Sentencia Penal Nº 197/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3039/2021 de 26 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/011321

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2018/0011321

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 3039/2021 - B // 3039/2021 - BSC Laburtuko apelazioko erroilua

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado 114/2020 // 114/2020 Prozedura laburtua

Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Porfirio

Abogado/a / Abokatua: MYRIAM IZQUIERDO ORTIZ DE ZARATE

Procurador/a / Prokuradorea: ALBERTO IGUARAN TELLERIA

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

S E N T E N C I A N.º 197/2021

Ilmos. Sres.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D.ª CARMEN BILDARRAZ ALZURI

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 26 de julio de 2021

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 114/20 del Juzgado de Penal Nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de abandono de familia, en el que figura como apelante D. Porfirio representado por el Procurador D. ALBERTO IGUARAN TELLERIA y defendido por la Letrada Dª. MYRIAM IZQUIERDO ORTIZ DE ZARATE contra el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 17 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de Penal Nº 5 de San Sebastián.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Penal Nº 5 de Donostia se dictó Sentencia con fecha 17-02-2021 que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Porfirio como autor responsable de UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIAdel artículo 227 del código penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, el condenado deberá indemnizar a Julia con las pensiones de alimentos que no le ha abonado voluntariamente, consistentes en las pensiones devengadas desde julio de 2013 hasta junio de 2015, y de junio de 2016 a noviembre de 2016, ascendiendo cada una de las mensualidades a la cifra resultante de la actualización de los 300 € acordados en sentencia de medidas familiares de 2011, con arreglo a las variaciones que haya experimentado el IPC publicado por el INE u organismo oficial que le sustituya, con efectos del 1 de enero y a partir del año 2012. Todo ello más los intereses legales del artículo 576LEC.

Todo ello con la expresa imposición de las costas generadas por este procedimiento'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Porfirio se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3039/21 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 05-07-2021, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente en esta instancia a la Magistrada MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Hechos

Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se dan por reproducidos en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Porfirio frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y dictado de otra en la que se absuelva al mismo.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.- Error en la apreciación de la prueba.

Tras trascribir el párrafo cuarto de los hechos considerados como probados por la Sentencia apelada, se alega que tales hechos no han sido probados y no se ha respetado la presunción de inocencia del recurrente.

2º.-Infracción del artículo 24.2 de la Constitución .

Tras invocar la jurisprudencia que se entiende de aplicación en relación al principio de presunción de inocencia, en relación a la valoración probatoria con arreglo al art. 741LECrim y el principio in dubio pro reo, se alega que es evidente que la sentencia no respeta el principio de presunción de inocencia.

Que el recurrente ha carecido de medios económicos suficientes para poder hacer frente a la pensión de alimentos de su hijo. Tal es así, que como bien recoge la Sentencia de Instancia, y que consta en los folios 29 y siguientes del procedimiento, el mismo no figura como perceptor de ningún tipo de pensión contributiva; tampoco existen datos respecto del mismo en cuanto al IRPF, bienes urbanos o rústicos de su titularidad, o actividades económicas en la Diputación Foral de Gipuzkoa, constando una cuenta a su nombre en el BBVA que carece de algún tipo de ingreso económico.

Es cierto, que tal y como consta en el informe de vida laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, el recurrente entre el 10 de julio de 2013 y el 30 de junio de 2015, estuvo trabajando como empleado del hogar para Benigno. Sin embargo, este hecho, no puede llevarnos a la conclusión de que, por ello, disponía de medios de vida suficientes como para hacer frente a la pensión de alimentos acordada, pues de todos es conocido, la situación de precariedad en la que trabajan los empleados del hogar. Además, tal y como manifestó en el acto del juicio, el recurrente vivía en el Caserío donde trabajaba, viendo así sus ingresos económicos sustituidos por el hecho de disponer de alojamiento y alimentos.

Con esta economía era imposible hacer frente al pago de la pensión alimenticia reclamada.

El único ' delito' cometido por el recurrente es el de no haber incoado un procedimiento de modificación de medidas, cuestión ésta que no puede ser base para condena penal alguna.

Esta parte no puede compartir la interpretación de la Juzgadora, que basa la condena en las manifestaciones realizadas por la denunciante y una supuesta capacidad económica del acusado que se podría deducir de su vida laboral, pero sin tener en cuenta las manifestaciones realizadas por el recurrente ni hacer mención a la falta de actividad probatoria por parte del Ministerio Fiscal y acusación en cuanto a la capacidad real de cumplimiento de la obligación impuesta, porque de hecho, teniendo en cuenta la única consulta efectuada al Servicio de Consulta Registral, lo cierto es que dicho resultado es absolutamente negativo en cuanto a la constatación efectiva de medios de vida a disposición del acusado, tal y como lo recoge la propia Sentencia.

En conclusión, se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución por no haberse respetado la presunción de inocencia que a toda persona se le debe.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso, alegando que a lo largo del procedimiento, se han observado las garantías recogidas en el art. 24CE garantizándose un juicio justo y la presunción de inocencia. La Sentencia es ajustada a derecho y valora de forma correcta las pruebas practicadas en el acto de la vista, existiendo una auténtica prueba de cargo válidamente obtenida en relación a los hechos y de la participación del encausado en los mismos y válida para desvirtuar la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Acotado que ha quedado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, combatiéndose la sentencia apelada por vulneración del principio de presunción de inocencia con fundamento en las razones que han quedado expuestas y en las que en realidad se entremezclan alegaciones de una supuesta errónea valoración de la prueba personal y documental, es menester recordar previamente los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia sobre la base de dichos motivos de recurso.

