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Última revisión
24/03/2022
Sentencia Penal Nº 197/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1171/2020 de 03 de Marzo de 2022
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Tiempo de lectura: 60 min
Orden: Penal
Fecha: 03 de Marzo de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Nº de sentencia: 197/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022100178
Núm. Ecli: ES:TS:2022:844
Núm. Roj: STS 844:2022
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 03/03/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1171/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 02/03/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MGS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1171/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Julián Sánchez Melgar
D. Andrés Palomo Del Arco
D.ª Ana María Ferrer García
D.ª Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 3 de marzo de 2022.
Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 1171/2020, interpuesto por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
Antecedentes
'PRIMERO.- Leonardo ha sido administrador de FILCON, S.L. desde su constitución en 1997 de la que también era socio junto a su esposa, Mercedes, y la mercantil FILCON GESTION, S.L.
Leonardo también ha sido administrador de FILCON GESTION, S.L. de la que también era socio junto a sus hijos.
Ambas empresas tenían mismo domicilio en Santander y se dedicaban a la fabricación de cable.
El acusado Leonardo en los años 90 empezó a tener relaciones comerciales con Severino que tenían empresas dedicadas al mismo sector. La citada relación empresarial dio lugar a una relación personal y familiar de absoluta confianza.
En noviembre de 2005 Leonardo le pidió a Severino que le prestase 480.810,00 euros, admitiendo un problema puntual de solvencia pero que se resolvería en pocos días.
Severino habida cuenta de las buenas relaciones personales y comerciales durante años accedió a prestarle la citada cantidad efectuando dos trasferencias el 22 de noviembre de 2005 una de 250.000 euros y otra de 230.000 euros, sin ningún tipo de garantía personal o real y se documentó en un contrato fechado con misma fecha de la transferencia, 22 de noviembre de 2005, haciendo constar que la sociedad LAUMAN, S.L. de Severino prestaba a FILCON, S.L. los citados 480.810,00 euros estableciendo un plazo de devolución hasta el 22 de mayo de 2006 y con interés de Euribor más 0,25% sobre principal pendiente. Las mercantiles estuvieron representadas por Severino y el acusado Leonardo respectivamente.
Llegada la fecha del vencimiento FILCON, S.L. no pudo devolver el préstamo, por lo que se suscribió un contrato de prórroga del contrato anterior el día 22 de agosto de 2006 en virtud del cual la mercantil FILCON, S.L. manifestaba 'imposibilidad de tesorería' para atender el préstamo acordándose entre las partes una prorroga hasta el 22 de diciembre de 2006 estableciéndose un interés de Euribor más 0,50% incluyendo los intereses desde el 22 de noviembre de 2005.
Llegado el mes de febrero de 2007, FILCON, S.L. según sin poder hacer frente al préstamo por lo que Leonardo y Severino acordaron que el préstamo se pagaría mediante un crédito que FILCON GESTIÓN, S.L. (socio de FILCON, S.L.) tenía frente a otra mercantil por más de un millón de euros y si no a través de unas fincas propiedad de FILCON GESTIÓN, S.L. Así, el 12 de febrero de 2007 la mercantil GALERÍA LAUMAN, S.L. (representada en esta ocasión por Delfina, esposa de Severino) y las mercantiles FILCON, S.L. y FILCON GESTIÓN, S.L. (ambas con mismo domicilio social y representadas por Leonardo) suscribieron un contrato de cesión de crédito en el que se reconocía que FILCON, S.L. adeudaba en total a GALERÍA LAUMAN, S.L. la cantidad de 573.716,66 euros. Se reconocía que FILCON GESTIÓN, S.L. era propietaria de dos fincas rústicas grabadas con hipoteca de la Caja Rural de Burgos por 171.429,42 euros más costas y gastos. Se reconocía que por escritura de 11 de Noviembre de 2006 FILCON GESTIÓN, S.L. había concedido a GRUPO DE GESTIÓN NOVA TERRA, S.L. una opción de compra sobre las citadas fincas, a ejercitar en un plazo máximo que finalizaba el día 11 de octubre de 2008. Así el Grupo de Gestión Nova había entregado 200.000 euros a FILCON GESTIÓN, S.L. como precio de la opción que le daba derecho a adquirir las fincas por un precio de 1.350.000 euros una vez se hubiera aprobado el avance del plan parcial que les afectaba y en cualquier caso en dos años desde la fecha escritura, perdiendo los 200.000 euros sino ejercitaba la opción. Una vez hechos estos reconocimientos Leonardo en nombre de FILCON, S.L. y de FILCON GESTIÓN, S.L. se obligaba solidariamente al pago de la deuda con GALERÍA LAUMAN, S.L. de forma que FILCON GESTIÓN, S.L. cedía a GALERÍA LAUMAN, S.L. el crédito citado en caso de que GRUPO GESTIÓN NOVA ejercitase la opción de compra y adquiriese las citadas fincas por 1.300.300,00 euros pudiéndose hacer pago de los 573.716,66 euros a costa de este crédito. Así mismo se establecía que en caso de que GRUPO GESTIÓN NOVA no ejercitase la citada opción de compra, FILCON GESTIÓN, S.L. cedía a GALERÍA LAUMAN, S.L. la plena propiedad de las fincas para que esta las vendiese y el precio obtenido superase la deuda de los 573.716,66 euros la diferencia sería entregada a FILCON GESTIÓN, S.L. La cesión de la propiedad de las fincas debía hacerse mediante escritura pública dentro de los 15 días siguientes de la finalización del plazo que tenía GRUPO GESTIÓN NOVA para ejercitar su de opción de compra (por lo tanto, 15 días después del 11 de octubre de 2008). Las dos fincas estaban embargadas para hacer frente a una deuda de 171.000 euros.
Dicha opción de compra nunca se ejercitó. Dichas fincas, se incluyeron como parte de la masa activa de FILCON GESTIÓN, S.L. en el procedimiento concursal.
SEGUNDO.- El 29 de agosto de 2007 la mercantil FILCON, S.L. interpuso demanda de concurso voluntario de acreedores sobre la base de reducción en la facturación.
