corroboradas por las distintas testificales practicadas de los operarios o terceros que intervinieron en las reformas, como la de Vicente, quien ha manifestado que realizó al condenado un presupuesto en 2018 para instalación de fontanería y calefacción, siendo posteriormente contratado por los propietarios de la vivienda para llevar a cabo toda la parte de obras del presupuesto no acometidas por Olegario, quien sólo instaló los tubos de cocina, confirmando dicho testigo que cuando él contrató personalmente con la propiedad, en la vivienda no había puertas, ni suelo, ni radiadores, ni un radiador toallero del baño, no recordando si había ventanas, teniendo los propietarios que comprar mobiliario de los baños (inodoro, vidé, plato de ducha y grifería), todo lo cual le fue abonado por los propietarios en dos pagos que sumaron 3.000 euros, incluyéndose, entre las gestiones que hubo de hacer, la correspondiente al certificado del gas, que no estaba realizado; añadiendo que en la vivienda no había ni agua y que en la misma no se podía vivir dado el estado en el que se encontraba.

En igual sentido, el testigo Jose Augusto manifiesta que estuvo encargado de las cuestiones de electricidad en la obra, pero que el condenado sólo le pagó el anticipo, no pagándole el resto ni cogiéndole el teléfono cuando le llamaba, por lo que dejó la obra, aunque posteriormente fue contratado nuevamente por los propietarios, no habiendo luz en la vivienda cuando dicho testigo abandonó la obra, habiéndose limitado el acusado a colocar los tubos y el cableado de la instalación eléctrica.

El testigo Carlos Alberto manifiesta que fue contratado por los propietarios para la colocación de las ventanas, que le pagó Paulino, indicando que sí existía un espacio sin ventana, con un plástico, que le comentaron que llevaba así bastante tiempo.

El testigo Luis Andrés manifiesta ser cierto que los propietarios de la vivienda le contrataron entre finales de 2018 y principios de 2019, para la instalación de un suelo laminado y puertas interiores, al no haber suelo ni puertas, por estar el suelo de cemento y faltar las guías de las puertas que permiten su desplazamiento, ya que sólo estaba realizada la estructura del rail, pero sin rail ni guías, lo cual indica el testigo que no es una práctica normal o habitual, por tratarse de una estructura que suele venir completa para su instalación.

Dicho conjunto testifical corrobora que la reforma contratada no fue realizada por Olegario en su cuasi totalidad, como afirman los querellantes y como prueba el historial de mensajes por whats antes citado; relación ésta de mensajes telefónicos (obrante a los folios 202 a 204) que también hace prueba de que el mismo no atendía las llamadas ni requerimientos que los propietarios de la vivienda le realizaban para conocer la causa de la paralización en la ejecución de los trabajos. Acredita, por tanto, la prueba de cargo que el acusado dejó sin realizar las reformas pactadas prácticamente en su totalidad, tal como detalla la sentencia impugnada en sus hechos probados, sin que el mismo haya hecho prueba de la cantidad o partidas de obra que de modo vago e impreciso afirma realizadas.

SEXTO.-En lo que respecta al motivo impugnatorio planteado a cerca de la falta de prueba sobre el elemento subjetivo del tipo de estafa, consistente en dolo inicial, procede primeramente ubicar el perfil y límites de dicha figura, de conformidad con lo establecido por nuestra Jurisprudencia.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 2609/2019, de 24 de julio, dictada en el Recurso de Casación 1127/2018, recogiendo lo dispuesto en otras STS precedentes de dicha Sala, como la número 386/2014, de 14 de octubre, que cita expresamente a la STS número 802/2007, de 16 de octubre, dispone que 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras). De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 EDJ 2005/90201: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. ... Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).'

SÉPTIMO.-Analizado el caso que nos ocupa a la luz de la doctrina jurisprudencial citada, hemos de concluir que de la prueba de cargo practicada resultan debidamente acreditados un conjunto de datos fácticos, cuyo conjunto e interrelación permite inferir, con todas las exigencias que implica el constructo de la prueba indiciaria, la efectiva existencia de dolo inicial en el condenado, confirmando esta Sala de Apelación la correcta valoración jurídica realizada por el Magistrado de instancia respecto del elemento subjetivo del tipo penal de estafa.

Nos encontramos así con varios hechos indiciarios, todos ellos acreditados y susceptibles de una armónica y coherente interrelación lógica, que nos permiten superar el óbice que implica la ausencia de prueba directa, de cara a resolver la naturaleza del elemento subjetivo o ánimo que llevó al condenado al incumplimiento contractual.

Los hechos a partir de los cuales se infiere dicho dolo inicial o precontractual y se constata que en el condenado no existió, ab initio, una verdadera voluntad de cumplimiento y de acometida de las reformas, sino sólo el ánimo de generar un aparente o simulado escenario de solvencia profesional y confianza frente a los querellantes, de entidad suficiente como para generar en ellos el error que les llevó a realizar, en su perjuicio y en pro del acusado, diferentes desplazamientos patrimoniales, resultan de la testifical de los querellantes y también de las de Adrian y Leonardo, quienes de distinta forma intervinieron en esa primera 'fase de simulación de solvencia' desplegada por Olegario, con actos que, sin duda, coadyuvaron en la errónea representación que Paulino y Isidora se conformaron sobre la realidad que se les presentaba de forma falseada por Olegario. La documental no impugnada, en concreto, el presupuesto realizado por Olegario y los mensajes vía whats ya citados, contribuyen también en la acreditación de dichos indicios.

