Sentencia Penal Nº 198/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 7994/2009 de 19 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Juzgado: Estepa - 1

Causa: P.A. 58/2008

Rollo: 7994 de 2009

S E N T E N C I A Nº 198/10

Ilmos. Sres.:

D.José Manuel de Paúl Velasco

D. Francisco Gutiérrez López

D. Carlos Luis Lledó González

En la ciudad de Sevilla, a diecinueve de marzo de 2010.-

__________________________________

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Estepa y seguida por delitos de malversación impropia y alzamiento de bienes contra los siguientes acusados:

- D.ª Modesta , hija de Juan y de Encarnación, nacida el 9 de septiembre de 1978, natural de Sevilla y vecina de Casariche, con DNI. n.º NUM000 , sin antecedentes penales, declarada insolvente, en libertad provisional, de la que no ha estado privada por esta causa. Se halla representada por la Procuradora D.ª Macarena Pulido Gómez y defendida por la Letrada D.ª Estefanía Sánchez Camacho.

- D. Aurelio , hijo de Manuel y de Concepción, nacido el 18 de enero de 1981, natural y vecino de Casariche, con DNI. n.º NUM001 , sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional, de la que no ha estado privado por esta causa. Se halla representado por la Procuradora D.ª Macarena Pulido Gómez y defendido por el Letrado D. Wenceslao Moreno de Arredondo.

- D. Felicisimo , hijo de Manuel y de Concepción, nacido el 27 de octubre de 1968, natural de Casariche y vecino de Badolatosa, con DNI. n.º NUM002 , sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional, de la que no ha sido privado de libertad por esta causa. Se halla representado por la Procuradora D.ª Yolanda Borreguero Font y defendido por el Letrado D. Antonio Jesús Moriana Díaz.

Han ejercido la acusación:

- El Ministerio Fiscal, representado en juicio por el Ilmo. Sr. D. Norberto Sotomayor "larcón;

- La acusadora particular "Fijaplast, S.L.", representada por la Procuradora D.ª Ana Lucía Arroyo Silva y asistida por el Letrado D. Francisco de Borja Martí Angulo.

- La acusadora particular "Endesa Energía, S.A.U.", representada por el Procurador D. José Ignacio Díaz Valor y asistida por el letrado D. Modesto Abad Olivas.

- La acusadora particular "José Santiago Vargas, S.A.", representada por la Procuradora D.ª Blanca Osés Giménez de Aragón y asistida por el Letrado D. José A. Vigo Aguilera.

- Los acusadores particulares D. Abelardo y D.ª Reyes , ambos representados por el Procurador D. Víctor A. Alcántara Martínez y asistidos por el Letrado D. Francisco José Moreno Checa.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Abierto el juicio oral, en la vista de la presente causa el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos de autos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 435-3.º en relación con el 432-1.º del Código Penal , de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257-1.º y 2.º del mismo Código y de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1-2.º, siempre del mismo Código . Designó como autora del delito de malversación a la acusada Modesta y como autores de los delitos de alzamiento y de falsedad a los acusados Aurelio y Felicisimo , este último como cooperador necesario en el alzamiento; no apreciando circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal en ninguno de los tres acusados.

Sobre estas bases, interesó se impusiera a la acusada la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y seis años de inhabilitación absoluta; al acusado Aurelio la pena de tres años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de veinte meses con cuota diaria de 12 € y responsabilidad personalidad subsidiaria en caso de impago, por el delito de alzamiento de bienes, y la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses, con cuota diaria de 12 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito de falsedad; y al acusado Felicisimo la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de quince meses, con cuota diaria de 12 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito de alzamiento de bienes, y la misma pena que al anterior por el delito de falsedad. Interesó asimismo la condena en costas de los tres acusados.

SEGUNDO.- También en el acto del juicio, las cuatro acusaciones particulares elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que calificaban los hechos de plena conformidad con las del Ministerio Fiscal, si bien, con las diferencias siguientes:

- La defensa de los Sres. Abelardo y Reyes interesó que los acusados D. Aurelio y D. Felicisimo indemnicen al primero en la suma de 2731,56 € y a la segunda en la suma de 2531,86 €, en ambos casos con los intereses del artículo 576 del Código Penal .

- La defensa de "Endesa S.A.U." interesó que los hermanos Aurelio Felicisimo indemnicen a dicha compañía en la suma de 51825,91 €, más los intereses y costas a que condenaba la sentencia dictada por el Juzgado de Estepa en los autos 299/2006, presupuestados inicialmente en 15547 €.

- La defensa de "Fijaplast, S.A." interesó que los hermanos Aurelio Felicisimo indemnicen a dicha compañía en la suma de 30722,17 €, más los intereses del artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque, a computar desde el 19 de octubre de 2006 .

