Sentencia Penal Nº 198/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 35/2013 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 35/13

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 303/12

SENTENCIA núm. 198/13

ILMOS SRES MAGISTRADOS

D. CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

D. HUGO M. ORTEGA MARTÍN

Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 12 de Julio de 2.013.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ y los Ilmos. Sres. Magistrados D. HUGO M. ORTEGA MARTÍN Y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 35/13, en trámite de APELACIÓNcontra la Sentencia nº 540/12 de fecha 10/12/12, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma de Mallorca , en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Probado y así se declara que el acusado Ismael (mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que no estuvo privado por la presente causa), con ánimo de beneficiarse económicamente, entre los meses de junio y septiembre de 2008, en Son Servera (Mallorca), sin autorización y sin que el denunciante Justo se percatase, manipuló el contador de la vivienda de éste -sita en el NUM000 de la CALLE000 nº NUM000 - provocando que cediera energía eléctrica a las cuatro viviendas propiedad de la entidad mercantil MARTÍNEZ VAQUER, SL, de la que el acusado era administrador, sitas en los números 2ºA, 2ºA bis, 3ºA y 3ºA bis, de la misma finca de la CALLE000 nº NUM000 , ascendiendo la factura del denunciante emitida por la entidad suministradora correspondiente a tal período a la suma de 835,38 €, los cuales reclama el Sr. Justo .'

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDE NO a Ismael como autor responsable del delito de DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE MULTA a razón de SEIS EUROS DIARIOS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

En concepto de responsabilidad civil se le condena a indemnizar a Justo en la cantidad de 755,38 €, declarando la responsabilidad civil directa de la entidad MARTÍNEZ VAQUER, SL, cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 LEC .'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ismael , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso y que, en aras a la brevedad, se tienen aquí por reproducidos.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal impugnó el mismo, interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Tras lo cual, se elevaron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera y designándose ponente al magistrado CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ; quien, tras la oportuna deliberación y votación, fijada para el 01.07.13, expresa en la presente el parecer del Tribunal.

UNICO.- Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso que ahora se examina, la representación de la parte apelante interesa en esta alzada que se dicte sentencia por la que, en definitiva, revocando la de primer grado jurisdiccional, se absuelva a su patrocinado del delito de defraudación de fluido eléctrico por el que ha sido condenado en la instancia. Subsidiariamente, para el caso de mantenerse el pronunciamiento condenatorio, interesa que el mismo lo sea calificando la infracción punible no como delito del artículo 255.2 del Código Penal , sino como falta del artículo 623.4 del mismo cuerpo legal , fijando en la pena a imponer en la extensión mínima legal (petición, esta última, que también se formulada de manera implícita para el caso de que se mantenga la calificación jurídico penal realizada por la juzgadora a quo). Por último, interesa también de forma subsidiaria (para el caso de condena por delito o falta) que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6º del Código Penal , atendiendo a que la tramitación de la causa, que no guarda ninguna complejidad, se ha prolongado durante cuatro años (entre la presentación de la denuncia -22.10.08- y la celebración del juicio oral -20.11.12-), con la consecuencia penológica que proceda (solicitándose la imposición de la pena en su mínima extensión).

Basa su recurso en un total de tres motivos, más otro que denomina 'previo', que en realidad limita su contenido a la manifestación de impugnación expresa del relato fáctico de la sentencia 'al no corresponderse con lo actuado y ser contrario al contenido del presente recurso' (sic), pero sin ulterior desarrollo.

En los fundamentos que siguen, y partiendo de la disconformidad de la representación apelante con el relato fáctico de la sentencia (que en realidad no precisaba una impugnación independiente, visto el contenido del primer motivo), la Sala examinará los motivos en cuestión, siguiendo el mismo orden en que vienen propuestos.

SEGUNDO.- Motivo primero: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al incurrir en arbitrariedad en la valoración de la prueba.