La mercantil FILCON, S.L. fue declarada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santander en concurso con carácter de voluntario el día 24 de septiembre de 2007. El crédito que ostentaba GALERÍA LAUMAN, S.L. contra FILCON, S.L. fue incluido por dicha mercantil en la relación de acreedores si bien fue excluido de la lista de acreedores por sentencia dictada en un incidente concursal.
El día 15 de febrero de 2010 la Administración Concursal emitió un informe en la pieza de calificación en el cual se solicita la declaración del concurso como culpable. El día 10 de febrero de 2011 mediante sentencia, se declaró culpable el concurso de FILCON, S.L. y se condenó a Leonardo a pagar a los acreedores el 100 % del importe de sus créditos no satisfechos con las labores de liquidación del activo del concurso. El concurso de declaró culpable por no haber depositado FILCON, S.L. las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde las correspondientes al año 2004 y por no haber solicitado Leonardo la declaración de concurso en el plazo legal previsto, haciendo constar la sentencia que al menos desde principios de 2006 la concursada se encontraba en situación de insolvencia, puesto que en esas fechas Leonardo reconoce que no pudo abonar los honorarios del auditor de cuentas al objeto de realizar la auditoria de las cuentas anuales del ejercicio 2005 porque carecía de fondos, y consta que las deudas de la Tesorería General de la Seguridad Social se remontan al periodo de liquidación de noviembre de 2004.
En la pieza de calificación del concurso, tanto la administración concursal, como el Ministerio Fiscal y la Tesorería General de la Seguridad Social solicitaron la declaración de concurso culpable por estimar, como uno de los motivos de tal declaración, que la empresa concursada se había alzado con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, en concreto por no hallarse en la nave de FILCON GESTIÓN, S.L. ocho máquinas que la empresa concursada reconoció haber trasladado a la nave de FILCON MAROC, S.A.R.L. en Tánger mediante un contrato de cesión temporal, lugar al que había trasladado su actividad el Grupo Filcom. La sentencia sin embargo no estima dicho motivo al considerar que no había quedado acreditado que las citadas máquinas hubieran pasado a pertenecer a un tercero y hubieran salido de la masa activa de la concursada.
TERCERO.- El día 29 de febrero de 2008 FILCON GESTIÓN, S.L. interpuso demanda de concurso voluntario de acreedores, siendo declarada dicha mercantil en concurso con carácter voluntario el día 8 de abril de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santander.
El crédito que ostentaba GALERÍA LAUMAN, S.L. contra FILCON, S.L. fue incluido por dicha mercantil en la relación de acreedores y fue reconocido como crédito ordinario en la lista de acreedores propuesta por la administración concursal.
El día 17 de junio de 2010 la Administración Concursal emitió un informe en la pieza de calificación en el cual se solicita la declaración del concurso como culpable. El día 23 de febrero de 2015 mediante sentencia, se declaró culpable el concurso de FILCON GESTIÓN, S.L. y se condenó a Leonardo a la cobertura del 50 % de déficit en aquella parte que no fuera satisfecha en la liquidación de la concursada. El concurso fue declarado culpable por haber omitido Leonardo en las cuentas anuales de los años 2004 a 2006 la participación que dicha mercantil ostentaba en FILCON MAROC, S.A.R.L. y de los créditos que tenía contra la misma, y no haber presentado las cuentas anuales de 2007.
Según consta en el informe emitido por la administración concursal, FILCON GESTIÓN, S.L. no reflejó en la documentación presentada en la solicitud de concurso ni en las cuentas de los años 2004 a 2006 la existencia de participaciones sociales en la mercantil FILCON MAROC, S.A.R.L. por valor de 209.604,29 euros. Y que lo mismo había sucedido con los derechos de crédito contra la sociedad FILCON MAROC, S.A.R.L. por importe de 155.394,12 euros que no figuraban en el inventario de la masa activa presentada por la empresa FILCON GESTIÓN, S.L. en la solicitud de concurso.
CUARTO.- El acusado Leonardo, interpuso demanda de concurso voluntario de acreedores en nombre propio, personal el día 3 de marzo de 2008. Fue declarado en situación de concurso voluntario de acreedores el día 16 de abril de 2008.
El concurso fue declarado fortuito por auto de 15 de abril de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santander.
En dicho procedimiento el acusado ocultó que tenía participaciones sociales en FILCON MAROC, S.A.R.L. la cual había constituido el día 17 de mayo de 2001 en Marruecos, con un capital de 2.100.000 DH (185.600,00 euros aproximadamente). Dicha sociedad tenía por socios a Leonardo y a la mercantil FILCON GESTIÓN, S.L.
QUINTO.- El 13 de agosto de 2007 Leonardo, en nombre propio y en nombre de FILCON GESTIÓN, S.L. y con el único fin de ocultar sus bienes y los de FILCON GESTIÓN, S.L. cedió las participaciones sociales que ambos tenían en FILCON MAROC, S.A.R.L. a sus hijos Mariano y Martin, no ingresando cantidad alguna en FILCON GESTIÓN, S.L. ni en el patrimonio personal del acusado por la trasmisión de las citadas participaciones. Quedó entonces como gerente de la empresa Mariano, y como apoderado el acusado. En el ejercicio 2012 dicha mercantil obtuvo unos beneficios netos de 174.783,48 DH (15.400,00 euros aproximadamente).
SEXTO.- Leonardo constituyó el día 21 de julio de 2008 la mercantil TÁNGER PROTECCIÓN LABORAL, S.A.R.L. en Marruecos, de la que eran socios a partes iguales el acusado y su hijo Romeo, y gerente el acusado, empresa dedicada a la importación y exportación con un capital de 10.000 DH (883 euros aproximadamente).
