Sentencia Penal Nº 197/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 205/2021 de 09 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0130015

ProcedimientoRecurso de Apelación 205/2021

Materia:Homicidio por imprudencia

Apelante:D. Urbano, D. Vicente y Dña. Zaira

PROCURADOR D. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO

MINISTERIO FISCAL

Apelados:ABOGADO DEL ESTADO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

D. Pedro Jesús

PROCURADOR D. JAVIER IGLESIAS GOMEZ

SENTENCIA Nº 197/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, 9 de junio de 2021

Antecedentes

PRIMERO. - SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. -Por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 12 de marzo de 2021, en autos Procedimiento Abreviado 426/2020, con el siguiente fallo:

'1.- CONDENAMOS a Pedro Jesús como autor de un delito de homicidio por imprudencia menos grave, precedentemente definido, con la concurrencia de la atenuante simple de confesión, a la pena de cinco meses de multa, con una cuota diaria de 15 euros y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas; y a la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de un año y seis meses.

2.- Condenamos a Pedro Jesús al pago de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular.

3.- En concepto de responsabilidad civil derivada de delito, Pedro Jesús debe pagar las siguientes cantidades:

3.1.- A Vicente 44.000 euros (CUARENTA Y CUATRO MIL EUROS).

3.2.- A Zaira 44.000 euros (CUARENTA Y CUATRO MIL EUROS).

3.3.-A Urbano 15.000 euros (QUINCE MIL EUROS). 3.4.- En relación con las anteriores cantidades resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4.- En relación con las cantidades contenidas en el anterior apartado 3, se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que podrá interponerse en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.'

TERCERO. -Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Procurador D. DOMINGO JOSÉ COLLADO MOLINERO, en nombre y representación de Urbano, Zaira Y Vicente, acusación particular en el presente procedimiento, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra ajustada a Derecho.

CUARTO. -Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones a la defensa del condenado, al Representante de la Abogacía del Estado, y del Ministerio Fiscal. Los dos primeros evacuaron el trámite haciendo las que estimaron oportunas y solicitando la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia recurrida.

Igualmente, por el Ministerio Fiscal se solicita a la Sala que tenga por evacuado en tiempo y forma el trámite conferido y por adherido el recurso interpuesto, para tramitar el mismo con arreglo a derecho, con celebración de Vista ante esta Sala, interesando se dicte sentencia por la que se estime el recurso interpuesto y se condene al acusado conforme a su escrito de acusación de 25 de septiembre de 2019.

QUINTO. -Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº RPL 171/2021 (ASUNTO PENAL 205/2021), y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SEXTO. -SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'1.- Sobre las 5.00 horas del día 21 de diciembre de 2018, el acusado Pedro Jesús, mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales, agente de la Policía Nacional con número profesional NUM002, mientras estaba en el ejercicio de sus funciones, acudió con su compañero agente NUM003 (indicativo Bronce 55 de la Unidad de Prevención y Respuesta) a la calle Diego de León n° 28 de Madrid, tras haber recibido aviso por la emisora central del Cuerpo Nacional de Policía, de un robo con fuerza en un establecimiento usando mazas en un lugar próximo a la zona denominada 'milla de oro'. El indicativo actuante se dirige al lugar en el furgón policial que conducía el agente NUM003.

En el trayecto el acusado alimenta su arma reglamentaria de uso colectivo, modelo Franchi, sacando dos cartuchos del bolsillo de su pantalón, pensando que mete primero el cartucho de posta y luego el de salva que es el que se utiliza con fines intimidatorios y que es de fogueo, al ser la salida del arma en orden inverso. Ambos cartuchos son del mismo color y tienen una morfología similar

2.- Al llegar al lugar indicado, el acusado ve un vehículo Volkswagen Golf gris que circula lento, que es seguido por al menos un agente de policía y que circula con una puerta abierta. El furgón policial tiene que esquivarlo. El agente NUM003 da media vuelta a su furgoneta para seguir a los vehículos y el acusado se baja de la furgoneta con el arma cargada, viendo que detrás del vehículo Golf hay un coche policial camuflado y viendo que hay una persona en el suelo detrás del Golf, pensando que es un policía que corre hacia el coche. Martin, quien corría hacia el vehículo Golf, consiguió subirse en el mismo.

