Sentencia Penal Nº 198/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 313/2013 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000198/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

(Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 4 de diciembre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 313/2013, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviadonº 121/2013, sobre delito hurto ; siendo apelante, el acusado Celso , representado por el Procurador Sr. GOÑI y defendido por la Letrada Sra. ANA ISABEL BALBOA MONTAVEZ ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , Presidente de la Sección, D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de julio de 2013, el Juez de lo Penal nº 4 de Pamplona dictó en el citado procedimiento sentencia con el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a don Celso , como autor responsable de un delito de hurto previsto en el art. 234 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , a la pena de 16 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito; y a indemnizar a doña Covadonga en la suma de 362,10 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado en la misma Don. Celso , mediante escrito presentado con fecha 24 de julio, para interesar la absolución por el delito de hurto, reconociéndosele en cualquier caso la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

El Ministerio Fiscal, en su escrito presentado con fecha 6 de agosto, interesó la desestimación del recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sección Segunda por turno de reparto se formó el presente rollo 313/13. Señalándose para deliberación y fallo el día 20 de noviembre de 2013.

CUARTO.-Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal:

' PRIMERO: sobre las 19,00 horas del día 7 de noviembre de 2012 el acusado don Celso entró en el establecimiento Robredo, sito en la Calle Martín Azpilicueta de Pamplona, y en un momento de descuido de la propietaria doña Covadonga se apropió de jerseys y 2 chaquetas que estaban en la misma zona de la tienda y, tras esconderlas en el interior de su abrigo, abandonó precipitadamente el local.

SEGUNDO: El valor de venta al público de las prendas no recuperadas asciende a 662,10 euros.

TERCERO: El acusado ha sido condenado, entre otras sentencias, por un delito de hurto en sentencia del 14 de abril de 2010 emitida por el Penal 3 de Pamplona y por un delito de estafa en sentencia de 2 de noviembre de 2011 emitida por el Penal 2 de Pamplona.'

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Se interpone por la representación procesal Don. Celso , condenado como responsable en concepto de autor de un delito de hurto previsto en el artículo 234 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a pena de 16 meses de prisión, en relación con los hechos que se declaran probados, y que hemos transcrito en el antecedente de hecho cuarto de la presente resolución, recurso de apelación, aduciendo la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, interesando en base a esta alegación de este Tribunal que se dicte una sentencia por la que estimando el recurso se absuelva al recurrente del delito de hurto. Y en segundo lugar, se considera que debe apreciarse, la 'atenuante de drogadicción'.

Motivos de recurso que examinaremos en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.-Se considera por la parte recurrente en su escrito de interposición de recurso, que se ha incurrido en la sentencia de instancia, en 'error de hecho en la apreciación de la prueba', pues en opinión de la parte recurrente, frente a los hechos que se declaran probados en la sentencia, considerando que Don. Celso , 'ha negado en todo momento que sustrajera lo indicado', ..., 'cabe al menos la duda de que efectivamente mi representado sustrajera las prendas señaladas' -en referencia, a los seis jerséis y dos chaquetas, que concretan como sustraídos, el día 7 de noviembre de 2012 sobre las 19 horas, en el establecimiento Robredo sito en la calle Martín Azpilicueta de esta ciudad de Pamplona.

Manteniéndose en apoyo de este motivo de recurso, que si bien se acepta que el Sr. Celso , entró en la tienda 'Robredo', el día de los hechos, en todo momento ha negado que efectivamente cogiera todas las prendas que se señalan.

Cuestionando el recurrente, el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, pues se considera 'difícil de entender', como, ante la vista de las dos Agentes de la Policía Municipal -números profesionales NUM000 y NUM001 - y de la propia dueña del local - Doña. Covadonga -, el acusado pudiera salir de la tienda con nada menos que 8 prendas de vestir escondidas debajo de su propia chaqueta.

Sosteniendo la defensa del acusado, que si bien no niega su presencia en el establecimiento el día de los hechos, '... declara con rotundidad que tan sólo cogió dos jersey...'.