Denuncia aquí la representación recurrente que la sentencia de instancia obvia la valoración de parte de la testifical practicada y del documento obrante al folio 185 de la causa, consistente en el informe emitido por la empresa Endesa Distribución Eléctrica, del que resulta que en visita de inspección realizada el 02.09.08 por el operario Armando se constató que 'el equipo de medida mide correctamente', y que el 05.09.08 se corroboró por el inspector Belarmino que el contador del denunciante 'cedía energía sin autorización a los pisos 2-A, 2-A bis, 3-A y 3-A bis'. A partir de ello, y de la manifestación testifical efectuada en el plenario por el referido operario, que dijo que 'sólo comprueban si el contador funciona y si está o no puenteado, si hay alguna anomalía se comunica' (en lo que sería el procedimiento habitual), concluye que el 02.09.08 no existía anomalía alguna en el contador del denunciante (si bien precisa que el testigo, sólo ante la insistencia de las preguntas de la acusación, afirmó que 'no es perfecto, puede que en este caso mirara sólo si está funcionando bien y no se fijara en más detalles'), de modo que no existe prueba alguna que acredite que existió defraudación en el periodo al que se refiere la sentencia (los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2008).

Por otra parte, señala que el denunciante mintió en el plenario acerca de sus propios consumos, pues resulta imposible que residiera en su domicilio, donde tenía instaladas potentes máquinas de aire y tuviera acreditado un consumo de 0 ó 1 kw bimensual, de modo que una facturación tan mínima podría deberse a un error de medición, luego compensado por la compañía eléctrica en las siguientes facturas (en las que ha de tenerse en cuenta que se corresponden a meses de verano y, por tanto, el consumo sería más elevado por el uso del aire acondicionado); a lo que añade que pudo ocurrir que fuera el contador del denunciante el que aprovechara electricidad ajena y que éste fuera el motivo del nulo consumo e irrisoria facturación y que, con posterioridad, la misma se ajustara.

A los anteriores argumentos, y sin negar que el aparato contador efectivamente estaba manipulado el 05.09.08, añade otro: que las viviendas referidas (las que aprovechaban fraudulentamente el servicio eléctrico), propiedad del denunciado, estaban alquiladas a terceros, de modo que la manipulación pudo realizarla persona distinta al recurrente (que en nada se beneficiaba con la manipulación en cuestión).

Por todo ello estima que ninguna prueba acredita que entre los meses de mayo a septiembre de 2008 haya existido defraudación de fluido eléctrico, y menos aún la participación del recurrente.

Pues bien. Frente a las alegaciones que formula la parte apelante en este motivo de recurso, la Sala estima que las mismas no pueden ser acogidas, de acuerdo con lo que a continuación se expone.

I.-/ La tesis de la representación recurrente sobre el alcance de la mención contenida en el documento obrante al folio 185 en el particular relativo a la visita realizada el 02.09.08 por el operario Armando consistente en 'el equipo de medida medía correctamente' no se comparte, pues dicha mención no es determinante en orden a excluir que cediera energía sin autorización a los pisos 2-A, 2-A bis, 3-A y 3-A bis. A tal conclusión llegamos no sólo porque dicha mención no es literosuficiente a tal efecto, sino también porque el propio operario, en su declaración testifical, admitió la posibilidad de que en su visita no comprobara efectivamente que el contador estuviera puenteado. Así lo recoge expresamente la sentencia en el párrafo segundo del FJ Segundo, en el que la juzgadora a quo expone también que el testigo Belarmino , inspector de la empresa suministradora, manifestó que comprobó personalmente que el contador cedía energía sin autorización a los pisos referidos y que en el informe obrante al folio 185 la mención indicada no se refiere a que el contador no suministrara energía eléctrica a otras viviendas, aclarando al respecto que la empresa para la que trabaja el operario Armando (que es SPARK IBERICA SA, subcontratada de Endesa), sólo mira si el contador funciona, pero no comprueba que el contador no esté puenteado.