El acusado, al estar convencido de que ha cargado correctamente el arma, sobre las 5:04 horas dispara con intención de intimidar la escopeta franchi, dirigiendo el disparo hacia el vehículo Golf al ser munición de fogueo, notando el retroceso del arma y que la luna trasera del vehículo estalló, momento en el que se da cuenta de que había cargado mal el arma, invirtiendo el orden de las municiones, disparando por equivocación el cartucho de posta. El disparo acertó en la persona de Martin, que logró huir en el vehículo indicado al que siguieron los indicativos que había en la zona, perdiéndolo de vista.

Martin fue dejado a la puerta del Hospital Virgen de la Torre en muy mal estado, siendo atendido primeramente por la celadora Begoña, iniciándose maniobras de reanimación. Se avisó inmediatamente, en concreto a las 5:12 horas, a la doctora de guardia Bibiana, quien se sumó a las maniobras de reanimación. Y aproximadamente 15 minutos después llegó una dotación del SAMUR quien atendió a Martin.

3.- Martin falleció a las 5:45 horas al recibir un disparo por arma de fuego de proyectil múltiple en región escapular izquierda, siendo la trayectoria del disparo de detrás hacia delante, de abajo a arriba y de izquierda a derecha.

El disparo le causó a Martin 9 orificios de entrada de proyectiles en la parte posterior del cuerpo y solo uno de salida. Uno de los proyectiles le perforó los lóbulos inferior y superior del pulmón izquierdo ocasionando un hemotórax izquierdo de más de un litro que penetra en la cavidad torácica por el orificio 2, un 3 proyectil que queda retenido en la parte anterior izquierda de los cuerpos vertebrales a nivel T4-T5, otro que salió y 4 más que se quedan retenidos en el cadáver.

La muerte se produjo consecutivamente a las lesiones producidas por dichos proyectiles que perforan los dos lóbulos del pulmón izquierdo y la laringe, ocasionando un importante hemotórax izquierdo, que da lugar a un compromiso hemodinámico y cardiorespiratorio que dio lugar a la muerte. La muerte no se produjo de forma inmediata tras el disparo, sino que el carácter vital de los infiltrados hemorrágicos encontrados, así como el derrame pericárdico y la naturaleza de las lesiones, perforación pulmonar que ocasiona hemotórax, indica que hubo un periodo de supervivencia de 30 minutos antes de la muerte, dado que el fallecimiento se produjo a las 5:45 horas. La causa inmediata de la muerte fue un neumotórax con perforación pulmonar izquierda. La causa fundamental de la muerte fue un disparo por arma de fuego. La hipótesis más probable es que el fallecido en el momento del disparo, estaba ocupando la posición trasera derecha e inclinando hacia delante sobre los asientos delanteros.

Existió un retraso de unos 10 minutos de duración en la asistencia sanitaria de la víctima, originado por la huida en coche del lugar de la intervención policial por parte de los supuestos autores de un robo.

4.- La escopeta Franchi, con números de serie NUM004 y NUM005, es una escopeta de repetición manual de corredera, del calibre 12/70, que se encuentra en buen estado de conservación exterior y se trata de un arma de dotación colectiva de la Policía Nacional española propiedad de dicho cuerpo. Su funcionamiento, tanto mecánico en vacío como el operativo, es correcto. Según el Reglamento de Armas RD 137/93 de 29 de enero, que clasifica a la escopeta en su artículo 3 , es necesario Licencia y guía de pertenencia del arma.

5.- Martin de 34 años de edad estaba soltero y sin hijos en el momento de fallecer. Sus padres, Vicente y Zaira, así como su único hermano Urbano reclaman por los referidos hechos.'