- La defensa de "José Santiago Vargas, S.A." interesó igualmente la condena de los hermanos Aurelio Felicisimo a indemnizar a dicha compañía en la suma de 16825,67 €, más los intereses y costas comprendidos en el auto de despacho de ejecución dictado por el Juzgado de Estepa en autos 384/07 , presupuestados inicialmente en 5047,70 €. Subsidiariamente a esta pretensión, interesó la declaración de nulidad de los negocios jurídicos por los que se dispuso de los bienes y de sus transmisiones posteriores. En la segunda conclusión añadió que los delitos de falsedad y de alzamiento se encuentran en concurso del artículo 77 del Código Penal .

Todas las acusaciones particulares interesaron expresamente que en la condena en costas se incluyan las causadas por dichas acusaciones.

TERCERO.- Por último, en el acto del juicio las defensas de los tres acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido de no ser los hechos acreditados constitutivos de delito alguno imputable a ninguno de aquellos; si bien, de modo subsidiario, la defensa de Felicisimo interesó la aplicación del artículo 77 del Código Penal a los delitos de alzamiento y falsedad documental y que aun en caso de condena no se hicieran pronunciamientos indemnizatorios o, de hacerse, su importe para este acusado se limitara a la valoración de los bienes que compró a su hermano y coacusado.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Aurelio era en el año 2006 administrador único de las sociedades de responsabilidad limitada "Lacablock, S.L." y "Carmonsur, S.L.", ambas del ramo de la carpintería en madera. A fines de ese año las dos empresas acumulaban numerosas deudas con proveedores, varias de las cuales habían sido reclamadas ya judicialmente, encontrándose entablados ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Estepa los siguientes procedimientos:

1.- Juicio cambiario 279/06, entablado por "Fijaplast, S.L." contra "Lacablock, S.L.", por cuantía de 30722,17 € de principal.

2.- Juicio de desahucio 290/06, entablado por D. Abelardo contra "Carmonsur, S.L.", en el que además de la resolución del arrendamiento se reclamaban rentas por importe de 2731,56 €.

3.- Juicio ordinario 299/06, entablado por "Endesa Energía, S.A.U." contra "Carmonsur, S.L.", en reclamación de 51825,90 € impagados por el alquiler de un grupo electrógeno.

4.- Juicio cambiario 371/06, entablado por "Sistemas Industriales de Barnizado, S.A." contra "Lacablock, S.L.", en reclamación de un principal de 7276,8 €.

5.- Juicio cambiario 402/06, a demanda de "Ramírez y Caballero, S.L." contra "Lacablock, S.L.", por importe de 21918,12 € de principal.

Además de los procesos ya pendientes, "Lacablock, S.L." tenía ya en esas fechas efectos cambiarios vencidos e impagados por importe de 16166,37 € a favor de "José Santiago Vargas, S.A." y por importe de 2482,22 € a favor de la trabajadora D.ª Reyes , cuya reclamación judicial se adivinaba inminente y se produjo, en efecto, en los primeros meses de 2007.

Ante ese panorama de sobreseimiento generalizado en los pagos, el acusado decidió sustraer los bienes propiedad de ambas empresas a los embargos decretados o que habían de decretarse sobre ellos como consecuencia de las deudas impagadas, dejando ambas empresas absolutamente descapitalizadas y a sus acreedores sin posibilidad de hacer efectivos sus créditos por vía de apremio. A este propósito realizó distintas operaciones, como ventas de bienes propiedad de "Lacablock" a "Carmonsur", transferencia en el Registro de Vehículos de la titularidad de un camión propiedad de la segunda, matrícula 8937-BSD, y, por último, traslado material de toda la maquinaria y enseres propiedad de ambas empresas fuera de sus sedes.

SEGUNDO.- Dentro del plan de ocultación de bienes descrito, el acusado Aurelio concertó con un hermano suyo, el también acusado Felicisimo , una operación para que maquinaria propiedad de "Carmonsur" pasara a manos de una empresa sin deudas del segundo, sustrayéndola así a la acción de los acreedores de aquélla; propósito que Felicisimo conocía y al que se prestó a colaborar.

A tal fin, Felicisimo constituyó el 16 de enero de 2007 una sociedad limitada denominada "Irvingblock, S.L.", cuyo objeto social era la carpintería en madera y en la que era titular de la totalidad de sus seis mil sesenta participaciones sociales, salvo de una, atribuida a un tercer hermano no acusado. Por contrato privado suscrito al día siguiente de la constitución de la sociedad (aunque por error figuraba como fecha en el documento la de 17 de enero de 2006), "Carmonsur S.L.", representada por Aurelio , vendía a "Irvingblock", representada por Felicisimo , cinco máquinas de carpintería por un precio total de 86000 euros. De ese precio 31521,92 € quedaban aplazados hasta el 15 de abril de 2007; 8048,99 € se daban por pagados como consecuencia de una deuda previa del vendedor al comprador por impago de un cheque devuelto el 8 de junio de 2006 (en el documento se decía erróneamente que esa cantidad era "adeudada por el comprador al vendedor"); y la cantidad restante se decía que se pagaría "mediante la cancelación de las deudas que la entidad vendedora o sus administradores tengan suscritas [sic] con la entidad La General de Granada y La Caixa, al objeto de obtener mayor saneamiento de la empresa".