II.-/ Consecuentemente a lo acabado de indicar, vemos que la conclusión que alcanza la juzgadora de instancia en este punto no resulta irrazonable ni arbitraria (como pretende la representación apelante), sino perfectamente lógica y adecuada a las máximas de la experiencia; como también lo es la inferencia que realiza a partir de la manifestación del testigo Sr Belarmino , referida a que comprobó personalmente que el contador daba electricidad a 4 viviendas más (además de la del denunciante), aproximadamente desde el mes de mayo hasta que se desconectó, comprobando que a partir de la desconexión el consumo bajó mucho, y de la manifestación del propio denunciante perjudicado, en cuanto dijo que había visto al denunciado manipulando los contadores en fechas anteriores al mes de mayo de 2008 y explicó cuáles eran sus consumos habituales (muy inferiores a los facturados), amén de darse la circunstancia de que las 4 viviendas beneficiadas con la defraudación eran propiedad de una sociedad mercantil de la que el acusado es socio y administrador.

III.-/ Finalmente, ha de señalarse que las referencias que efectúa la parte recurrente en cuanto a que el denunciante mintiera respecto a sus consumos, o que la manipulación del contador pudo hacerla un tercero, al parecer inquilino, deben quedar descartadas, pues resultan meramente hipotéticas y no basadas en ningún dato fáctico u objetivo, de lo que se sigue que no pueden prevalecer frente al imparcial juicio de inferencia que efectúa la juzgadora a quo, que estimamos por lo expresado lógico, razonable y acorde a las máximas de la experiencia.

TERCERO.- Motivo segundo: Aplicación indebida del art. 255.2 CP .

Afirma aquí la representación apelante que resulta imposible que la facturación supuestamente fraudulenta alcanzara el límite que discrimina el delito y la falta (los 400 euros) y postula que la infracción se califique como falta y no se fije cantidad alguna en concepto de indemnización por no haber sido determinada la misma por las acusaciones.

Este motivo, promovido con carácter subsidiario, no puede ser acogido, y ello porque se basa en la consideración según la cual la prueba practicada únicamente permitiría concluir que el aparato contador estuvo manipulado unos días, concretamente desde el 05.09.08 hasta que, comprobada en esa fecha la manipulación, se procedió a la desconexión. Consideración que, según la sentencia apelada, que establece una inferencia que estimamos acorde a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia a partir de las pruebas practicadas, resulta descartable, estimándose probado en su lugar que la manipulación del aparato contador se produjo meses antes y, consiguientemente, que el fluido eléctrico se vino defraudando desde entonces (de junio a septiembre de 2008). El cálculo aritmético que efectúa la sentencia resulta además adecuado, pues se asienta sobre bases razonables y documentalmente justificadas, según se deja expresado en el FJ Tercero, y su resultado determina que el ámbito de la infracción penal supera el de la falta y reclama la subsunción en el tipo de injusto del artículo 255.2 CP , que estimamos por ello correctamente aplicado, frente a la falta del artículo 623.4.

Consecuentemente a ello, también queda perfectamente fijada la cuantía indemnizatoria en 755'38 €.

CUARTO.- Motivo tercero: inaplicación del artículo 21.6 CP .

Sostiene la representación apelante que, para el caso de condena, debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6º del Código Penal , atendiendo a que la tramitación de la causa, que no guarda complejidad, se ha prolongado durante cuatro años (entre la presentación de la denuncia -22.10.08- y la celebración del juicio oral -20.11.12-).

El motivo no puede ser estimado, y ello por las razones que a continuación se exponen.

Según la redacción del artículo 21 C. P ., son circunstancias atenuantes: '6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. La Exposición de Motivos de la LO 5/2010, que modificó el Código Penal y positivizó esta circunstancia atenuante, señala que tal proceder se justifica en los siguientes términos: 'En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado. De esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La Ley, pues, no ha hecho sino dar carta de naturaleza a una atenuante que ya venía siendo admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la hacía operativa a través de la atenuante analógica, como quedó plasmado en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2.ª de 21 de mayo de 1999, y en la posterior sentencia de 8 de junio del mismo año, según la cual, 'el retraso indebido en el enjuiciamiento, vulnerador del derecho fundamental consignado en el artículo 24. 2 CE , debe ser compensado en la exigencia de responsabilidad penal mediante la aplicación del artículo 21. 6 del C. P .'Diremos, por último, que tal regulación trae causa, como es sabido, de la norma contenida en el artículo 6.1 del CEDH , que consagra el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Para el TEDH, el respeto del plazo razonable es un medio para garantizar la eficacia y la credibilidad de la justicia (Caso Hache c/Francia, de 24 de octubre de 1989 ).