Fundamentos

PRIMERO. - SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO. -Por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 12 de marzo de 2021, por la que se condena a Pedro Jesús, como autor de un delito de homicidio por imprudencia menos grave, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de confesión, a la pena de cinco meses de multa, con cuota diaria de 15 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas; y a la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de un año y seis meses, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil, por el Tribunal de Instancia se fija una indemnización en favor de cada uno de los progenitores de Martin en la suma de 44.000 €, y para el único hermano de la víctima, Urbano la cantidad de 15.000 euros, cantidad a la que se aplicarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

TERCERO. -Examinadas las alegaciones de la parte apelante, del Ministerio Fiscal, quien se adhiere al recurso interpuesto por la Acusación particular, de la defensa de acusado y de la Abogacía del Estado, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos no han quedado desvirtuados.

CUARTO. -El recurso formulado plantea tres motivos de apelación distintos.

Como primer motivo se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS, que ha determinado la calificación de los hechos como de un delito de homicidio por imprudencia menos grave, previsto y penado en el artículo 142.2 CP, y no de un delito de homicidio por imprudencia grave, previsto en el artículo 142.1 CP, tal y como se pedía por la parte ahora recurrente, y por el Ministerio Fiscal.

Afirma la parte acusadora que las pruebas practicadas en el acto del juicio oral nos deben llevar a la conclusión que nos encontremos con un delito de homicidio por imprudencia grave, y no de un delito de homicidio por imprudencia menos grave que es la conclusión, condenatoria, alcanzada por el Tribunal de Instancia en la sentencia que es objeto de apelación.

El recurso de la acusación particular, apoyado por el Fiscal, entiende que estamos ante una imprudencia grave, y la argumentación que desarrolla trata de no apartarse del hecho probado delimitado por la Audiencia. Pero no lo consigue en lo que es el elemento central de la cuestión.

Tenemos que comenzar señalando que la vía de impugnación utilizada requiere, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, partir del respecto al relato de hechos probados, y a la vista de tal relato, no puede acogerse la calificación alternativa que señala el motivo.

Al respecto debe señalarse que no puede desconocerse la doctrina constitucional sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, o la agravación de la pena impuesta en la Sentencia de Instancia condenatoria por aplicación de otro tipo penal más grave, como aquí se pretende, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y se reitera en numerosas otras posteriores. Recuerda al respecto la STC 135/2011, de 12 de septiembre, que 'nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 EDJ 2009/11704 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3 EDJ 2009/101501 ), señala que -el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción-. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 EDJ 2007/19034 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5 EDJ 2008/81836).'

Debe destacarse que el Pleno del Tribunal Constitucional, en STC de 11 de abril de 2013 , efectuó un extenso resumen de la doctrina expuesta y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del TEDDHH, concluyendo que, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en la citada SSTC 167/2002, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9). La consecuencia de ello, como destaca la citada sentencia, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito:

1º.- atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y,

2º. - garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad.

El Tribunal constitucional señala que, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. En aplicación de esta doctrina, como ya hemos avanzado, el Tribunal Constitucional ha remarcado y exigido, por respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia.

En conclusión, el Tribunal Constitucional ha enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

En igual sentido, el Tribunal Supremo en STS de 7 de febrero de 2017 y de 17 de enero de 2018, se mantiene en la línea establecida por el TEDH y el TC. Y el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el tribunal de apelación lleve a cabo un examen 'directo y personal' del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una 'nueva audiencia' en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1.988, caso Ekbatanic. Suecia, § 32; de 29 de Octubre de 1.991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de Octubre de 1.991, caso Jan Äke Andersson c. Suecia, § 28 ; de 29 de Octubre de 1.991, caso Fejde c. Suecia, § 32 ; de 9 de Julio de 2.002, caso P.K . c. Finlandia; de 9 de Marzo de 2.004, caso Pitkänen c. Finlandia, § 58; de 6 de Julio de 2.004, caso Dondarini c. San Marino, § 27 ; de 5 de Octubre de 2.006, caso Viola c. Italia, § 50 ; y de 18 de Octubre de 2.006, caso Hermi c. Italia , § 64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' --esto es, con inmediación-- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia tempo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Por lo indicado, y ya que, en el presente caso, no se ha solicitado la práctica de prueba alguna en esta vía de impugnación, y haberse acordado la celebración de la vista para cumplimentar el trámite de audiencia al ahora apelado, en aras al respeto a los principios ya analizados, deberá de mantenerse la libre, racional y motivada valoración que de la prueba practicada verifica la Sala de instancia.

