Sentencia Penal Nº 198/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 101/2014 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Procedimiento abreviado) nº 101/2014

Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 85/2014 del

Juzgado de Instrucción de Quart de Poblet número 3

SENTENCIA

Nº 198/15

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña OLGA CASAS HERRAIZ

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de marzo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Luis Manuel , con Pasaporte número NUM000 , hijo de Ambrosio y de Virginia , nacido en Buenos Aires (Argentina) el día NUM001 -1968, vecino de González Catán-La Matanza (Buenos Aires), con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , en situación de prisión provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Víctor Montes, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Sandra Martínez Izquierdo y defendido por el Letrado D. Armando Mercé Vidal, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 25-03-2015 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos 368 párrafo primero y 369.5ª del Código penal , del que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Luis Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena de ocho años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 366.564,75 euros, y comiso del dinero y la droga intervenidos, así como al pago de las costas causadas.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado y costas de oficio.

Se declara probado que el acusado Luis Manuel , de nacionalidad argentina, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Manises sobre las 14'20 horas del día 27 de mayo de 2014 en el vuelo NUM003 de la compañía Swiss Air procedente de Zurich, previa escala en Sao Paulo, y llevaba ocultas en su equipaje, entre sus ropas, diecisiete placas de tela blanca impregnadas en sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 6.165 gramos y una pureza del 37%, sustancia destinada al consumo ilícito de terceras personas.

El valor de la sustancia intervenida es de 122.188,25 euros por kilogramos vendida al por mayor, de 331.922,02 euros vendida al por menor por gramos y de 556.317,48 euros vendida al por menor por dosis.

La cocaína tiene la consideración de sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 y es sustancia que causa grave daño a la salud.

Al acusado se le ocuparon además 500 euros, un dólar estadounidense, 199,30 reales brasileños y 3,70 pesos argentinos, cantidades todas ellas obtenidas en su ilícita actividad.

El acusado fue detenido el mismo día 27 de mayo de 2014 y acordada su prisión provisional en fecha 28 de mayo de 2014, permaneciendo desde entonces privado de libertad a disposición de este procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso en relación con el artículo 369.1.5ª ambos del Código penal .

Con relación a este delito, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-10-2001, rec. 4226/1999 , que ' una reiterada doctrina de esta Sala - sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, ha declarado que para su existencia se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta'.

Añade la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-04-1998, nº 528/1998 , ' es constante la jurisprudencia de esta Sala en orden a que en cuanto acto auxiliar más próximo a la idea de tráfico el transporte de la droga constituye una modalidad de autoría y así lo señalan entre otras las SS.TS. de 25 de junio de 1986 , 6 de noviembre de 1993 , 1554/1994, de 18 de julio , 917/1995 de 20 de septiembre y, 108/1996 de 9 de febrero.'

En el caso de autos la naturaleza de la sustancia ocupada por los agentes policiales quedó debidamente acreditada mediante el informe emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia obrante al folio 51, que no fue impugnado por ninguna de las partes, del mismo modo que no se dudó de que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud (así lo recuerda, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2009, nº 1287/2009 ).

El valor de la referida sustancia quedó indicado en el informe emitido a los folios 63-64, que tampoco fue impugnado en el juicio oral.

Reconoció el acusado expresamente los hechos que se le imputaban (haber transportado la droga que se le ocupó desde Brasil para introducirla en el mercado ilícito español), y tanto la detección de la droga en el equipaje del acusado, como su ulterior ocupación así como la cantidad de sustancia intervenida fueron ratificados en el juicio oral por los agentes de la Guardia civil intervinientes, al tiempo que la disposición de la droga quedó gráficamente plasmada en las fotografías obrantes a los folios 27-29.

Tan solo trató la defensa de introducir alguna duda sobre la validez de la intervención de la droga impugnando la cadena de custodia de la misma, impugnación que fundaba en la diferencia de peso existente entre el pesaje practicado por la Guardia civil (6.180 gramos como consta al folio 14) y el efectuado en el Área de Sanidad (6.165 gramos, como consta en el acta de recepción obrante al folio 14 y en el informe analítico obrante al folio 51).

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10-12-2014, rec. 10515/2014 , que ' el problema de la cadena de custodia (Cfr SSTS 1190/2009 de 3.12 y 6/2010 de 27.1 ) es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la identidad de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el fomento final en que se estudia y destruye.

En el ATS de 30.10.2008 se recuerdan las ideas capitulares en la materia, en nuestro caso cumplidas con celo. Es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1 g) del artículo 11 de la LO 2/1986 , de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, '... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes', y el artículo 4º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio , sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal.

Tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Único de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3-2-1966, y el Convenio de Uso de las segundas de 21-2-1971, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Único, el preámbulo de la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4 º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos que 'las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes'.

Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 6 de julio de 1990 y de 10.3.2011 ) cuando razona que 'a partir de los Convenios Internacionales (mencionados) la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin'» reproduciendo a continuación el art. 31 de la Ley 17/1967 .

Es cierto que la cadena de custodia exige que conste siempre en los protocolos de conservación las firmas tanto de los policías y técnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en Comisaría y depositan en sanidad la sustancia incautada, como la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las reciben, algo que, en nuestro caso, consta de manera perfecta.

Finalmente, como destacan las SSTS de 17.11.2011 , 11.6.2012 y 11.12.2012 , no es éste un problema de nulidad de prueba, pues cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que sopesar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es capaz de despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: 'El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba' (art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.'

En el caso de autos consta debidamente documentado el pesaje en dependencias policiales de la droga intervenida, diligencia que además quedó reflejada en las fotografías obrantes al folio 29, donde consta que las telas impregnadas con cocaína (no la totalidad de la ropa como adujo el acusado al hacer uso de su derecho a la última palabra) fueron divididas en dos grupos para su pesaje, arrojando unos pesos parciales de 3.417,40 gramos y 2.762,90 gramos, respectivamente, lo que da un total de 6.180,30 gramos, de peso bruto, tal y como expresamente se advierte en la diligencia que consta al folio 14.

Por el contrario, en el Área de Sanidad se procede a obtener el peso neto de la sustancia y así queda registrado en el acta de recepción obrante al folio 16 y en la ulterior analítica obrante al folio 51.

Además de la explicación que sobre la diferencia de pesos ofreció el agente número NUM004 en el juicio oral, es claro que nunca pueden coincidir los pesos si en un caso se incluyó el correspondiente a la tela impregnada con la droga (el peso bruto) y en el otro se excluyó el peso de esa tela (el peso neto).

Por lo demás, consta debidamente documentado en las actuaciones ese traslado de la droga intervenida al Área de Sanidad y constan debidamente identificados los agentes intervinientes en el pesaje y traslado, todo ello en documentos que, en realidad, ni siquiera han sido impugnados por la defensa que solo en el juicio oral mostró sus dudas sobre la regularidad de la cadena de custodia.

Finalmente, una vez rechazada tal alegación, queda acreditada la ocupación al acusado de 6.165 gramos de cocaína al 37% de pureza, es decir, de 2.281,05 gramos de cocaína pura, por lo que es indiscutible la concurrencia del tipo agravado de la notoria importancia invocado por el Ministerio fiscal al amparo del artículo 369.5ª del Código Penal , dado que la cantidad de cocaína ocupada excede con mucho de los 750 gramos que la jurisprudencia viene considerando como límite a partir del cual procede estimar esta agravación específica (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23-07-2009, nº 843/2009 ).

SEGUNDO.-De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparece como responsable criminalmente Luis Manuel por haber realizado directamente los hechos que lo integran.

TERCERO.-En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y, en especial, no concurre la circunstancia atenuante de confesión del hecho invocada por la defensa.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18-01-2010, nº 131/2010 , que ' la atenuante de confesión, prevista en art. 21.4º del Código Penal tiene por finalidad un tratamiento más favorable para quien facilita la investigación del delito dando a conocer los pormenores de su comisión, coadyuvando con la Administración de Justicia y consiguiendo el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la Justicia Penal (Sª 587/2005 de 28 de abril). El legislador condiciona su apreciación al cumplimiento de ciertos requisitos que a partir de la previsión legal del art. 21.4º del Código Penal , la jurisprudencia viene concretando y que son: 1) que haya un acto de confesión de la infracción; 2) que el sujeto de la confesión sea el culpable; 3) que la confesión sea veraz en lo sustancial; 4) que se mantenga a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) que la confesión se haga ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) que concurra el requisito cronológico de que la confesión se haya hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial a los efectos de la atenuante ( SS. entre otras muchas, 179/2007, de 7 de marzo ; 544/2007, de 21 de junio ; 397/2008, de 1 de julio ; 755/2008, de 26 de noviembre , y 790/2008, de 18 de noviembre )'