Por consiguiente, la interpretación que en el caso concreto deba hacerse del criterio en cuestión, de formulación genérica, habrá de tener en cuenta las particulares circunstancias que concurran en el mismo.

Pues bien. En el presente caso vemos que ni en el Escrito de Defensa, obrante a los folios 259 y 260 de la causa (al formular las conclusiones provisionales -con posibilidad de plantear conclusiones alternativas- conforme a lo ordenado en los artículos 652 y 653 LECrim , por remisión genérica del artículo 758 de la misma ley , y de lo que expresamente previsto en el artículo 781.1 para el escrito de acusación), ni en las conclusiones definitivas (según leemos en el acta de juicio, que se formularon por elevación de las provisionales -folio 312-), la Defensa del acusado, ahora apelante, interesó la aplicación de la atenuante en cuestión. Tampoco denunció la dilación en ningún otro momento durante la tramitación de la causa. Tal falta de planteamiento en la instancia impidió someter a contradicción las bases fácticas sobre las que se asienta la atenuante cuya aplicación se pretende ahora (entre ellas, la posibilidad de formular alegaciones sobre la inatribuibilidad de la demora en la tramitación al propio acusado, o sobre la concurrencia de alguna circunstancia indicadora de la complejidad de la causa y la valoración de su proporcionalidad en relación al retraso sufrido en la tramitación). Lo cual ha de ponerse en relación con la exigencia establecida por la Jurisprudencia en orden a que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como señala la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( SS del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; y STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Es verdad que esta misma Sala ha apreciado de oficio la circunstancia en cuestión. Sin embargo, a diferencia de lo que aquí acontece, se ha tratado siempre de supuestos en los que del mero examen de los autos resulta manifiesta y evidente la dilación padecida por el procedimiento, con periodos amplios de inactividad procesal. Pero aquí, además de que no se indican por la parte periodos concretos de paralización no imputable y sin justificación, vemos que la causa no ha estado paralizada por periodos de una amplitud que justifique dicha apreciación. Así: la denuncia (atestado) se recibe en el Decanato de los Juzgados de Manacor el 15.12.08, turnándose al Juzgado Instrucción Uno, que el 06.02.09 inicia el procedimiento y acuerda la práctica de diligencias de investigación. En abril de 2009, la representación del imputado interesa la práctica de varias testificales y requerimientos (fol 74 y 75), ordenando el Juzgado la práctica de las que estima pertinentes. La citación de los testigos propuestos por dicha parte resultó negativa, dándose traslado en fecha 07.09 (a la parte) y en fecha 14.10.09 al Ministerio Fiscal, interesando éste la práctica de diligencias el 20.01.10, acordándose las mismas el 10.05.10; constando la actividad procesal adecuada para su práctica, teniendo lugar la testifical el 28.07.10, la respuesta al requerimiento en fecha 26.08.10, y reiteración de oficio el 21.10.10, respondido el 30.12.10; con nueva citación de testigos en enero 2011, práctica de las declaraciones y Auto de transformación de 15.03.11. Fue después cuando el MF, mediante escrito de 27.06.11, pidió diligencia complementaria (nueva testifical), acordándose su práctica (y citación al testigo), practicándose efectivamente el 18.10.11. Se dio nuevo traslado para escrito de acusación en fecha 24.10.11, y el Ministerio fiscal presentó su escrito a tal fin el 15.03.12, dictándose inmediatamente auto de apertura del juicio oral, presentación de escritos de defensa y remisión al Juzgado de Lo Penal, que el 07.09.12 acusó recibo. El juicio se ha celebrado el 30.11.12, con sentencia de 10.12.12 .

Consiguientemente a lo expuesto, estaremos en el caso a la doctrina interpretativa general antes señalada y, con ello, a la desestimación del recurso.

QUINTO.- No apreciando temeridad ni mala fe en el recurso procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ismael contra la sentencia de fecha 10.10.12, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Lo Penal número Uno de esta capital , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al juzgado de lo penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.