Por ello, nuestro punto de partida no puede ser otro que el relato de hechos probados fijado en la Sentencia de instancia, tal y como mantiene la propia asistencia letrada de la acusación particular ahora recurrente en el acto de la vista celebrada en esta Sala, y alcanzada por el Tribunal de Instancia una vez valorada la prueba, conforme exige el art. 741 de la LECrim. Es por ello que debemos rechazar, desde este momento, el argumento del apelante, en cuanto a que considera que, si bien el relato de los Hechos Probados que contiene la Sentencia es obvio que deviene del resultado que la Sala ha llevado a cabo de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral dentro de su labor de juzgar, a tenor de lo que establece el artículo 741 de la LECr, mantiene que la interpretación que se ha hecho de algunas de las pruebas practicadas, a través de las cuales se ha degradado el grado de la culpabilidad del acusado, lo ha sido de modo erróneo y, en consecuencia, debería ser enmendado en la segunda Instancia. En conclusión, no nos permite la vía impugnatoria seguida entrar a una nueva valoración de toda la prueba practicada en el acto del juicio oral, como hemos motivado suficientemente.

En segundo lugar, ya en la STS 1089/2009, de 27 de octubre, y se ratifica, entre otras, en la STS 552/2018 de 14 de noviembre, se decía que el delito imprudente '...aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico)'.

En cuanto a la diferenciación entre la imprudencia grave y la que no lo es, se decía en la STS 1823/2002 (EDJ 2002/54133), que la imprudencia grave '... ha requerido siempre la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en una determinada actividad', y con parecidos términos se recordaba en la STS 537/2005 (EDJ 2005/131407), que 'la jurisprudencia de esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos'. Es temeraria, se ha dicho reiteradamente, cuando supone 'un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado'. Estas consideraciones adquieren especial relieve cuando la situación de riesgo creado con el comportamiento imprudente afecta a bienes de primer interés, como es la vida de las personas, y cuando se está creando un peligro elevado para dichos bienes sin la adopción de las necesarias medidas de cuidado y control'.

Ahora bien, la reforma operada en nuestro Código Penal por la LO 1/2015 suprime las faltas y, con ellas, la imprudencia leve, graduando actualmente la imprudencia en grave y menos grave. Y si la imprudencia grave se caracteriza, como hemos visto, por la omisión de las precauciones más elementales y la leve se equiparaba al mero descuido o distracción, la imprudencia menos grave, como nueva categoría que abarcará entre la despenalizada imprudencia leve y la punible imprudencia grave, apuntará a la omisión de la diligencia que se debe considerar acostumbrada en una especial esfera de actividad, de tal forma que la imprudencia menos grave sería aquella imprudencia que no pueda ser calificada de grave ni de leve, siendo menor que la imprudencia grave, pero de mayor gravedad que la imprudencia leve.

Como nos dice la reciente STS de 30 de marzo de 2021, en la que se analiza detalladamente la evolución legislativa de los conceptos de imprudencia grave y leve, y tras la reforma de 2015, la supresión de esta última y la introducción de la nueva categoría de imprudencia menos grave, esta ' no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia - la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave -.' [...] 'En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.'[...]

'La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).'

'Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad'.

Pues bien, y entrando ya en el caso concreto, lo cierto es que el recurso debe respetar los hechos probados, y si bien la argumentación que desarrolla trata de no apartarse del hecho probado delimitado por la Audiencia, no lo consigue, y ello porque no es cuestión menor, tal y como pretende el recurrente, que los cartuchos - de salva o fogueo y de postas o fuego real - que emplea el fusil de dotación colectiva, FRANCHI, fueran, en la fecha de autos, prácticamente iguales, en color, tamaño, peso, y morfología, y que lo único que los diferenciaba era que, en el cartucho de postas la parte final de la vaina era metálica y en los de fogueo, esa misma parte final era de plástico.