Para entenderse que en definitiva los hechos no han quedado suficientemente acreditados y que por lo tanto el recurrente no puede ser condenado como culpable de un delito de hurto del artículo 234 del CP .

Así fundamentado este motivo de recurso, recordaremos que este Tribunal de apelación, viene reiterando (por todas citaremos nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2011 dictada en el, dictada en el Rollo Penal de Sala nº 23/2011 ) con cita de numerosas Sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo , que cuando se alega existencia de error en la apreciación de la prueba, se debe recordar siempre que la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ; por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECrim , y con sujeción a las reglas del criterio racional - Art. 717 in fine del expresado cuerpo legal - 'siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia'.

Únicamente el expresado criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Asimismo, venimos recordando que la valoración de la prueba debe ser respetuosa con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, que igualmente se considera vulnerado por la parte recurrente, lo que impone, como se recuerda en la STS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre (RJ 2005, 7529), reinterpretar el «dogma» de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (SS. de 28 de julio de 1981 -RTC 1981/31 - y 26 de julio de 1982 -RTC 1982/55-), lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba; de manera que, como expresa la STS 732/2006, de 3 de julio (RJ 2006, 3985 ), ' no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia se mantiene en parámetros objetivamente aceptables'.

Como se argumente en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 abril de 2011 (RJ 20113476):

' (...)

La estimación en 'conciencia' a que se refiere el art. 741LECRIM , no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse la inferencias que permitan considerar un hecho como probado ( STC. 123/2005 de 12.5 ( RTC 2005, 123) ).

La íntima convicción, la 'conciencia' del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aún puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen. La valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

En efecto, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no solo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segunda, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso '.

De ahí que, como también venimos resolviendo, cuando la sentencia objeto de apelación no contenga una motivación fáctica que se atenga a las repetidas exigencias constitucionales y no se interese en el recurso su nulidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24.1 de la Constitución , y siguiendo, igualmente, la doctrina del Tribunal Constitucional, nos pronunciemos por la revocación de la sentencia condenatoria y sus sustitución por otra absolutoria por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado; de manera que, por simple coherencia, si no admitimos, sin más, el fácil recurso a la invocación de la valoración en conciencia del art. 741 LECrim . para pronunciar una sentencia condenatoria cuando es empleado por el Juez al que corresponde el enjuiciamiento, no deberemos ser nosotros quienes incurramos en idéntico vicio, sino que, por el contrario, deberemos esmerarnos a la hora de comprobar si la valoración de la prueba realizada es o no conforme con las repetidas exigencias, que también forman parte integrante de un juicio justo, especialmente en los casos, como el presente en que la recurrida es una sentencia condenatoria, a fin de hacer realmente efectivo, y no meramente ilusorio, el derecho al recurso reconocido en el artículo 14.5 del PIDPC, conforme al que ' Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.'

En la sentencia recurrida, no se incurre en ninguna de las defectuosidades enunciadas que posibilitan la apreciación por el Tribunal de apelación, de la existencia de error de hecho en la valoración de la prueba.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, se razona para considerar la concreta participación del acusado, en los hechos por los que en definitiva es condenado como responsable en concepto de autor de un delito de hurto, en el sentido siguiente '(...) La línea de defensa de don Celso no ha sido negar su presencia allí, sino como hemos dicho reducir el importe de las sumas cuya sustracción se le atribuyen, afirmando que no le vio nadie realizar las sustracciones.

En esencia es cierto que la persona que había dentro de la tienda no le vio realizar la sustracción, como ha reconocido la dueña de la tienda, habiendo precisado ésta que todo ocurrió muy deprisa; que el acusado ya había entrado otra vez en la tienda y le robó en agosto; y que entró a la tienda y estuvo mirando cosas saliendo enseguida, advirtiéndole que se había llevado ropa unas testigos policías que iban de paisano.