El acusado Aurelio presentó este contrato para justificar la desaparición de los bienes embargados en los diversos procesos de ejecución derivados de los declarativos enumerados en el apartado anterior. Así lo hizo el 1 de junio de 2007 en el procedimiento de ejecución 14/07 (dimanante del juicio de desahucio 290/06), en el procedimiento de ejecución 148/07 (dimanante del juicio cambiario 402/06) y en el procedimiento de ejecución 169/07 (dimanante del juicio cambiario 17/07), en este caso a pesar de que ninguno de los bienes embargados en el procedimiento eran de los transmitidos en el contrato; y lo mismo hizo el 25 de junio siguiente en el procedimiento de ejecución 245/07 (dimanante del juicio cambiario 371/06). En todos estos procesos, salvo en el último mencionado, el acusado, antes de presentar el contrato, había manifestado en las pertinentes diligencias de requerimiento ignorar el paradero de los bienes embargados por haberlos vendido a otra empresa, sin mayor precisión.

TERCERO.- Entretanto, en el juicio cambiario 279/06, referido en el primer apartado, se había efectuado el día 14 de diciembre de 2006 la diligencia de requerimiento de pago y embargo preventivo, que se entendió con la acusada Modesta , esposa del acusado Aurelio y socia de "Lacablock, S.L.", que a la sazón se encontraba en la sede de la empresa. En la diligencia se declararon embargadas una máquina escuadradora, una máquina amoladora y dos máquinas de control numérico, tasadas pericialmente en 73060 €. De los bienes embargados fue designada depositaria la propia Sra. Modesta , quien, según los términos del acta levantada por la comisión judicial, manifestó en dicho acto

Quedar enterado [sic] de la obligación contraída como depositario judicial, así como promete guardar los mismos a disposición del Juzgado para cuando se les reclame [sic], ello bajo apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento de depósito en caso contrario, a lo que manifiesta quedar enterado [sic].

Pese al compromiso asumido en la diligencia de embargo, la Sra. Modesta consintió que su marido, en ejecución del plan descrito en el apartado anterior, sustrajera de la sede de la empresa los bienes embargados de los que ella era depositaria; haciendo él objeto del contrato de compraventa antes reseñado una de las máquinas de control numérico y trasladando las otras tres máquinas a otro lugar, del que no han sido recuperadas.

El 12 de enero de 2007 la Sra. Modesta fue requerida por exhorto por el Juzgado de Paz de su residencia para que el siguiente día 18 tuviera los bienes embargados a disposición del Juzgado que entendía del proceso, entonces ya en fase de ejecución, habiéndose acordado en ella la remoción del depósito; requerimiento que resultó infructuoso, haciendo constar el secretario del Juzgado de Paz que la requerida se negó a firmar la diligencia y a llevarse copia de la resolución judicial por habérselo indicado así su marido, el acusado Aurelio , presente en el acto. Cuando en la fecha señalada para la remoción del depósito se constituyó la comisión judicial en la sede de "Lacablock, S.L.", se hizo constar en el acta que "la nave está prácticamente desmantelada, existiendo restos de materiales de carpintería y no encontrando en el seno de la misma [sic] las máquinas objeto de la diligencia".

CUARTO.- A la vista de lo sucedido y de las insuperables dificultades para cobrar su crédito de "Lacablock, S.L.", la entidad "Fijaplast, S.L.", actora del tan repetido juicio cambiario 279/06, suscribió el 23 de marzo de 2007 un contrato de cesión de dicho crédito, por el que el acusado Felicisimo adquiría la totalidad del mismo por precio de 33600 euros, pagaderos en cuotas mensuales de 933,33 €, que sólo hizo efectivas los primeros meses.