Así, el citado conjunto probatorio permite tener por corroborado indiciariamente que el condenado se puso en contacto con Paulino y Isidora, con ocasión de un anuncio que los mismos habían puesto para la venta de algunos de sus muebles; momento a partir del cual el condenado supo de los planes que el matrimonio tenía de realizar una reforma integral en su vivienda, ofreciéndose a realizarles las obras que necesitaban, sin llegar a comprarles ningún mueble. En este proceso, Olegario llegó a visitar a los querellantes acompañado por un hombre, Adrian, que dijo ser su socio, si bien estos no volvieron a ver ni saber de esa persona más, no constando acreditado que Adrian tuviera sociedad en dicho momento con Olegario, tal como resulta de la propia testifical de Adrian, que reconoce sólo ser cierto que acompañó al acusado a visitar la casa. Así mismo el acusado realizó un presupuesto de las reformas a los querellantes, en el que junto a su nombre, como persona física, hizo constar el de la empresa REFORMAS Y MANTENIMIENTOS DEL HOGAR, sin expresar dirección ni CIF de la misma, tal como se recoge en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, resultando del interrogatorio del acusado y la testifical practicada que no constaba que en tal momento existiera dicha empresa; el propio acusado ha manifestado durante su interrogatorio que el motivo de incluir el nombre de dicha empresa fue 'a modo de reconocimiento'. Consignado en el presupuesto el precio total de la obra, se diferenció la parte del mismo que debía ser abonada mediante transferencia, haciendo constar junto a la cantidad restante de 9.534,18 euros la anotación 'B', que los querellantes afirman haber abonado 'en mano' al condenado a requerimiento de éste, haciendo con ello pago de la totalidad del precio. Desde el inicio de la obra, no había casi nunca operarios en la misma. Una vez realizada la detracción de 9.000 euros de su cuenta bancaria (que los querellantes afirman haber abonado al acusado en mano), que deja de atender las llamadas y mensajes telefónicos, en los que le preguntan sobre el estado de la reforma y su necesidad de avance de la misma, afirmando el acusado a aquéllos, en los casos en que respondía, que tenía problemas médicos, propios o de familiares, que no constan acreditados. Finalmente Olegario retiró sus cosas de la obra, marchando de la misma, sin motivo justificado, quedando la vivienda en condiciones de inhabitabilidad total ante la falta de luz, agua, sanitarios, caldera y radiadores, acometida y certificación de gas, alguna ventana, suelo, puertas y parte de la estructura necesaria para la instalación de las mismas, entre otros.

Como ha indicado esta Sala en numerosas Sentencias, la prueba de indicios trata de impedir la impunidad de conductas en la que el autor o autores realizan el ilícito desde la clandestinidad de sus actos, pudiendo el Tribunal alcanzar la convicción de culpabilidad y participación del autor en el hecho delictivo, aunque se carezca de prueba directa, mediante un juicio de inferencia o deducción con apoyo en la existencia de indicios o hechos, que lejos de la simple sospecha tengan, como aquí acontece, una base cierta y un significativo alcance inculpatorio. Sentado lo cual, entiende esta Sala que en el presente caso, el propio iter de acontecimientos acreditados, antes relatado, permite inferir y fijar probatoriamente que el comportamiento de Olegario estuvo presidido desde el primer momento por un ánimo engañoso. Su propia forma de actuar desde que contactara con los querellantes, hasta el momento y forma de abandonar la obra, así lo revela. A lo cual debe adicionarse como argumento, el que si bien el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, en cambio, en el presente caso, se han invocado por la defensa circunstancias exculpatorias que no han sido probadas; pues no se ha hecho prueba de que la causa del incumplimiento fuera la existencia de divergencias con la propiedad sobre la forma de ejecución de la obra, que fuera echado de la obra por los propietarios o que tuviera problemas de salud del condenado o sus familiares, así como tampoco la intervención de terceros en la obra o del propio propietario, Paulino; pues las testificales practicadas han hecho prueba precisamente de lo contrario, es decir, de que la presencia de Paulino en la obra se debía a la necesidad de controlar la situación ante la falta de operarios en la vivienda, y que la necesidad de contratar a terceros obedeció precisamente al abandono de Olegario.

En consecuencia, entendemos que concurre prueba tanto directa como indiciaria bastante y adecuada para desvirtuar la presunción de inocencia y confirmar la existencia de dolo inicial en el acusado, satisfaciendo con ello las exigencias del elemento subjetivo exigido por el tipo penal de estafa del artículo 248.1 del Código Penal.

Desestimados todos los motivos del recurso, procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

OCTAVO.-Habiendo sido el acusado quien recurre y desestimándose el recurso procede condenarle al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C.Penal y art. 240 de la L.E.Cr.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Olegario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés en el Juicio Oral nº 49/20 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución con imposición de las costas del recurso al apelante.

A la firmeza de la presente resolución frente a la que puede interponerse recurso de casación conforme al artículo 847.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes y remítase testimonio junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.