Sin embargo en este caso contamos con prueba directa y objetiva como es la declaración del agente NUM001 de la Policía Municipal de Pamplona quien ha detallado como ese día estaba cerca del establecimiento pero fuera de servicio; que ya conocía al acusado de antes; que lo vio en actitud nerviosa; que pararon en un escaparate y se fijó como enfrente, el acusado, tras coger unas prendas y guardarlas en el abrigo, salía corriendo; que las prendas guardadas iban dobladas; que hizo al menos 3 veces el gesto de coger ropa y guardarla; que entonces llamó a sus compañeros y lo siguieron hasta la Avenida de Bayona donde lo perdieron y ya no lo localizaron; que era de noche; y que todas las prendas las cogió de la misma zona de la tienda.

Como vemos la autoría de la acción, admitida parcialmente por el acusado, queda fuera de toda duda.

Por lo expuesto, en el caso que nos ocupa y de conformidad con los artículos 27 y ss del CP , es responsable criminal del hecho enjuiciado el acusado por su directa participación en los hechos denunciados.'.

Tal valoración probatoria como decimos, resulta perfectamente coherente, razonable y adecuada la prueba desenvuelta en el acto de juicio celebrado el pasado 7 de junio.

En el mismo, la Agente del Cuerpo de Policía Municipal de Pamplona número profesional NUM001 , franca de servicio, quien se hallaba en la calle Martín Azpilicueta de esta ciudad, acompañada de la Agente número profesional NUM000 , igualmente franca de servicio, relató como pudo apreciar desde el exterior del establecimiento Robredo sito en la calle Martín Azpilicueta de Pamplona, como el acusado, Don. Celso a quien conocía de anteriores intervenciones policiales, tras coger unas prendas y guardarlas en el abrigo, salió corriendo, relatando como se apropió de varios 'jersey o chaquetas', realizando al menos en tres ocasiones el gesto de coger la ropa y guardarla en el interior de su chaqueta. Observando las Agentes Policiales francas de servicio como el Sr. Celso salía rápidamente del establecimiento, avisando las Agentes francas de servicio a través del 092 a sus compañeros uniformados, siguiendo dichas Agentes a Celso , hasta que le perdieron de vista en el paso de peatones sito en la confluencia de las calles avenida de Bayona Monasterio de Alloz, donde le perdieron de vista.

Igualmente en el acto de juicio, declaró como testigo la titular del establecimiento Doña. Covadonga , y la valoración que de dicho testimonio se contiene en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, se aprecia como perfectamente coherente y razonable, sin incurrir en ninguna contradicción, con la comparecencia de denuncia llevada a efecto en las 20.30 horas del día 7 de noviembre de 2012.

Después de haber sido advertida la Sra. Covadonga , de la realización de la sustracción, comprobó de inmediato las prendas que faltaban en su establecimiento, concretando que le habían sido sustraídas 6 jersey y 2 chaquetas, aportando al atestado, los 'tickets' -véanse los folios 4 y 8 de las actuaciones-, de los jersey y chaquetas sustraídos. Precisión acerca de las prendas de vestir de las que se apoderó el acusado, que es plenamente coherente, con las tres denominadas 'acciones de acopio', que fueron observadas por la testigo la Agente del Cuerpo de Policía Municipal de Pamplona número profesional NUM001 , a quien antes nos hemos referido.

Por las razones expuestas, el motivo de recurso examinado ha de ser desestimado. En efecto, en la sentencia recurrida no se incurre en error en la valoración de la prueba y no ha sido aplicado indebidamente el artículo 234 del CP en el que se tipifica el delito de hurto.

TERCERO.-Se considera por la parte recurrente, que debe ser apreciada en el Sr. Celso la circunstancia atenuante de drogodependencia tal y como solicitó en el acto de juicio al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales.

La expresada solicitud, se sustenta en el informe médico aportado al acto de la vista, relativo Don. Celso , extendido por el facultativo penitenciario número 36575, del Centro Penitenciario de esta ciudad.

En el párrafo segundo del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, se estima que no concurre la atenuante de drogadicción invocada por la defensa ya que '... el propio informe aportado por la misma -la defensa del acusado- objetiva como en noviembre de 2012 (fecha de los hechos) el acusado sólo consumió ocasionalmente cannabinoides pero no alcohol ni otras sustancias tóxicas.