Y continúa diciendo la misma sentencia con relación a una posible apreciación por analogía de esta misma circunstancia que ' excluida la atenuante nominada del artículo 21.4 del Código Penal por no tener lugar la confesión antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él, no por ello cabe apreciar sin más la atenuante analógica. Como ha declarado esta Sala en Sentencia de 3 de febrero de 1995 'la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma'. En este sentido debe subrayarse el contrasentido de afirmar la exigencia de un determinado requisito, incluido por el legislador entre los integrantes de una circunstancia atenuante configurada sobre la base de un conjunto de elementos constitutivos, y a la vez admitir su irrelevancia jurídica por la vía de encuadrar la parcial concurrencia de los restantes en el ámbito de la atenuante por analogía, obteniendo por este procedimiento igual resultado atenuatorio en ambos casos. Sabido es que la análoga significación a que se refiere el artículo 21.6º no supone identidad de elementos concurrentes, ni permite como queda dicho configurar atenuantes incompletas. Los términos de la comparación no son los morfológicos o estructurales, sino los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada, que puede responder a una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad o a consideraciones político-criminales enlazadas con la punibilidad. De modo que si esa misma ratio atenuatoria es apreciable en el caso concreto que se contempla será posible estimar la análoga significación a que se refiere el Texto Legal sin asentarla en la identidad parcial de los elementos estructural o morfológicamente definitorios de la atenuante nominada' (Sª 18 de octubre de 1999). En análogo sentido las sentencias posteriores de 22 de febrero de 2006 , 29 de noviembre de 2006 , 9 de julio de 2008 y 7 de octubre de 2008 '.

En el caso de autos el acusado se limitó a reconocer, ante las preguntas iniciales de los agentes policiales, que la maleta que portaba era suya y que también lo era la ropa que guardaba en su interior. Expresamente manifestó que no tenía nada que declarar, cuando fue invitado al efecto, y su única actitud, como puso de manifiesto el agente número NUM004 fue la de mostrarse colaborador, pero una vez que la maleta había sido examinada en el escáner de rayos X, se había detectado en su interior algún elemento sospechoso, había sido abierta y, una vez localizadas las placas de tela, se les habían aplicado (o iban a aplicárseles) los reactivos pertinentes para determinar la clase de sustancia de la que estaban impregnadas.

Seguidamente, a presencia judicial, reconoció conocer que portaba cocaína en su equipaje, tal y como ya venía expuesto en el atestado policial.

Es evidente que no hay aquí ninguna confesión relevante por parte del acusado, sino su admisión de lo que de modo inevitable iba a ser (o ya era) conocido por los agentes policiales en cuanto aplicaran los reactivos a la sustancia que se había encontrado en su maleta (si aun no se había hecho).

De este modo, por aplicación de la mencionada doctrina, no solo no es posible apreciar la atenuante de confesión del hecho como atenuante simple, sino que ni siquiera es procedente su apreciación como atenuante por analogía.

Descartada, además la concurrencia de una posible circunstancia de drogodependencia a la vista de las conclusiones del informe pericial que, a petición de la defensa, se practicó en el juicio oral, el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150.000 euros, comiso del dinero intervenido y comiso y destrucción de la droga intervenida.

La pena de prisión se fija en la mitad inferior de la prevista para este delito (de seis años y un día a nueve años menos un día de prisión) y, dentro de ésta, se concreta en una duración que se estima adecuada a las circunstancias del acusado (carente de antecedentes penales), así como a la gravedad de los hechos por él cometidos al tratar de introducir en el mercado ilícito español una cantidad de cocaína que superaba en algo más de tres veces el límite determinante de la agravación por notoria importancia.

La multa se fija en una cantidad ligeramente superior al valor de la droga ocupada (valorada por kilogramos) y no se fija responsabilidad personal subsidiaria por el impago de la multa al exceder la pena privativa de libertad del límite de cinco años fijado en el artículo 53.3 del Código Penal .

Por último, de conformidad con los artículos 127.1 y 374.1.1º del Código penal y lo interesado por el Ministerio fiscal, es procedente acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero ocupado.

Con relación a este último, el acusado no ha justificado disponer de algún medio lícito de vida que permita explicar el origen de la cantidad de dinero que se le ocupó y, por el contrario, lo que estaba realizando cuando fue detenido (la introducción en España de una importante cantidad de droga), sí constituye una actividad que, aunque ilícita, es sabido que es generosamente remunerada a quien, como manifestó el acusado en el juicio oral, se limita a realizar esa actividad de transporte sin intervención en el destino posterior de lo transportado.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición a Luis Manuel .

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, si bien en el caso de autos no consta la existencia de responsabilidades civiles derivadas de la responsabilidad penal que se enjuicia.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Condenar a Luis Manuel , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150.000 euros, comiso del dinero intervenido y comiso y destrucción de la droga intervenida, así como al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.