Afirma el recurrente que no nos hallamos ante un supuesto de imprudencia leve (sic), toda vez que tanto la objetiva omisión del deber de cuidado, como la subjetiva omisión psicológica del cumplimiento del deber de cuidado en el caso que nos ocupa, ha concurrido con la gravedad suficiente como para apreciar el delito por imprudencia grave, amén del evidente resultado homicida de indudable importancia con dicho comportamiento negligente.

Afirma que, en las razones aducidas por el Tribunal para justificar la degradación de la culpa en la actuación del acusado, se habrían introducido demasiados factores condicionales, ya que el hecho de que los cartuchos que introdujo el acusado en la escopeta, uno de fogueo y uno de postas, fueran del mismo color, 'algo sobre lo que se ha insistido mucho, desde la perspectiva de la lógica más elemental, carecería de cualquier importancia si atendemos al dato que era de noche y se produce la carga de la escopeta en las condiciones en las que la Sentencia se ha detenido a enumerar y, además, sin apenas luz, por lo que difícilmente el color podría haber sido un elemento relevante en la diferenciación de ambos cartuchos, razón de más para comprender que el acusado se pudiera haber equivocado y ello a pesar de que él reconoció que tuvo los dos en su mano y, por ello, los vio antes de proceder a introducirlos en el cargador.'

Sin embargo, en absoluto podemos considerar baladí que, en las circunstancias concretas del caso que nos ocupa, la posibilidad de confundir ambos cartuchos, en el momento de proceder al armado del fusil, era tan evidente, que ello motivó que, a partir de este luctuoso hecho, los cartuchos de fogueo que emplea el fusil sean de color verde, dejando de suministrarse los de color blanco, y ello con la finalidad de evitar, precisamente, posibles confusiones, como reconoce el propio recurrente en su escrito de recurso, y así lo manifiesta el agente nº NUM006, perito en el acto del juicio y especialista en armamento e instructor de tiro, quien afirma que, a raíz de este hecho objeto de enjuiciamiento, se cambió el color de los cartuchos de salva.

En este sentido, los especialistas del Departamento de Balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil que departieron en el acto del juicio oral sostienen que, en situaciones de poca visibilidad o estrés, el hecho de que ambos cartuchos (el de fogueo y el de postas) fueran del mismo color, hubiera podido producir un error a la hora de seleccionar el tipo de cartucho, debido a su similar morfología. Así, el agente NUM007 afirmó en el acto de la vista que se habían sustituido las salvas blancas por verdes, para que la identidad de color entre ambas no vuelva a inducir a error; y los mismos especialistas llegan a afirmar que, en supuestos de cartuchos del mismo color y poca visibilidad, y en situaciones de stress, con poco tiempo para sopesar las diferencias entre uno y otro cartucho, podría hablarse no solo de posibilidad de error de alimentación sino también de 'probabilidad' de equivocación. En este sentido el agente nº NUM006, especialista en armamento e instructor de tiro llega a afirmar en el Acto del Juicio, que, tras 11 años instruyendo sobre esta arma, ni él mismo estaría seguro, en situaciones de tensión, ante tan similares características que se daban entre los cartuchos de fogueo y los de postas, es perfectamente posible incurrir en el error de confundir ambos (min. 1:20 de la grabación del tercer día del Acto del Juicio), que es precisamente lo que le acaeció al ahora acusado.