Por su parte, el acusado Felicisimo , personalmente o a nombre de "Irvingblock, S.L.", hizo una serie de pagos a favor de los otros dos acusados o de sus empresas. Así, el 17 de noviembre de 2006 (con anterioridad a la suscripción del contrato reseñado en el apartado segundo), ingresó 24020 euros en una sucursal de la caja de ahorros "La Caixa", cancelando con esa cantidad una cuenta de crédito abierta a su hermano Aurelio ; el 18 de abril de 2007 ingresó en una sucursal de la caja de ahorros "La General de Granada" 22190 euros, con los que se canceló un préstamo concedido al mismo Aurelio y a su esposa, la acusada Modesta ; el 9 de abril de 2007 ingresó 31521,02 euros en una cuenta de la Caja Rural del Sur para la cancelación de una cuenta de crédito de "Carmonsur, S.L."; y ya el 20 de diciembre de 2007 adquirió por 13000 euros un crédito de un tercero contra "Lacablock, S.L.", que había dado lugar a la ejecución 62/07 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Estepa, no reflejado en la relación del apartado primero.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la objetividad de los hechos que se declaran probados en el relato fáctico no existe en realidad controversia, pues todas las partes los admiten, como no podía ser menos, desde el momento en que todos ellos resultan acreditados inequívocamente por la abundante prueba documental, en buena parte de carácter público, que ocupa el mayor número de folios de los autos. La discusión versó así en el acto del juicio sobre la intencionalidad y significado de tales hechos y de la intervención en ellos de cada uno de los acusados; cuestión eminentemente valorativa que aconseja, por razones de conveniencia expositiva, que su motivación probatoria se realice conjuntamente con la calificación jurídica que a continuación se aborda.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en los dos primeros apartados de la resultancia fáctica constituyen un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1-2.º del Código Penal , en cuanto determinado deudor realizó una serie de actos de disposición patrimonial -en unos casos con el carácter de negocios jurídicos y en otros puramente materiales- que impidieron la eficacia de los embargos decretados y procedimientos ejecutivos emprendidos, o a punto de emprenderse o decretarse, contra los bienes así transmitidos, en perjuicio de los titulares de los derechos de crédito que de este modo devinieron incobrables.

El empeño de las defensas ha sido presentar la operación incriminada como un supuesto de selección de deudas, o de preterición, favorecimiento o posposición de unos acreedores respecto de otros; en el entendimiento de que una maniobra así calificada habría de reputarse penalmente atípica. Y ciertamente podría serlo de existir sólo la modalidad tradicional del delito de alzamiento de bienes, tipificada en el artículo 519 del Código Penal de 1973 y actualmente en el apartado 1 .º del artículo 257.1 del Código vigente; modalidad que, según constante jurisprudencia, exigía y sigue exigiendo que la conducta de sustracción u ocultamiento de bienes se realice en perjuicio de los acreedores en su globalidad y no de alguno o algunos individualmente determinados, frente a otros favorecidos por el deudor (por todas, sentencias 1609/2001, de 18 de septiembre, y 725/2002, de 25 de abril ).

Sin embargo, la tesis exculpatoria no repara suficientemente en el cambio que supuso la introducción de la modalidad delictiva del apartado 2.º del artículo 257.1 del Código Penal , que, al ampliar el tipo del alzamiento a los actos de disposición patrimonial o generadores de obligaciones que dilaten, dificulten o impidan la eficacia de un embargo o procedimiento ejecutivo iniciado o de previsible iniciación, refiere el perjuicio de acreedores que exige el tipo al concreto acreedor o acreedores individuales cuyos embargos o procedimientos resulten vanificados por la conducta del deudor; de modo que, como reconoce la sentencia 1536/2001, de 23 de julio , la nueva modalidad delictiva "puede entrar en colisión con la consolidada doctrina jurisprudencial" acerca de la atipicidad de la preterición de acreedores. Por ello, la sentencia citada, al igual que la 442/2002, de 8 de marzo , consideran típicas conforme al nuevo precepto las conductas de favorecimiento de acreedores siempre que respecto al crédito pospuesto o preterido existiera "un constreñimiento jurídico de pago, que el deudor trata de eludir, dilatar o dificultar mediante el acto de disposición de sus bienes"; constreñimiento que existe siempre que el crédito preterido sea ya realizable o ejecutivo, pues, en definitiva, el nuevo tipo "viene a sancionar todas aquellas maniobras del deudor que tienden a entorpecer, obstaculizar o impedir la satisfacción de un crédito para el que ya se esté en fase de ejecución o de previsible ejecución, en perjuicio del titular de dicho crédito".

Las anteriores consideraciones conducen derechamente a calificar las conductas relatadas en el factum como constitutivas de un delito de alzamiento de bienes en la modalidad que hemos concretado, sin necesidad de analizar otros aspectos, como el carácter real o simulado del contrato de compraventa, la dudosa relación entre los créditos y préstamos personales que fueron pagados y las deudas de las sociedades que devinieron incobrables y, sobre todo, la exigibilidad de esas otras deudas satisfechas, sobre la que ninguna prueba ha tratado de articularse; pues también en la modalidad tradicional del delito de alzamiento la atipicidad del favorecimiento de acreedores exigía que los créditos favorecidos fueran asimismo líquidos, vencidos y exigibles, conforme a la misma jurisprudencia ya citada a este propósito.