SÉPTIMO.- Leonardo constituyó el día 20 de diciembre de 2010 la empresa MATRIVAL MAROC, S.A.R.L. en Marruecos, de la que eran socios Sixto, (34 % de las participaciones), la mercantil Matrites, S.L. (33 % de las participaciones) y TÁNGER PROTECCIÓN LABORAL, S.A.R.L. (33 % restante), constando como gerente el acusado, empresa dedicada a la fabricación de componentes para la industrial del automóvil y con un capital de 638.196 DH (56.400,00 euros). Dicha empresa obtuvo unos beneficios netos en el ejercicio 2012 de 470.344,59 DH (41.500,00 euros aproximadamente). Actualmente la empresa se llama INDUSTRIAL MANUFACTURING AND SERVICES, S.A.R.L. (IMS).
OCTAVO.- El día 8 de febrero de 2012, dos de los hijos del acusado, Jose Daniel y Romeo constituyeron la mercantil COMERCIAL JEREZANA MARROQUÍ, S.L. con un capital social de 3006,00 euros, de la que es administrador Jose Daniel. La mercantil tiene por objeto la importación y exportación. Obtuvo el año 2012 unos beneficios de 26.144,12 euros. Adquirió el día 29 de julio de 2012 la casa en la que vive el acusado en Jerez de la Frontera, por 202.000 euros mediante la emisión de 72 pagarés a nombre de la mercantil por importe de 3.024,15 euros. El acusado consta como autorizado en la cuenta NUM000 de la que es titular la citada mercantil.'
'ABSOLVEMOS al acusado Leonardo, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de estafa y le CONDENAMOS como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes
En fecha 19 de diciembre de 2019, la Audiencia de instancia dictó
'MODIFICAMOS el fallo de la sentencia n° 450/2019 dictada en este Procedimiento Abreviado n° 908/2018, en el sentido de que CONDENAMOS al-acusado Leonardo come autor responsable de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de DIECIOCHO MESES Y UN DÍA de duración con una cuota diaria de OCHO euros con aplicación del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago e insolvencia, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo las costas de la acusación particular, manteniendo invariables el, resto de sus pronunciamientos.'
Primero: Por infracción de precepto constitucional, en concreto los artículos 24.1 y 2 y 25 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, así como la intangibilidad de las resoluciones judiciales, vulnerando el principio de seguridad jurídica.
Segundo: Por infracción de precepto constitucional, en concreto los artículos 24.1 y 2 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión.
Tercero: Por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 9.3 de la Constitución en relación con el artículo 2.1 del Código Penal, por vulnerar la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables.
Cuarto: Infracción de ley, por error en la valoración de la prueba y conculcación del principio de presunción de inocencia y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, vulnerándose el artículo 24.2 de la Constitución.
Quinto: Infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 257 del Código Penal.
Sexto: Infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 33, 131.1 y 257 del Código Penal.
Fundamentos
Igualmente fue condenado a indemnizar a Galería Lauman, S.L. en la cantidad de 573.716,66 euros, más los intereses legales correspondientes desde el día 12 de febrero de 2007.
En la misma sentencia se absolvió a D. Leonardo del delito de estafa por el que también había sido acusado por la Acusación Particular
Contra la citada sentencia recurre D. Leonardo.
Sostiene el recurrente a través de este motivo que la sentencia inicialmente le condenó por un delito de alzamiento de bienes a la pena de dos años de prisión y multa de dieciséis meses con cuota diaria de ocho euros. Tras solicitarse por la Acusación Particular su aclaración y rectificación, el Tribunal dictó auto de aclaración el día 19 de diciembre de 2019, por el que se modificó el fallo de la sentencia para imponerle la pena de dos años, seis meses y un día de prisión. La aclaración tuvo lugar porque se consideró que se había producido un error manifiesto al no aplicar el art. 257.4 CP que obliga a imponer la pena en su mitad superior.
Estima que esta modificación del fallo excede el cauce del art. 161LECrim y de lo dispuesto en el art. 267LOPJ, y además se ha dictado fuera de los plazos establecidos en dichas normas, vulnerando el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales y por tanto el principio de seguridad jurídica.
1. El párrafo primero del art. 161LECrim, así como el apartado primero del art. 267LOPJ, establecen en idénticos términos que 'Los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan'.
A continuación, ambos preceptos establecen determinados supuestos en los que pueden subsanarse los errores materiales manifiestos y los aritméticos o suplirse o rectificarse las omisiones o defectos de que tales resoluciones pudieren adolecer.
Junto a ello, en el apartado quinto se prevé la posibilidad de que en el supuesto de que, de forma manifiesta, se hubieran omitido pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, pueda ser completada la resolución con el pronunciamiento omitido. En este supuesto 'el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.
De esta forma los arts. 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda.
Precisamente por ello, una consolidada doctrina de esta Sala ha entendido que para que pueda prosperar el motivo de casación por quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva previsto en el art. 851.3LECrim, es necesario que previamente se haya intentado que el Tribunal sentenciador pueda subsanar olvidos u omisiones vía párrafo 5º del art. 161LECrim. y apartado 5 del art. 267LOPJ.
Conforme señalábamos en la sentencia núm. 640/2011, de 21 de junio, 'La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, de forma coincidente y uniforme han venido estableciendo un sólido cuerpo doctrinal en orden a delimitar los contornos del recurso de aclaración. Su límite infranqueable se encuentra en el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, consecuencia del principio de seguridad jurídica expresamente reconocido en el art. 9-3º de la C.E. que actúa como una de las garantías de la interdicción de toda arbitrariedad en la práctica judicial y asimismo como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva.
Dentro del respeto a ese límite, se permite de manera excepcional, que los órganos judiciales en caso de observar oscuridades u omisiones, de un lado, o errores materiales manifiestos o aritméticos por otro, puedan rectificarlos/aclararlos, a través de este remedio procesal que evita con evidente economía procesal y temporal la formalización de un recurso para obtener la corrección que se puede obtener a través de la aclaración.
Así pues el ámbito del recurso de aclaración es doble:
a) La aclaración de conceptos oscuros y la suplencia de omisiones, con limitación temporal --dentro de los dos días hábiles siguientes a la publicación de la resolución--.
b) La rectificación de errores manifiestos y aritméticos sin aquella limitación.
A estos casos, se ha añadido un tercer supuesto en la actual redacción del art. 267 de la LOPJ dada por la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre que no estaba en la redacción inicial, y que en sintonía con el art. 215 de la LECivil se permite que cuando '....se hubiesen omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días....previo traslado de dicha solicitud a las demás partes....dictará auto por el que resolverá completar la resolución....'.