A su vez, se ha de añadir, como también sostiene la Sentencia, que la acción de carga de la escopeta tuvo lugar por la noche, en el interior de un vehículo policial en movimiento, circulando a alta velocidad; no se puede obviar que los propios expertos que departen en el acto de la vista manifiestan la obligatoriedad de que el arma esté descargada cuando está depositada en el interior del vehículo policial, debiendo procederse a su alimentación con los cartuchos momentos antes de que se prevea su uso; igualmente, tal alimentación del fusil se produjo en una hora avanzada de la noche, cuando el cansancio puede afectar más a las personas; y, además, en la segunda noche de trabajo continuada del acusado, tal y como él mismo declaró en el plenario, de tal forma que el hecho de que, cuando el acusado se baja de la furgoneta con el arma cargada, puede ver que el Volkswagen Golf estaba detenido y que detrás del mismo había una persona en el suelo, y es razonable entender que el acusado pensara que esa persona pudiera ser un policía, dado que había otros coches de policía actuando en la misma operación, para detener a los autores del robo con fuerza en el establecimiento de peluquería. En estas circunstancias, el acusado procede a efectuar la detonación con el arma, dirigida hacia la parte trasera del vehículo, en la confianza de que la primera detonación lo iba a ser del cartucho de salva, por haber creído, erróneamente, que este había sido el segundo de los cartuchos introducidos en la FRANCHI, y que, por ello, iba a ser el primero en detonar.

Afirma el acusado que, en el momento de la detonación, al observar como saltaba el cristal trasero del golf, y el golpe por el retroceso del arma que recibió en su hombro, llegó a pensar que se había confundido en el orden al introducir ambos cartuchos en el arma, el de salva y el de postas, siendo este el que finalmente disparó en primer lugar, reconociendo a la llamada de su jefe que podría haberse equivocado al municionar el arma.

Tenemos que añadir que el hecho que el acusado disparara directamente hacia la parte trasera del vehículo golf, y no al aire, como se recomienda con respecto al empleo del arma de dotación individual, y no con respecto al fusil de dotación colectiva, porque este admite el empleo de proyectiles de fogueo, estuvo motivado en la confianza de que ese primer disparo que iba a efectuar lo era de un cartucho de salva, meramente intimidatorio, y no la de postas, que reiteramos que fue el realmente el detonado. Como señala el agente de la Policía nº NUM007 en el acto del Juicio Oral, si lo que se dispara con la FRANCHI es un primer proyectil de salva, de fogueo, no tenía ningún sentido disparar al aire porque la intención que se tiene, al disparar un primer cartucho de salva, es meramente intimidatoria, y concluye que el dirigir tal fusil directamente contra el vehículo no constituye ningún acto erróneo. Por otra parte, tal agente concluye que no existe ningún curso específico sobre el empleo del arma de autos, y que el acusado es solvente y profesional, sin ninguna queja, y concluye que las salvas de fogueo se han cambiado a otras de color verde, para evitar la confusión a la hora de armar el fusil. El ya citado agente nº NUM006 afirma que la posición de alerta adoptada por el acusado en el momento de efectuar el disparo es la correcta en el uso de esta arma, así como que es obligatorio que el arma esté completamente descargada cuando se halla depositada en el interior de la furgoneta.

Asimismo, es el propio acusado el que reiteradamente manifiesta en el acto de la vista que lo que él pensó en todo momento que el disparo que efectuó iba a ser del cartucho de salva, porque su intención había sido alimentar el arma introduciendo primero el cartucho de postas, y en segundo lugar el cartucho inerte, para que fuera este el primero que fuera detonado, pero que, en la situación de tensión en la que se produjo la intervención, no puede concretar qué fue lo que realmente pasó, pero no hay duda que existió un error a la hora de armar el fusil.

En definitiva, no aprecia esta Sala el denunciado error en la valoración de la prueba, ni apreciamos que la convicción del Tribunal de Instancia no sea coherente con el resultado de la prueba practicada en su conjunto, siendo razonable y razonada la valoración plasmada en la sentencia, desarrollada mediante una motivación que respeta los cánones de suficiencia requeridos jurisprudencialmente y que permite conocer las razones por las que le llevan a dictar una sentencia por el que se condena al acusado como autor de un delito de homicidio por imprudencia menos grave; no podemos, por todo ello, apreciar en la conducta del acusado, elementos suficientes para apreciar la comisión de un delito de homicidio por imprudencia grave, tal y como pretende el recurrente y se adhiere el Ministerio Fiscal.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo examinado.