Es obvio, por lo demás, que el hecho de que, con posterioridad a consumarse la maniobra que hizo ineficaces los créditos ejecutivos, una de las empresas que había sufrido la frustración del embargo decretado a su favor vendiera su crédito fallido al acusado Felicisimo no altera la calificación jurídica de los hechos, al tratarse de una contingencia postconsumativa que sólo implicaba a uno de los acreedores defraudados, que por esta vía trataba de reducir el perjuicio sufrido, bien que con muy escaso éxito, como el propio comprador del crédito reconoce.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados en el apartado correlativo de la resultancia fáctica constituyen un delito de malversación impropia, previsto y penado en el artículo 435-3º, en relación con el 432.1, ambos del Código Penal ; por cuanto la depositaria de bienes embargados de propiedad particular y de valor superior a cuatro mil euros consintió voluntariamente que otros hicieran desaparecer tales bienes, sustrayéndolos así al procedimiento de apremio en que se había decretado la traba.

Ciertamente, una constante jurisprudencia, consolidada ya en contemplación del artículo 399 del Código Penal previgente (sentencias, por ejemplo, de 9 y 16 de julio de 1982, 14 de febrero de 1983, 16 de abril de 1986, 19 de junio y 15 de octubre de 1992, o de 12 de mayo de 1994 ) y continuada bajo la vigencia del actual (sentencias, entre otras, de 18 de diciembre de 1996, 23 de junio de 1997, 18 de noviembre de 1998 o 9 de marzo y 9 de abril de 1999 ), viene subrayando las peculiaridades que presenta el delito de malversación de bienes embargados, también denominado quebrantamiento de depósito, en cuanto el mismo constituye una extensión ex lege de los tipos delictivos establecidos en los actuales artículos 432 a 434 del Código Penal ; extensión que se constituye sobre la doble ficción de considerar como funcionarios públicos a determinadas personas privadas, por el hecho de ser los depositarios o administradores de ciertos bienes, y de atribuir el carácter de públicos a dichos bienes aunque pertenezcan a particulares.

De ahí que, según la propia jurisprudencia, al tratarse de una construcción penal por ficción de la ley, sea menester que las exigencias típicas del precepto se potencien al máximo (sentencia de 14 de mayo de 1993 ), dando lugar a una aplicación casuística basada en una hermenéutica muy restrictiva (sentencia de 5 de junio de 1990 ), a fin de buscar una interpretación del precepto que "huyendo de ficciones y formulismos, configure el delito en función de realidades insoslayables" (sentencia de 8 de febrero de 1990 ); lo que se traduce en el rigor con que se exige la concurrencia de los elementos típicos, en cuanto a la adquisición de la condición de depositario, a la exactitud, concreción y rigor de la información al mismo sobre sus deberes y responsabilidades y a la acreditación de la realización por el depositario de alguna de las conductas de sustracción, distracción o disposición de los bienes embargados.

Pues bien, en el caso de autos, esas "realidades insoslayables" de tipicidad a que se refiere una de las sentencias citadas refulgen con insólito rebose de evidencia, sin que el escrutinio más riguroso pueda descubrir quiebra alguna en el procedimiento judicial en el que se produjo la traba y el nombramiento de depositario. La diligencia de embargo y constitución de depósito (folio 3), que nos hemos tomado la molestia de transcribir textualmente en la parte conducente al caso es notablemente clara, concreta y terminante al consignar que la depositaria "promete guardar los [bienes embargados] a disposición del Juzgado", "bajo apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento de depósito en caso contrario". La expresión del impreso es de una claridad meridiana y puede ser comprendida sin dificultad por cualquier persona carente de conocimientos jurídicos. No puede pretenderse que la persona designada depositario desconociera esta advertencia o no aceptara expresamente su nombramiento y la consiguiente responsabilidad, cuando el acta que indica lo contrario está amparada por la fe pública judicial y está firmada por la persona designada, a quien se entregó una copia de la diligencia, lo que enerva la fútil alegación de haber firmado sin leer el contenido del documento.

De esta suerte, partiendo de la indiscutible regularidad de la diligencia de embargo y de la correcta información de sus deberes y responsabilidades proporcionada a la persona designada como depositaria de los bienes embargados, desde el momento en que ésta, con infracción de sus deberes como tal depositario, permitió que el administrador único de la empresa deudora hiciera desaparecer los bienes sujetos a la traba, frustrando así la finalidad del embargo, como exige la jurisprudencia (sentencia 1211/1994, de 13 de junio ), se integraron todos los elementos del delito de quebrantamiento de depósito.

Por último, está fuera de discusión que el valor de los bienes embargados multiplicaba varias veces los cuatro mil euros que determinan actualmente la frontera cuantitativa entre el tipo ordinario y el atenuado de la malversación, que respectivamente establecen los números 1 y 3 del artículo 432 del Código Penal ; y así resulta de la tasación pericial practicada en el proceso penal (folios 657 y ss.)