Esta ampliación no ha supuesto un cambio en la naturaleza del recurso de aclaración ni una flexibilización o atenuación del principio de inmodificabilidad de las sentencias. Se ha tratado de evitar las consecuencias de incurrir en el vicio de la incongruencia omisiva por omisión de pronunciamientos respecto de cuestiones oportunamente deducidas, debatidas, y cuestionadas, y la necesidad de acudir a la vía del recurso o en su caso al incidente de nulidad, con evidente economía procesal, de gastos y de demora temporal, sin mengua de garantías.'
En el mismo sentido exponíamos en la sentencia núm. 606/2017, de 7 de septiembre, la razón de ser de estos preceptos se encuentra 'en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse, aún por el propio Tribunal a quo, a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial 'a quo' tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.' Con ello se trata de soslayar 'que el tribunal 'ad quem' haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores).'
2. En el caso sometido a consideración, la sentencia dictada había omitido cualquier pronunciamiento sobre la petición expresamente formulada por las acusaciones, solicitando la aplicación del art. 257.4 CP. Ello motivó que el mismo día de su notificación a las partes (04/12/2019 si tomamos en consideración la fecha del escrito), o a lo sumo al día siguiente (05/12/2019 si atendemos a la manifestación del recurrente), la Acusación Particular presentara un escrito poniendo de manifiesto la omisión padecida por el Tribunal. El día 05/12/2019 el Letrado de la Administración de Justicia dio traslado a las partes para que alegaran lo que tuviesen por conveniente, contestando la defensa en escrito fechado el día 17/12/2019, y dictándose finalmente el auto que completó la sentencia el día 19/12/2019, y salvó la omisión padecida. En consecuencia, fueron observadas las prescripciones legales para proceder al complemento de la sentencia. Igualmente, y aun cuando tomásemos en consideración como fecha del auto aquella en que, según expresa el recurrente, fue firmado electrónicamente (23/12/2019), fueron respetados los plazos contemplados en el apartado quinto del art. 267LOPJ, computados conforme dispone el art 133LEC.
El motivo por ello se desestima.
Señala que los escritos de acusación recogían hechos no recogidos en el auto de transformación de procedimiento abreviado de 7 de marzo de 2018. Además no estaban incluidos en la querella y no se le preguntó en su declaración en la instrucción.
En concreto indica que en los escritos de acusación se relata que el 13 de agosto de 2007 Leonardo, en nombre propio y de Filcon Gestión, S.L. y con el único fin de ocultar sus bienes cedió las participaciones sociales de Filcon Maroc a sus hijos Mariano y Martin, no ingresando cantidad alguna en Filcon Gestión, S.L. ni en el patrimonio personal del acusado por la transmisión de las citadas participaciones.
También se señaló que en el concurso de Filcon, S.L. se pidió la declaración como culpable del concurso por haberse alzado con los bienes de la empresa, si bien se recogió que no se declaró dicho concurso como culpable por dicha causa porque no se acreditó que los bienes (ocho máquinas) hubiesen salido de la masa del concurso.
Afirma que tales hechos sólo aparecen en los escritos de acusación, recogiéndose posteriormente en la sentencia, y siendo los mismos los únicos que pueden ser subsumidos en el delito de alzamiento de bienes por el que ha sido condenado.
1. Conforme señalábamos en las sentencias de esta Sala núm. 565/2019, de 19 de noviembre, 8/2021, de 14 de enero y 375/201, de 5 de mayo, reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo, con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero, indica que 'entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).
En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).
En similar sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, y 143/2009, de 15 de junio, precisan que 'al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. (...)
Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7, 1278/2009, de 23-12; 313/2007, de 19-6; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97)'.
En relación con el derecho de defensa, concretado en el derecho a ser informado de la acusación, señalábamos en la sentencia núm. 621/2020, de 19 de noviembre, 'El derecho a ser informado de la acusación forma parte del contenido esencial del principio de contradicción y constituye un presupuesto necesario y fundamental del derecho de defensa.
Conforme señala el Tribunal Constitucional ( STC núm. 40/2004, de 22 de marzo) en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, señala que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral, pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio.
En este mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha declarado que el artículo 6.3.a) del Convenio reconoce al acusado el derecho a ser informado no sólo de la 'causa' de la acusación, es decir, de los hechos materiales que se le imputan y sobre los cuales se basa la acusación, sino también de la 'naturaleza' de la acusación, es decir, de la calificación jurídica dada a esos hechos (Mattoccia c. Italia, párrafo 59; Penev c. Bulgaria párrafos 33 y 42, 7 de enero de 2010).
Igualmente ha señalado que el acusado debe ser plena y debidamente informado de los cambios en la acusación, incluyendo aquellos que afecten a su 'causa', y debe disponer del tiempo y de los medios adecuados para actuar y preparar su defensa sobre la base de cualquier nueva información o alegación (Mattoccia c. Italia, párrafo 61; Bäckström y Andersson c. Suecia (dec.)).
Ello no obstante, precisa que el artículo 6.3.a) no impone ninguna forma particular de cómo debe ser informado el acusado de la naturaleza y la causa de la acusación formulada contra él (Pélissier y Sassi c. Francia [GS], párrafo 53; Drassich c. Italia, párrafo 34; Giosakis c. Grecia (nº 3), párrafo 29).
En relación al momento en que el investigado o acusado debe recibir esta información, indica el Tribunal que la información sobre los cargos, incluyendo la tipificación jurídica que el tribunal podría adoptar en la materia debe, o bien indicarse antes del proceso en el documento de inculpación, o bien, al menos, durante el proceso por otros medios como la exposición formal o implícita de los cargos (I.H. y otros c. Austria, párrafo 34).
Prevé también la posibilidad de que se produzca una recalificación de los hechos durante el proceso, y considera que en este caso debe darse al acusado la oportunidad de ejercer sus derechos de defensa de una manera práctica, eficaz y en un plazo pertinente (Pélissier y Sassi c. Francia [GS], párrafo 62; Block c. Hungría, párrafo 24).