QUINTO. -Como segundo motivo de apelación se alega indebida aplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 CP.

Afirma el recurrente que, si bien la sentencia viene a denegar la petición de la defensa de la aplicación de la atenuante finalmente apreciada, como muy cualificada, no ha analizado la resolución ahora impugnada, sin embargo, la petición de la acusación particular, de imposibilidad de aplicación de esta atenuante, en los supuestos en los que la detención del acusado se ha producido in fraganti, ya que, a su juicio, en el presente caso, por el modo en que acontecieron los hechos objeto de enjuiciamiento, no ha existido duda en momento alguno de que el acusado era el autor del disparo, pues, tal y como quedó patentizado durante la instrucción del proceso, así como en el acto del juicio oral, fue el único que no solo procedió a exhibir un arma de entre todos los policías que comparecieron en el lugar, sino que, además y, obviamente, fue el único que disparó un arma y produjo el fatal disparo que acabó con la vida de Martin.

Concluye que se considere que no debió ser aplicada dicha atenuante y su lógica incidencia en la ausencia de reducción en grado de la pena que le ha sido impuesta al acusado.

Es reiterada la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo la que reconoce la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión como atenuante analógica. Como señala la STS de 5 de marzo de 2019, 'se trata de aquéllos casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado( SS 809/2004, de 23 junio , y 1348/2004, de 25 de noviembre ).

La STS nº 729/2018, de 30 de enero de 2.019 enseña que: 'En efecto, como dijimos en la STS 796/2016, de 25.10 (EDJ 2016/190642) , esta Sala Casacional ha diseñado, como requisito para considerar la atenuante analógica , que se dé una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea (confesión), puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito (atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado. En otras resoluciones, como las SSTS 418/2015, de 29.6 (EDJ 2015/129544 ) y 215/2015, de 17.4 (EDJ 2015/71806), hemos destacado que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, en el sentido de utilidad para facilitar la investigación'.

En el presente caso, a las 8:40 horas del día de los hechos - tuvieron lugar poco más de tres horas antes - el acusado y su compañero comparecieron en las dependencias del Grupo VI de Homicidios, explicando el agente acusado la forma de ocurrir los hechos, y ratifica el mismo acusado en el acto del juicio que ese mismo día hizo una declaración ante un comisario de homicidios, al que reconoció que se podía haber confundido al armar el fusil, procediendo a disparar pensando que el primer proyectil era el de fogueo, y no el de postas, que finalmente fue el primero y único detonado.

Tal reconocimiento de los hechos ha tenido lugar, pues, antes de que se iniciaran actuaciones policiales en las que se imputaran hechos punibles al hoy acusado, y por supuesto, antes de ninguna actuación judicial de investigación de lo ocurrido.

Por otra parte, es obvio que no ha resultado aplicada la circunstancia atenuante como muy cualificada, y por ende no ha existido ninguna rebaja en grado por tal cualificación, tal y como afirma el recurrente en su motivo de impugnación, ya que la estimación de la circunstancia atenuante simple de confesión ha de determinar, de conformidad con el artículo 66.1.1º CP, que nos situemos dentro de la mitad inferior de la pena, tal y como aplica la Sentencia de instancia.

Procede mantener el pronunciamiento impugnado, y ello en cuanto la apreciación de la atenuante analógica de confesión aparece ajustado a criterios de razonabilidad, y por ello, el motivo ha de decaer.

SEXTO. -Como tercer motivo se impugna el capítulo de la responsabilidad civil derivada del delito apreciado, y considera la acusación particular ahora recurrente que ha existido una indebida determinación de la cuantía establecida en concepto de responsabilidad civil.