CUARTO.- No existe, en cambio, prueba suficiente de la comisión del delito de falsedad en documento mercantil imputado por todas las acusaciones en relación con el contrato de compraventa suscrito entre los hermanos Aurelio Felicisimo y fechado el 17 de enero de 2006 (folios 116 a 119).

Precisamente es en la fecha del contrato donde las acusaciones sitúan el núcleo de la falsedad imputada; alegando que el contrato se antedató deliberadamente con la finalidad de impedir la eficacia de los embargos ya decretados o a punto de decretarse, todos ellos después de la fecha de enero de 2006 consignada en el documento; fecha que forzosamente es anterior a la real, desde el momento en que el papel timbrado en que se extendió el contrato no fue expedido por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre hasta el 29 de junio de 2006 (folio 410).

Ahora bien: con ser indiscutible que la fecha de 17 de enero de 2006 que figura en el contrato no es la real, menos evidente nos parece que esa antedatación fuera deliberada y no obedeciera a un simple error de cifra del redactor del documento no advertido por los contratantes, del tipo de error por habituación que con tanta frecuencia lleva a consignar rutinariamente en los documentos la cifra del año anterior durante los primeros días o semanas del año siguiente. A ese posible error se refieren ya en sus declaraciones en fase instructoria los hermanos Aurelio Felicisimo , con mayor claridad D. Felicisimo (folios 340 y 352) y así lo sostuvieron ya directamente ambos en el acto del juicio. Y la versión exculpatoria del error inocuo no es en absoluto descartable, salvo que se quiera tachar a los acusados no sólo de falsarios sino también de lerdos, pues el texto del documento contractual abunda en datos que indican que su confección necesariamente tuvo que ser muy posterior a la fecha de enero de 2006 que en él figura. No es sólo que aparezca como compradora una empresa que no se constituyó, significativamente, hasta el 16 de enero de 2007 (folio 401), sino también que como parte del precio se indica el importe de un "cheque devuelto por banco en fecha 08/06/2006"; amén de que la parte a pagar en metálico se difiere hasta el "próximo día 15/04/2007", lo que para un contrato concertado el 17 de enero de 2007 supone un plazo habitual en los usos comerciales de noventa días, pero implicaría una disparatada espera de quince meses de atender a la fecha materialmente consignada en el documento.

Por otra parte, no debe olvidarse que la cuestión de la fecha tiene una trascendencia jurídica menor que la que en el plan de los acusados le atribuyen las acusaciones. Los hermanos Aurelio Felicisimo , que con toda evidencia tuvieron un asesoramiento jurídico para redactar el contrato de compraventa, no podían por ello ignorar que, al plasmarse en un documento privado, ni su contenido ni su fecha podrían oponerse eficazmente a terceros, conforme a los artículos 1225 y 1227 del Código Civil (no derogados por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil); ineficacia que seguramente explica que no se intentaran tercerías de dominio en los embargos posteriores y que también sirve para descartar, por inocuidad, una eventual imputación de falsedad basada en la simulación absoluta del negocio jurídico.

Las razones expuestas han de conducir, pues, a la desestimación de la pretensión de condena por el delito de falsedad documental.

QUINTO.- Del delito de alzamiento de bienes es criminalmente responsable en concepto de autor en sentido estricto, conforme al artículo 28 en relación con el 31.1 del Código Penal , el acusado Aurelio , en virtud de su directa, personal e intencionada realización del hecho punible, como administrador de la persona jurídica en la que concurría la condición de deudor implícitamente exigida por el tipo del artículo 257.1-2.º del Código Penal ; autoría que el acusado no discute en cuanto a sus elementos objetivos y externos y que, en cuanto a sus elementos cognitivos e intencionales, ha sido acreditada por el conjunto de la prueba practicada, tal como ha sido valorada en fundamentos anteriores.

Es obvio que el acusado que nos ocupa no puede alegar haber actuado de buena fe, teniendo en cuenta lo expuesto en el primer fundamento acerca del pretendido favorecimiento de acreedores y a la vista de su actuación en las vicisitudes de los procesos ejecutivos emprendidos infructuosamente contra sus dos empresas: por un lado, induciendo a su esposa a la rebeldía frente a la diligencia de requerimiento previa a la remoción del depósito de los bienes embargados (folio 6), practicada significativamente sólo cinco días antes de la fecha real de otorgamiento del contrato de compraventa que sustraía al menos uno de esos bienes a la vía de apremio; por otro, pretextando reiteradamente haber vendido otros bienes e ignorar la empresa compradora, para luego aportar una y otra vez el tan repetido contrato suscrito con su propio hermano, incluso en ocasiones en que ninguna de las máquinas objeto del mismo había sido embargada en el proceso en cuestión (folios 108, 114 y siguientes, 170, 173 y siguientes, 227 y 233 y siguientes).