A este respecto, señala el Tribunal Constitucional, ( STC núm. 34/2009, de 9 de febrero) en un supuesto parecido al que es objeto de examen, que '(...) a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener `los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delitoÂ, que es lo que ha de entenderse `por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa ( STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5; 33/2003, de 13 de febrero; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2; 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 2).'
En el mismo sentido tiene declarado ( SSTC 11/1992; 95/1995; 36/1996; 4/2002; ATC 467/2004) que 'El principio acusatorio, que trata de eludir acusaciones sorpresivas, indefensiones y condenas por delitos por los que no ha sido acusado una persona, exige una comparación entre delitos por los que se acusa y delitos por los que se condena, sin que puedan cumplir la función de comparación las diligencias iniciales de investigación judicial de uno o más delitos en los que aún no aparecen perfilados ni los hechos ni la calificación jurídica inherente. A este respecto no se puede tener en cuenta, ni la calificación del hecho por la denunciante, ni la indiciariamente llevaba a cabo por el órgano judicial en los primeros pasos del procedimiento, sino las especificadas en las conclusiones definitivas de las partes acusadoras en comparación con la sentencia definitivamente dictada'.
Así pues, conforme a la doctrina de ambos Tribunales, lo realmente relevante no es que el acusado esté informado desde el mismo inicio del procedimiento de los hechos que se le imputan y de su calificación jurídica, sino que la información se comunique al acusado con la suficiente antelación para que éste pueda preparar su defensa. No es imprescindible que la imputación quede plenamente fijada en el acto de llevarse a cabo la primera declaración al investigado ante el Juez de Instrucción, pudiéndose concretar a lo largo de la instrucción hasta el escrito de calificaciones provisionales, de manera que en la contestación al mismo el acusado puede proponer las pruebas que estime pertinentes y ejercer, a partir de ese momento y durante el Juicio Oral, plenamente su defensa, tanto frente a los hechos como frente a sus calificaciones jurídicas. Incluso cabe la posibilidad de que, tras la práctica de las pruebas en el acto del Juicio Oral, las acusaciones, en sus conclusiones definitivas, cambien la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena. En este caso, conforme señala el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento abreviado, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'.
Este derecho a ser informado de la acusación se ha convertido en un derecho básico de las personas acusadas o sospechosas en el espacio judicial europeo. En este sentido, la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, señala en su considerando (28) que debe facilitarse con prontitud a la persona sospechosa o acusada la información acerca de la infracción penal que se sospecha ha cometido o de cuya comisión se le acusa, a más tardar antes de su primer interrogatorio oficial por parte de la policía o de otra autoridad competente, y sin perjuicio del desarrollo de las investigaciones en curso. Debe facilitarse una descripción de los hechos constitutivos de infracción penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora así como la posible tipificación jurídica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del proceso penal en la que se facilite esa descripción, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa.
A continuación, en el considerando (29), añade que, si durante el proceso penal los detalles de la acusación cambian hasta el punto de afectar sustancialmente a la posición de la persona sospechosa o acusada, ésta debe ser informada de ello cuando sea necesario para salvaguardar la equidad del proceso y en el momento oportuno para permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa.
En consonancia con ello, en su artículo 6.1, pone el acento del contenido de la información sobre la infracción penal que se sospecha que una persona ha cometido o está acusada de haber cometido. Información que, cuando la persona sospechosa o acusada está detenida, debe extenderse, además, a los motivos de su detención o privación de libertad -artículo 6.2-. Previéndose en el artículo 6.3 que cuando el contenido de la acusación se presente a un tribunal dicha información debe ser más detallada, incluyendo la que afecta a la naturaleza y la tipificación jurídica y a la participación de la persona acusada. Por último, en el apartado 4 contiene la garantía de que la persona sospechosa o acusada sea informada con prontitud sobre cualquier cambio que se produzca en la información facilitada cuando sea necesario para salvaguardar la equidad del procedimiento.
Esta Directiva ha sido transpuesta en nuestro derecho mediante la reforma operada por la LO 5/2015 (arts. art. 118.1.a), 302, 520.2 y 775 LECrim).
3. En el supuesto de autos, el acusado desde la primera declaración que prestó durante la instrucción de la causa fue informado de los hechos que se le imputaban.
En el desarrollo del motivo reconoce que en la querella se decía que se habían trasladado los activos de las sociedades que tenía a favor de Filcon Maroc.
Además, en todo caso, como señala la sentencia de instancia, 'el auto dictado en esta causa el día 7 de marzo de 2018 imputa al acusado la agravación de la situación de insolvencia de las sociedades FILCON, S.L. y FILCON GESTION, S.L. con la consiguiente declaración de culpabilidad en los concursos de acreedores de ambas mercantiles, su descapitalización y el traslado de su actividad a otras empresas que el acusado había constituido en Tánger (Marruecos) logrando así continuar con sus negocios eludiendo el pago de las deudas que habían generado las empresas declaradas en situación concursal, todo ello valiéndose de un entramado de empresas en las que participaban tanto él como sus hijos'.
Igualmente, los hechos por los que el recurrente ha sido condenado coinciden plenamente con los relatados en sus conclusiones por las acusaciones
De todo ello se infiere que el recurrente ha sido informado de la acusación dirigida contra él con antelación suficiente para ejercitar su defensa, habiendo podido efectivamente defenderse de la misma, de acuerdo con la doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional.
El motivo por ello se desestima.
Señala que ha sido condenado por un delito de alzamiento de bienes aplicando la redacción del art. 257 CP introducido por la Ley Orgánica 5/2010, cuando los hechos de ser considerados subsumibles en dicho tipo, son anteriores a dicho año, ya que la propia sentencia señala que se empezaron a cometer en 2007. En concreto la pena impuesta se hace en aplicación de lo que dispone el art. 257.4 CP en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 5/2010.
No podemos compartir tal conclusión.
Las diferentes acciones ilícitas que conforman el delito de alzamiento de bienes tuvieron lugar desde 2007 hasta febrero de 2012.