Podemos compartir tal apreciación, en efecto, como se argumenta en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre de 2012 (RJ 2013/2010), acogiendo un muy reiterado criterio jurisprudencial, cuando se solicita la concurrencia de una circunstancia de atenuación en relación con la adicción a sustancias estupefacientes o de otra índole que afectan en su voluntad a la persona a quien se le imputa la comisión delictual:

' ( ... ) La posible disminución de la capacidad de culpabilidad causada por el consumo reiterado de sustancias estupefacientes (dejando a un lado los efectos de un consumo inmediatamente anterior o simultáneo al hecho) puede venir relacionada con las facultades de comprensión de la ilicitud de la conducta como consecuencia del deterioro mental, e incluso físico, causado por un consumo prolongado e intenso de determinadas drogas más potentes o más dañinas, o con la posibilidad de ajustar la conducta a aquella comprensión, bien como consecuencia de ese mismo deterioro mental, o bien por una adicción grave que condicione la actividad del sujeto al orientarla a la satisfacción de aquella. Una reducción de estas capacidades inferior a la propia de la eximente incompleta, daría lugar a una atenuante analógica. Pero, en cualquier caso, la mera condición de consumidor, menos aún si es esporádico, determina aquella disminución, y, por lo tanto, no da lugar a atenuación alguna '.

Añadiendo el Alto Tribunal : ' ... La conclusión del Tribunal de instancia denegando la apreciación de la atenuante propuesta por la defensa no se vería alterada para el caso de considerar que, más que un consumidor esporádico, el recurrente era un adicto al consumo de cocaína al tiempo de los hechos, en tanto que consta un consumo reiterado de esa sustancia en, al menos, los doce meses anteriores a su detención. Pues de los datos que aparecen en los documentos examinados en el anterior motivo no se desprende la existencia de una adicción de carácter grave, al no constar la intensidad de la misma, ignorándose las cantidades consumidas y la frecuencia del consumo, y la mera condición de consumidor o adicto al consumo no da lugar a la apreciación de ninguna circunstancia de atenuación. De otro lado, tampoco de esos documentos resulta la existencia de ningún déficit relevante de carácter intelectual o de voluntad derivado del consumo de droga'.

En el presente caso, tal y como se constata en el informe médico del Centro Penitenciario de Pamplona, con ocasión de su último ingreso -que tuvo lugar el 22 de noviembre de 2012-, Don. Celso refirió consumir ocasionalmente cannabinoides, pero no consume otras sustancias tóxicas ni alcohol y haber dejado el programa de mantenimiento con metadona, encontrándose exclusivamente en tratamiento con benzodiacepina, que se ha mantenido en la actualidad. Nos hallamos por tanto, ante la simple mencionada condición de consumidor, además con carácter esporádico, habiendo dejado el programa de mantenimiento con metadona y encontrándose sólo en tratamiento con benzodiacepina. No se ha justificado por tanto, que por razón de un consumo prolongado e intenso de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o de otra índole, hubieran quedado comprometidas en relación con el hecho delictual que es objeto de juicio en la presente causa sus facultadas de comprensión de la ilicitud de la conducta como consecuencia del deterioro mental causado por un consumo prolongado e intenso de dichas sustancias.

La indicación de un tratamiento de deshabituación, en el informe médico en cuestión, no nos induce a considerar, que en este concreto caso y ante el patrón de consumo ocasional de sustancias tóxicas, al que hemos hecho referencia, pueda ser apreciada la circunstancia de atenuación propuesta.

El motivo de recurso examinado igualmente ha de ser desestimado.

CUARTO.-Por las razones expuestas, el recurso que ha sido objeto de valoración por este Tribunal de apelación ha de desestimarse con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en su tramitación ( artículos 240.2º de la Lecrim, en relación con el párrafo segundo del articulo 901 del mismo cuerpo legal , precepto este último aplicado por analogía).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. GOÑI en representación del Sr. Celso , frente a la sentencia de fecha 12 de julio de 2013 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de esta ciudad en autos de Procedimiento Abreviado nº 121/2013, DEBEMOS CONFIRMAR, la sentencia recurrida.

Imponiendo al recurrente, las costas procesales, causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.