Asimismo es criminalmente responsable en concepto de autor del delito de alzamiento de bienes, en este caso como cooperador necesario del artículo 28 del Código Penal , el acusado Felicisimo , sin cuya participación no se habría podido efectuar la maniobra de sustracción de los bienes a la responsabilidad patrimonial de la empresa deudora. Aunque el delito de alzamiento de bienes es un delito de propia mano, del que sólo puede ser autor en sentido estricto el propio deudor, ello no empece a la coautoría por auxilio necesario de terceras personas confabuladas con aquél (por todas, sentencias 896/1996, de 21 de noviembre, y 91/2001, de 31 de enero ). Y en este caso la confabulación de los dos hermanos no puede ser más evidente, pues D. Felicisimo no podía ignorar la situación por la que atravesaban las empresas de D. Aurelio y la existencia de procedimientos ejecutivos iniciados o inminentes dirigidos contra los bienes de los que aceptó hacerse cargo, como lo demuestra el propio tenor literal del contrato de compraventa e incluso las declaraciones en fase instructoria del mismo D. Felicisimo , en las que manifiesta que antes de suscribir dicho contrato conocía ya el embargo trabado a instancia de "Fijaplast, S.L." (folio 351).

Por último, del delito de malversación impropia es criminalmente responsable en concepto de autora en sentido estricto la acusada Modesta , al ser ella quien personalmente infringió los deberes asumidos como depositaria al consentir la sustracción de los bienes embargados, tratándose de un supuesto de comisión por omisión en posición de garante contemplado expresamente en la tipificación del delito. Al valorar la prueba sobre la existencia de éste ha quedado ya justificada el carácter consciente y voluntario de la actuación de la acusada.

SEXTO.- En la ejecución del delito calificado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de su autor, que tampoco han sido alegadas por las partes.

SÉPTIMO.- En sede de individualización penológica, conforme a la actual regla sexta del artículo 66 del Código Penal , no son de apreciar factores, ni en lo relativo a la gravedad del hecho ni respecto a la personalidad de sus autora, que aconsejen imponer la pena asignada al delito de malversación impropia por encima de su límite mínimo, de por sí no poco severo.

En cuanto al delito de alzamiento de bienes, razones de proporcionalidad con la pena impuesta por el delito de malversación, comprendido en una misma trama defraudatoria aunque de distinta naturaleza y autoría, así como la importancia cuantitativa de los créditos cuya ejecución se vio frustrada por la maniobra (superior a la que determinaría para la estafa la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1-6.º del Código Penal ) y la pluralidad de acreedores afectados son otros tantos factores de agravación que justifican que la pena de dicho delito se imponga a sus coautores en la extensión que para cada uno de ellos interesan todas las acusaciones, es decir: tres años y seis meses de prisión para el autor en sentido estricto y dos años de prisión para el autor por cooperación necesaria, esto último por imperativo del principio acusatorio reflejado en el artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (acuerdo plenario no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y sentencias dictadas en aplicación del mismo).

Por último, la cuota diaria de las penas de multa se fijará en el módulo residual de seis euros diarios, al no constar la situación económica actual de los acusados que han de afrontar la pena pecuniaria, más allá de su formal declaración de insolvencia. Para justificar el importe escogido basta señalar que la procedencia de una cuota residual de mil pesetas diarias, hoy seis euros, incluso en casos de desconocimiento absoluto de la capacidad económica del acusado y sin necesidad de especial motivación, ha sido reiteradamente consagrada por la jurisprudencia, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo 252/2000, de 24 de febrero , dictada en contemplación del poder adquisitivo de la moneda de hace ya diez años, y luego seguida por muchas posteriores (sentencias 1800/2000, de 20 de noviembre, 1377/2001, de 11 de julio, 1959/2001, de 26 de octubre, y 1035/2002, de 3 de junio , entre otras).

OCTAVO.- Conforme a los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios por él causados; de modo que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios.

En este caso, ninguna de las acusaciones, ni siquiera la directamente afectada, ha interesado, como habría sido posible, la condena de la autora del delito de malversación a indemnizar en cuantía igual al valor de tasación de los bienes embargados y sustraídos al apremio. En cambio, todas las acusaciones particulares han interesado la condena de los dos autores del delito de alzamiento al pago de sus respectivos créditos; pretensión que no puede ser atendida, porque tales créditos no son consecuencia del alzamiento sino presupuesto del mismo. Ciertamente, la jurisprudencia admite este remedio indemnizatorio con carácter subsidiario a la reintegración de los bienes alzados al patrimonio del deudor, siempre que esta restitución haya devenido jurídicamente imposible y que la indemnización no exceda del valor de los bienes sustraídos a la ejecución (sentencias 1622/2002, de 15 de octubre, y 234/2005, de 24 de febrero , con las que en ésta se citan). Pero ninguno de los dos requisitos establecidos por la jurisprudencia se cumplen en el caso enjuiciado: por un lado, no existe imposibilidad jurídica de reintegración de los bienes alzados al patrimonio de la empresa deudora, pues conforme al artículo 111 del Código Penal tal imposibilidad sólo se produce en caso de estar los bienes en posesión de tercero adquirente de buena fe o que los hubiera adquirido con los requisitos para hacerlos irreivindicables, condiciones que obviamente no se dan en el caso de autos; por otro, se desconoce el valor de los bienes embargados, con excepción de los que fueron objeto del quebrantamiento de depósito, que resulta ser inferior al importe de los créditos reclamados.