Aun cuando el recurrente ha sido condenado por un único delito de alzamiento de bienes, el relato de hechos probados refiere comportamientos jurídicos penalmente equivalentes, concebidos con el mismo propósito o finalidad, que constituyen la ejecución del mismo plan desarrollado por el acusado, como es la sustracción de su patrimonio de la acción de sus acreedores.
La continuidad de las distintas acciones ilícitas en el tiempo ha determinado que las mismas tuvieran lugar en el ámbito de vigencia de diferentes legislaciones, cronológicamente sucesivas, por lo que es necesario optar por una u otra en función del momento consumativo.
Pues bien, este tipo de delitos se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ilícito penal. Las conductas realizadas a partir de la vigencia de la nueva norma atraen hacia sí las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin que sea posible descomponer la figura delictiva en dos tramos diferenciados, a cada uno de los cuales le sería aplicable los diversos Códigos vigentes durante todo el espacio temporal que ha durado la situación de permanencia delictiva.
Y ello porque, ejecutada parte de la actividad delictiva bajo la vigencia de la nueva Ley, son las disposiciones de ésta las aplicables pues en ningún caso y en ninguna circunstancia puede extenderse en el tiempo la vigencia de una ley después de la fecha de su derogación.
El motivo se desestima.
Sostiene que no hay ni una sola prueba que acredite la conclusión que recoge la sentencia en el sentido de que el delito de alzamiento de bienes está formado por una serie de actos que tiene como finalidad traspasar toda la actividad productiva de Filcon y de Filcon Gestión, S.L. al entramado de empresas que el acusado fue creando en Marruecos y que finalizaron según la sentencia con el traslado del acusado de Santander a Jerez de la Frontera para controlar la actividad de las empresas situadas en Marruecos y la constitución en 2012 de Comercial Jerezana Marroquí, S.L., todo ello con la finalidad de despatrimonializar el Grupo Filcon impidiendo el cobro de las deudas por sus acreedores, y posteriormente mantener el acusado su situación de insolvencia ocultando su verdadero patrimonio.
Señala como documentos en los que fundamenta el error en la valoración de la prueba los mismos que han servido de base al Tribunal de instancia para formar su convicción de culpabilidad respecto al recurrente.
No discute la existencia del préstamo que recibió de Galería Lauman, SL. Tampoco sus prórrogas y la cesión del derecho de crédito que tenía Filcon Gestión, S.L. sobre el precio de compraventa por la escritura de opción de compra otorgada en 2006 por Filcon Gestión, S.L. a Grupo de Gestión Nova Terra, S.L., opción que no llegó a ejercitarse por éste. Igualmente se pactó que en el caso de que Grupo de Gestión Nova Terra, S.L. no llegara a ejercitar la opción de compra Filcon Gestión, SL cedía a Galería Lauman, SL la plena propiedad de las fincas. Admite también la existencia de los concursos de acreedores y sus resultados.
Sin embargo señala que la culpa de que Galería Lauman, S.L no llegara a cobrar su crédito fue su pasividad ya que en ningún momento hizo valer en el concurso de acreedores los derechos de su contrato. En concreto se refiere a que en el concurso de Filcon Gestión, SL, en el que el crédito se le reconoció como ordinario, perfectamente podía haber ejercitado sus derechos para que se le entregara la propiedad de las fincas. Entiende por ello que cualquier acto de disposición patrimonial realizado no tiene nada que ver con la imposibilidad de cobro de la deuda por Galería Lauman, S.L., que se debe única y exclusivamente a su inacción. Aduce que el art. 61 de la Ley Concursal establece la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas y, en consecuencia, debió instarse el cumplimiento del contrato.
Señala también que el crédito que ostentaba Galería Lauman, SL contra Filcon, SL fue excluido de la lista de acreedores por sentencia dictada en un incidente concursal, por lo que si no había deuda mal se podía cometer el delito de alzamiento de bienes.
Sostiene que si las participaciones sociales de Filcon Maroc se habían transmitido en 2007 y el concurso de Filcon Gestión y el personal de Mariano se interpusieron en 2008, difícilmente se podía ocultar en el concurso porque ya no eran de su propiedad.
Respecto a la constitución de las sociedades Tánger Protección Laboral, SARL y Matrival Maroc, SARL en Marruecos, señala que no tenía en el momento de la constitución ninguna limitación personal. Comercial Jerezana Marroquí, SL es una sociedad creada por sus hijos, reconociendo que la misma adquirió la vivienda donde reside. Explica que se arruinó, lo que no impide que trate de rehacer su vida, ni que sus hijos le ayuden con su trabajo facilitándole la residencia, donde también reside además uno de sus hijos, socio de Comercial Jerezana Marroquí, SL. Añade que además no hay ni una sola prueba que indique que dichas sociedades se constituyeron para desviar actividad o fondos de Filcon o de Filcon Gestión, o que recibieron fondos de las mismas para su constitución.
Los razonamientos del recurrente no pueden ser compartidos.
Tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, mediante el contrato de cesión del crédito, Filcon Gestion, SL se comprometía a cancelar de forma solidaria la deuda que pertenecía a Filcon SL, lo que excluye su calificación de contrato con obligaciones recíprocas, aproximándose más bien a una dación en pago.
Además Galeria Lauman, SL promovió ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Zaragoza el Juicio Ordinario 39/2008 para que Filcon Gestión fuera condenada a cumplir con su obligación de elevar dicho contrato a escritura pública; procedimiento que, previo allanamiento del recurrente, fue resuelto en sentido favorable para el demandante por sentencia de 26 de marzo de 2008, que fue apelada por el acusado para que se excluyera la condena al pago de las costas. Pues bien, mientras se resolvía este procedimiento, el día 29 de febrero de 2008 Filcon Gestión presentó demanda de concurso voluntario de acreedores, situación en la que fue declarada por auto de 8 de abril de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Santander, declaración que comporta a designación de administradores concursales, la formación de la masa pasiva con la lista de acreedores y de la masa activa con el inventario de bienes y derechos que integran el patrimonio del deudor, siendo unos de estos bienes las fincas en cuestión objeto del contrato de cesión.