En esta línea se estima de adecuada cita la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que trata de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación y apelación, así como del análisis del motivo de impugnación basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, común a ambos tipos de recurso:

'2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )'.

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que 'constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) '.

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

...

procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º) (.

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 (EDJ1990/10902) y 21/93 )'.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2CE (EDL1978/3879) (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

Y en orden a la diferenciación/complementación del principio presunción de inocencia/principio 'in dubio pro reo ' procede recordar también la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Citaremos por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 21-04-2021, nº 324/2021, rec. 10686/2020:

'en cuanto a la posible aplicación del principio 'in dubio pro reo', debemos recordar que:

El proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para laque habría que reservar 'estrictu sensu', la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741LECr.).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda' ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

STC. 147/99 de 15.6., en orden al alcance principio in dubio pro reo, precisa:

'Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, 'en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial', ni está dotado de la protección del recurso de amparo, 'ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas' ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

STS 666/2010, de 14-7, sobre la invocación en casación:

'el principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que 'el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)'.

TERCERO.-Desde lo anterior, examinadas las actuaciones, la sentencia apelada y las alegaciones del recurso que fundamentan su impugnación, sobre las bases jurisprudenciales que han quedado expuestas precedentemente, cabe anticipar que la pretensión absolutoria del acusado recurrente no puede prosperar.

Comenzaremos por recordar, aun cuando en la Sentencia apelada se relacionan de forma correcta los elementos del tipo penal objeto de acusación, que el delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227 del Código Penal , sanciona a quien dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o de sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos. Normativa establecida con la finalidad de dar protección a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos.

Tal delito, configurado como de omisión, se integra por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ Existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aportación del oportuno convenio regulador una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos del matrimonio; siendo indudable que la ley no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor. 2/ Una conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto penal. y 3/ En cuanto al elemento subjetivo, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado.

Así señala la STS 13-2-2001 que la necesaria culpabilidad del sujeto se exige dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago , voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

En el presente caso no se cuestiona la concurrencia de los elementos normativo y objetivo del tipo, centrándose la cuestión en el examen del elemento subjetivo del injusto.

Pues bien, debe recordarse que el periodo temporal a que se extendía el impago de la pensión de alimentos objeto de acusacion y enjuiciamiento en esta causa abarcaba desde noviembre de 2011, cuando se dicta la Sentencia de regulación de relaciones paterno-filiales, hasta julio de 2019, y la condena se ha contraído por el impago de la pensión en los períodos de julio de 2013 a junio de 2015 y de junio de 2016 a noviembre de 2016.

Períodos temporales en los que el Juzgador de instancia declarado probado que el acusado dispuso de recursos económicos suficientes para abonar la pensión siquiera parcialmente.

Conclusión que alcanza, no obstante la negación por el acusado de falta de capacidad económica (declaración del acusado que sí valora, frente a lo que se afirma en el recurso), con base al contenido del informe de vida laboral del mismo y del que resulta en dichos espacios temporales el acusado trabajó a tiempo completo, sujeto al régimen especial de empleados del hogar, razonando que si bien hubiese sido deseable conocer los emolumentos que por tales prestaciones laborales percibió, desde luego dicha situación laboral, relativamente prolongada y estable en el tiempo, hubo de proporcionarle recursos económicos suficientes para hacer frente, como decíamos, siquiera parcialmente a la pensión de alimentos acordada. Y si no lo hizo, la conclusión inevitable es que no pagó porque no quiso.

Inferencia que se presenta totalmente lógica y racional, ya que evidentemente el desempeño de una actividad laboral a tiempo completo y su prolongación en el tiempo, dos años en el primero de los períodos contemplados y seis meses en el segundo, presupone disposición de ingresos y por el contrario ningún pago realizó el acusado conforme a sus posibilidades económicas, sin que las alegaciones esgrimidas en el recurso tengan virtualidad para cuestionar la valoración del Juzgador 'a quo', dada la ausencia de toda prueba gastos ó cargas a cargo del acusado prioritarias a dicha obligación alimenticia que le impidieran tal satisfacción siquiera de forma parcial, elemento probatorio éste que recae sobre la defensa. Y no sólo no existe tal prueba, sino antes al contrario cabe decir cuando lo que viene a alegarse es que en los períodos de tiempo que han dado lugar a la condena, sus ingresos económicos eran exiguos por el hecho de disponer de alojamiento y alimentos en el caserío donde trabajaba, de lo que ha de concluirse que el pago de la pensión de alimentos en ningún caso comprometía el mínimo sustento vital del acusado, por lo que si no satisfizo el importe de la misma, siquiera de forma parcial, sin duda se debió a su preferencia por destinar el dinero que ganaba a otros fines, lo que no le puede eximir de responsabilidad penal.

Por lo anteriormente expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación, pues no cabe apreciar error en la valoración de la prueba, ni contravención del derecho fundamental a la presunción de inocencia porque hay prueba de cargo suficiente contra el acusado, ni finalmente vulneración del principio 'in dubio pro reo' por cuanto no existe en el presente caso 'dubium' alguno ni duda razonable de la culpabilidad del condenado.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por representación procesal de D. Porfirio frente a la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos de procedimiento abreviado nº 114/20, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad el Fallo de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.