Por lo expuesto, el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil habrá de limitarse a la declaración de nulidad del contrato de compraventa suscrito entre los hermanos coacusados, interesada subsidiariamente por una de las acusaciones particulares en sus conclusiones definitivas; sin que dicha declaración de nulidad pueda extenderse a eventuales transmisiones posteriores, al afectar éstas, de existir, a personas no traídas al proceso.

NOVENO.- Conforme al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Y entre dichas costas los artículos 124 y 126 del propio Código y el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incluyen las causadas por la acusación particular, que deberán incluirse en la condena de conformidad con el criterio jurisprudencial de "procedencia intrínseca" de la misma, salvo supuestos de absoluta heterogeneidad y carácter perturbador de la actuación de dicha parte, que claramente no se dan en el caso de autos. En el sentido expuesto, por todas, sentencias del Tribunal Supremo 2002/2001, de 31 de octubre, 26/2002, de 22 de enero, 1708/2002, de 18 de octubre, y 882/2003, de 16 de junio .

En el caso de autos no se da ese supuesto de divergencia absoluta entre lo pedido por las acusaciones particulares y lo acordado por el Tribunal, ni la intervención de aquéllas puede tacharse de superflua o perturbadora, pues en el único punto sustancial en que sus pretensiones han sido sustancialmente rechazadas (las respectivas pretensiones indemnizatorias) las mismas no eran en absoluto irrazonables y desde luego no han perturbado el desarrollo del proceso; por todo lo cual la condena de los acusados al pago de las costas procesales deberá incluir las causadas por las acusaciones particulares.

Sin embargo, no sería equitativo pasar por alto el hecho infrecuente de que en este proceso son nada menos que cuatro las acusaciones particulares personadas; de manera que la consecuencia accesoria del pago de las costas por ellas causadas puede resultar desproporcionadamente aflictiva para los acusados, en términos que deben considerarse jurídicamente injustificados, en la medida en que no existía contradicción de intereses entre las acusaciones particulares, por lo que todas ellas debían haber sido obligadas a litigar con una misma representación y dirección jurídica, conforme a la sabia, aunque desusada en la práctica, prescripción del artículo 113 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dado que no se cumplió en su momento la aludida previsión legal, justo será que no se obligue a los acusados a pechar con las consecuencias económicas de esta inobservancia de la norma. Se acuerda así que las costas a cuyo pago se condenará a los acusados se tasen como correspondería a una acusación particular única ; distribuyéndose luego el importe tasado entre las acusaciones particulares concurrentes, a prorrata de la cuantía de los suplidos, derechos y honorarios que a cada una habrían correspondido individualmente.

VISTOS, además de los preceptos legales citados los artículos 142, 144, 239, 240, 741 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,

Fallo

1.- Que debemos condenar y condenamos a la acusada Modesta , como autora de un delito de malversación impropia en cuantía superior a cuatro mil euros, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y seis años de inhabilitación absoluta.

2.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Aurelio , como autor de un delito de alzamiento de bienes, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de veinte meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, voluntariamente o por vía de apremio.

3.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Felicisimo , como autor de un delito de alzamiento de bienes, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de quince meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, voluntariamente o por vía de apremio.

4.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Aurelio y Felicisimo del delito de falsedad en documento mercantil que se les imputaba por los hechos objeto de estas actuaciones.

5.- En concepto de responsabilidad civil, declaramos la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa suscrito entre Aurelio y Felicisimo en documento privado fechado el 17 de enero de 2006 y la consiguiente restitución de los bienes vendidos al patrimonio de la sociedad vendedora.

6.- Que debemos condenar y condenamos a la acusada Modesta al pago de una tercera parte de las costas procesales y a los acusados Aurelio y Felicisimo al pago de una sexta parte cada uno de ellos, declarando de oficio la tercera parte restante. La condena en costas incluirá en la proporción correspondiente en cada caso las causadas por las acusaciones particulares, que se tasarán en la forma establecida en el último fundamento de esta resolución.

7.- Ratificamos, con las reservas legales, los autos de insolvencia de los acusados, dictado por el Instructor en la correspondiente pieza separada.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.