Por tanto, el acreedor querellante no pudo llevar a cabo la ejecución del contrato de cesión de crédito, al verse sorprendido por la demanda de concurso voluntario de Filcon Gestion.
En relación a la transmisión de las participaciones sociales de Filcon Maroc en 2007, efectivamente un año antes del concurso de Filcon Gestión y el personal del recurrente, olvida que precisamente esa cesión de participaciones a sus hijos sin contraprestación alguna, ya que no ingresó cantidad alguna ni en Filcon Gestión SL ni en su patrimonio personal, supone un acto de despatrimonialización previo a las demandas de concursos voluntarios que interpuso en nombre de la citada sociedad y en nombre propio. Téngase en cuenta que en el informe de la administración concursal las participaciones sociales en Filcon Maroc se valoran en 209.604'29 euros. Y los derechos de crédito que ostentaba contra Filcon Maroc, que no fueron incluidos por la concursada en la masa activa, se valoraron en 155.394'12 euros.
Respecto a las alegaciones que efectúa en relación a la constitución de las sociedades Tánger Protección Laboral, SARL y Matrival Maroc, SARL en Marruecos y Comercial Jerezana Marroquí, SL , ciertamente constituirían una explicación lógica de su actuación si no fuera porque Tánger Protección Laboral, SARL. se constituyó el 21 de julio de 2008, esto es, once meses después de que se formulara la demanda de concurso voluntario de Filcón SL, cinco meses desde que se interpusiera la demanda de concurso de Filcon Gestión SL y cuatro meses después de que de la solicitud de concurso personal. Igualmente resulta que Matrival Maroc, SARL y Comercial Jerezana Marroquí, SL se constituyeron respectivamente el 20 de diciembre de 2010 y el 8 de febrero de 2012, cuando todavía estaban tramitándose los procedimientos concursales de Filcon SL y de Filcon Gestion SL y en fechas próximas a aquellas en que fueron emitidos los informes por el administrador concursal solicitando la declaración de concurso como culpable (15/02/2010 y 17/06/2010) y en que se dictó sentencia en el concurso de Filcon SL (10/02/2011) y en el concurso de Filcon Gestión SL (23/02/2015) declarando éstos culpables.
Además, como se indica por el Tribunal de instancia, como consecuencia de la declaración de concurso culpable de Filcon SL y de Filcon Gestion SL, Leonardo fue condenado en el concurso de Filcon SL a pagar a los acreedores el 100% del importe de los créditos no satisfechos con la liquidación del concurso, y en el concurso de Filcon Gestion SL fue condenado a satisfacer el 50% de los créditos no satisfechos con la liquidación de los activos; condenas que resultaron totalmente irrisorias, ya que el 3 de marzo de 2008 el acusado había presentado en su nombre concurso voluntario de acreedores, que fue declarado fortuito por auto de 15 de abril de 2009 y donde ocultó que era socio, junto con Filcon Gestion, de Filcon Maroc, sociedad que había constituido en Marruecos el 17 de mayo de 2001 con un capital social de unos 185.000 euros.
Conforme a lo expuesto, es evidente que Tribunal de instancia ha constatado la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado participó de forma consciente, activa, eficaz y decisiva en la actividad por la que ha sido condenado; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.
La inferencia del Tribunal no se revela ilógica, irracional o arbitraria. Por ello debe entenderse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que sólo supone en este momento la comprobación de que en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, conforme reiterada doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional incumbe privativamente al Tribunal de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El motivo por ello se desestima.
Estima el recurrente que no se dan los supuestos de hecho que para considerar cometido dicho delito, ya que el mismo se comete cuando hay un acto de disposición patrimonial, no cometiéndose por la constitución de sociedades con posterioridad. La comisión del delito se produce cuando llega el acto de distracción, no siendo un delito permanente que se siga cometiendo si se disfruta de los frutos del delito.
Señala que únicamente sería alzamiento de bienes la venta de las participaciones sociales de Filcon Maroc ejecutada en 2007, porque la constitución de sociedades no es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes. Sostiene no obstante que no se daba el dolo específico de defraudar porque en el contrato de 12 de febrero de 2007 se cedió un crédito que en aquel momento tenía un valor muy superior a la deuda, no siendo a él imputable, ni que el optante no ejercitara la opción de compra, ni que el acusador particular no ejercitara sus derechos dentro del concurso pidiendo el cumplimiento del contrato. Concluye por ello que la transmisión de las participaciones sociales de Filcon Maroc a sus hijos realizada en 2007 no tenía como finalidad frustrar las expectativas de los acreedores.
1. Como hemos dicho en sentencias núm. 138/2011, de 17 de marzo, 362/2012, de 3 de mayo, 867/2013, de 28 de noviembre y 194/2018, de 24 de abril, el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.
El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes; y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001, de 26 de diciembre).
La sentencia núm. 1347/2003, de 15 de octubre, resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.
La sentencia núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de 'un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo' ( SSTS. 31.1.2003, 5.7.2002). También hemos dicho que 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.
Los elementos de este delito son:
1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002).
2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.
3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y
4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10, 652/2006 de 15.6, 446/2007 de 25.5).
Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS núm. 129/2003, de 31 de enero). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10, 7/2005 de 17.1). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10).
La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4, 1471/2004 de 15.12, 1459/2004 de 14.12 dice que ' la expresión en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79, 29.10.88, STS. 1540/2002 de 23.9).
Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92, 24.1.98) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica ( SSTS. 425/2002 de 11.3, 1540/2002 de 23.9, 163/2006 de 10.2, 1101/2007 de 27.12).
2. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
Atendiendo pues al relato de hechos que el Tribunal ha declarado probados, en los mismos se indica en primer lugar la existencia de un crédito a favor de Galería Lauman, SL como consecuencia de un préstamo a Filcon, SL. Ante el incumplimiento de Filcon, SL y tras prórrogas sucesivas del contrato, el día 12 de febrero de 2007 se celebró un contrato de cesión de crédito en el que para pagar la cantidad de 573.716'66 euros que se adeudaba por Filcon SL, Filcon Gestión, SL, el recurrente en nombre de Filcon, S.L. y de Filcon Gestión,S.L. se obligaba solidariamente al pago de la deuda con Galería Lauman, S.L. de forma que Filcon Gestión, S.L. cedía a Galería Lauman, S.L. el crédito que tenía frente a Grupo Gestión Nova, al que ya nos hemos referido en varias ocasiones.