Se alega que la Sentencia recurrida no ha cumplido con los parámetros exigibles acerca de la necesaria razonabilidad sobre el quantum indemnizatorio. Afirma que 'la Sala tuvo ocasión de observar el daño infligido a la familia del fallecido, probablemente no mayor que en otros casos de similares características en los que, igualmente, se produjera la desaparición de un hijo y hermano, pero fue testigo del dolor que, a pesar del tiempo transcurrido desde el acaecimiento de los hechos, embargó a Urbano, quien apenas pudo llevar a cabo su testimonio ante el Tribunal, a pesar de que, a diferencia de sus padres, no convivía en el mismo domicilio con su hermano pero tenía una cercanía muy próxima por cuestiones de edad; además, el fallecido tenía una dependencia económica de sus padres, con quienes convivía, tal y como aquél manifestó en su declaración obrante al Folio 142 de las actuaciones.'

Afirma, por otra parte, que el Tribunal, al no hacer mención a las sumas fijadas en el Baremo de la Ley 35/15 de 22 de septiembre de valoración de daños y perjuicios causados en personas en accidente de circulación, para el establecimiento de la indemnización, ha querido desvincularse del mismo pero sin que, dentro de sus facultades y de su discrecionalidad para ello, haya sentado las bases fácticas sobre las que, de modo definitivo, ha establecido dicha cuantificación, sin que tampoco sirva de razonamiento que el delito por el que ha resultado condenado el acusado no haya sido doloso y sí imprudente, pues el resultado, en todo caso, ha sido el innecesario fallecimiento de una persona.

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia no deja de tener en cuenta el Baremo de Circulación de Vehículos a motor, porque las cantidades exactas concedidas a cada uno de los progenitores y al hermano del fallecido son plenamente conformes con las fijadas en el citado Baremo previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

Asimismo, la Sala de Instancia justifica motivadamente porque concede tales cantidades a los progenitores y hermano del fallecido, y esta justificación, por más que el apelante no lo quiera ver, cumple con las exigencias de motivación que, por ejemplo, se recuerdan en el ATS 4765/2020, de 18 de junio: 'Hemos de recordar que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no demanda una explicación prolija y exhaustiva por parte del Tribunal, tanto en lo referente a los hechos como a los fundamentos jurídicos, pues basta que la motivación permita conocer cuál es la razón de la correspondiente decisión judicial. Consiguientemente, cuando de la responsabilidad civil se trata, como es el caso, el Tribunal deberá explicitar por qué, o en razón a qué, se concede; pero, es doctrina jurisprudencial consolidada que en la determinación del 'quantum' indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad'.

La responsabilidad civil en la Sentencia de Instancia se encuentra debidamente motivada dentro de las dificultades de todos conocidas en orden a la cuantificación del daño moral en nuestro sistema jurídico. Como nos recuerda la STS 684/2013 de 16 de julio, 'en una primera aproximación la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal y resulta inatacable en casación, dónde solo se podrían debatir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de exactitud imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven a través de pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan 'x' euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.'

En el presente caso, en la Sentencia de Instancia se motiva expresamente que 'las cuantías resultan conformes a la razón teniendo en cuenta la relación paterno/materno filial y de fraternidad respectivamente con el fallecido.' Así, como que 'no se considera suficientemente justificado el incremento solicitado por la acusación, especialmente si se tiene en cuenta que nos encontramos ante un delito imprudente y no ante un delito doloso'.

Todo ello hace que en modo alguno nos hallemos ante un pronunciamiento en el ámbito de la responsabilidad civil manifiestamente arbitrario y objetivamente desproporcionado, sino conforme a los criterios fijados por la propia Audiencia Provincial, y también conforme al citado Baremo, donde en concreto se fija una cuantía de 40.000 euros para cada uno de los progenitores por descendiente fallecido, y 15.000 euros para hermano del fallecido, y procede, por lo expuesto, desestimar el motivo y con ello el recurso en su integridad.

SÉPTIMO. -No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Procurador D. DOMINGO JOSÉ COLLADO MOLINERO, en nombre y representación de Urbano, Zaira Y Vicente, frente a la sentencia de fecha 12 de marzo de 2021, dictada por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado 426/2020, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por el Sr. letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.