El 29 de agosto de 2007, solo seis meses después de la firma de ese contrato, el recurrente interpuso demanda de concurso voluntario de Filcon, SL y el 29 de febrero de 2008, y por tanto un año después, hizo lo mismo respecto a Filcon Gestión, SL. Y en ambos casos antes de la finalización del plazo que tenía Grupo Gestión Nova para ejercitar su derecho de opción de compra (octubre de 2008). De la misma forma presentó demanda de concurso voluntario en nombre propio el día 3 de marzo de 2008.
Conforme refiere el hecho probado, previamente, 'El 13 de agosto de 2007 Leonardo, en nombre propio y en nombre de FILCON GESTIÓN, S.L. y con el único fin de ocultar sus bienes y los de FILCON GESTIÓN, S.L. cedió las participaciones sociales que ambos tenían en FILCON MAROC, S.A.R.L. a sus hijos Mariano y Martin, no ingresando cantidad alguna en FILCON GESTIÓN, S.L. ni en el patrimonio personal del acusado por la trasmisión de las citadas participaciones. Quedó entonces como gerente de la empresa Mariano, y como apoderado el acusado. En el ejercicio 2012 dicha mercantil obtuvo unos beneficios netos de 174.783,48 DH (15.400,00 euros aproximadamente).'
Ya en trámite los concursos de Filcon, SL y de Filcon Gestión SL, ' Leonardo constituyó el día 21 de julio de 2008 la mercantil TÁNGER PROTECCIÓN LABORAL, S.A.R.L. en Marruecos, de la que eran socios a partes iguales el acusado y su hijo Romeo, y gerente el acusado, empresa dedicada a la importación y exportación con un capital de 10.000 DH (883 euros aproximadamente).
Emitidos en ambos concursos (15/02/2010 y 17/06/2010) informe de la administración concursal solicitando la declaración del concurso como culpable, ' Leonardo constituyó el día 20 de diciembre de 2010 la empresa MATRIVAL MAROC, S.A.R.L. en Marruecos, de la que eran socios Sixto, (34 % de las participaciones), la mercantil Matrites, S.L. (33 % de las participaciones) y TÁNGER PROTECCIÓN LABORAL, S.A.R.L. (33 % restante), constando como gerente el acusado, empresa dedicada a la fabricación de componentes para la industrial del automóvil y con un capital de 638.196 DH (56.400,00 euros). Dicha empresa obtuvo unos beneficios netos en el ejercicio 2012 de 470.344,59 DH (41.500,00 euros aproximadamente). Actualmente la empresa se llama INDUSTRIAL MANUFACTURING AND SERVICES, S.A.R.L. (IMS).'
'El día 8 de febrero de 2012, dos de los hijos del acusado, Jose Daniel y Romeo constituyeron la mercantil COMERCIAL JEREZANA MARROQUÍ, S.L. con un capital social de 3006,00 euros, de la que es administrador Jose Daniel. La mercantil tiene por objeto la importación y exportación. Obtuvo el año 2012 unos beneficios de 26.144,12 euros. Adquirió el día 29 de julio de 2012 la casa en la que vive el acusado en Jerez de la Frontera, por 202.000 euros mediante la emisión de 72 pagarés a nombre de la mercantil por importe de 3.024,15 euros. El acusado consta como autorizado en la cuenta ES773058 1805 8627 2001 4682 de la que es titular la citada mercantil.'
De esta forma se describen una serie de actos que culminaron con el traspaso de toda la actividad productiva de Filcon y de Filcon Gestión, S.L. al entramado de empresas que el acusado fue creando en Marruecos y que finalizaron con el traslado del acusado de Santander a Jerez de la Frontera para controlar la actividad de las empresas situadas en Marruecos. De forma evidente ello dificultaba no solo conocer sino también ejecutar la existencia de otros bienes del recurrente, para hacer frente al pago de las responsabilidades personales declaradas en ambos concursos frente a los acreedores.
Igualmente la transmisión de las acciones que el recurrente y Filcon Gestión tenían en Filcon Maroc a favor de sus hijos, sin contraprestación efectiva alguna, supuso un acto de despatrimonialización de la sociedad y de él mismo antes de presentar los concursos. Se trataba de una sociedad que tenía beneficios que solo en el año 2012 se cifran en unos 15.400 euros.
En relación a la afirmación que realiza en el sentido de que la constitución de sociedades no es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes y a la inactividad de quien ejercita hoy la Acusación Particular como único motivo de que no llegara a cobrar su crédito, nos remitimos a lo ya razonado en el anterior fundamento de derecho.
Es evidente pues que la actuación del recurrente impidió, o al menos dificultó gravemente la posibilidad de que los acreedores, y, en concreto Galería Lauman, SL, cobraran sus créditos.
El motivo se rechaza.
Considera que el delito de alzamiento de bienes estaría prescrito por ser un delito que en la redacción que tenía en 2007 llevaba aparejada una pena máxima de cuatro años de prisión, y en ese momento el delito prescribía a los cinco años.
Para ello toma como fecha de comisión del delito el día 13 de agosto de 2007, fecha de la cesión de participaciones de Filcon Maroc, SARL a favor de sus hijos. Sostiene que desde esa fecha hasta la interposición de querella el 15 de abril de 2014 habría transcurrido el plazo de cinco años que prevé el art. 131.1 CP.
Como ya se ha explicado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, al que ahora expresamente nos remitimos, las diferentes acciones ilícitas que conforman el delito de alzamiento de bienes tuvieron lugar desde 2007 hasta febrero de 2012. Por ello, cuando se presentó la querella en el año 2014, no había trascurrido el plazo de prescripción de 5 años que establece el art. 131 CP.
El motivo por ello se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.