Sentencia Penal Nº 198/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 193/2016 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 2

Rollo:193/2016

JUZGADO: De lo Penal núm. 6 de Palma de Mallorca

PROCEDIMIENTO: Procedimiento Abreviado número 302/2015 dimanante de Diligencias Previas de Juzgado de Instrucción nº 1 de Inca.

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ILMOS. SRES. MAGISTRADO/AS:

Dña. María del Carmen González Miró

Dña. Monica de la Serna de Pedro

D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas

APELACIÓN PENAL DE SENTENCIA.

SENTENCIA NÚM.198/2016

En Palma de Mallorca, a 13 de septiembre de 2016

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma de Mallorca en el procedimiento Abreviado para determinados delitos número 302/2015 se dictó sentencia con fecha con el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR Y CONDE NO a Franco , como autor responsable de un delito de impago de pensiones , previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de MULTA DE ONCE MESES A RAZÓN DE SEIS EUROS DE CUOTA DIARIA, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a Rosaura la suma de 18.203,67 Euros; suma que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC .

Firme que sea la presente resolución, remítase nota de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes, a los efectos procedentes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, previniéndoles de que contra la misma se podrá interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia de esta Provincia, formalizándose mediante escrito que se presentará ante este Juzgado en el plazo de DIEZ DIAS a partir del siguiente a su notificación, conforme a lo previsto en el art. 790.1 de la LECrim .; archívese la misma en el Libro de Sentencias de este Juzgado y únase testimonio a los autos.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:' Probado, y así se declara que en fecha 18 de Abril de 1997 fue dictada sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Inca, en cuyo fallo se imponía al acusado Franco , sin antecedentes penales, la obligación

de hacer frente a una pensión alimenticia a favor de su hija Antonia de 120 Euros, cantidad que se debía actualizar, conforme a lo dispuesto por dicha resolución judicial con la variación anual del IPC.

Que el acusado, siendo conocedor de dicha obligación y disponiendo de recursos económicos para hacerlo, dejó de abonar la referida cantidad desde el mes de Junio de 2007 hasta la fecha del acto de juicio oral (29/02/2016), ascendiendo a un total de 18.203,67 Euros.

Que desde el año 2012 su hija Antonia es mayor de edad, y que en la actualidad tiene 22 años.

Que el presente procedimiento ha permanecido paralizado, por causas no imputables al acusado, ni guardan proporción con la complejidad de las actuaciones, desde el 15 de Abril de 2008 hasta el 13 de Marzo de 2014.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpusieron los siguientes recursos de apelación: El/la Procurador/a D./Dña. Juan Balaguer Bisellach en representación de D. Franco solicitando se dictase otra sentencia absolviendo a su representado o subsidiariamente se estimase la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y se le impusiese la pena de multa de un mes y quince días a razón de tres euros/día. Asimismo mediante otrosí interesó prueba documental y testifical.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal lo impugnó interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Tras lo cual, se elevaron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Segunda y designándose ponente a la Magistrada María del Carmen González Miró ; quien, tras la oportuna deliberación y votación, expresa en la presente el parecer del Tribunal.

UNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone detallado recurso la defensa del condenado alegando diversos motivos de impugnación que sucintamente son los siguientes:

.Prescripción. Desde el auto de 15 de abril de 2008 y la providencia de 13 de marzo de 2014 han pasado con creces más de tres años de prescripción del delito .

.Falta de legitimación para sostener la acusación, el delito es semipúblico, la hija Antonia desde 2012 es mayor de edad, no ha sido oida no ha ratificado la denuncia, no ha sido convocada al acto de juicio.

.Error en la valoración de la prueba pues si el acusado no abona la pensión es porque no puede.

.La atenuante de dilaciones indebidas es muy cualificada dado el tiempo de paralización de las actuaciones.

Con base en todo ello interesa la absolución y subsidiariamente la pena inferior a la impuesta.

Al hilo del recurso solicita la práctica de prueba en este recurso, concretamente la documental ya solicitada en escrito de defensa que fue denegada y la declaración testifical de Lorena solicitada en escrito de defensa y que fue denegada por el Juzgado de lo Penal.

A fin de resolver adecuadamente el recurso interpuesto se estima necesario verificar si procesalmente es posible la práctica de prueba en segunda instancia que ha sido solicitada. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECRIM en el escrito de formalización del recurso de apelación, el recurrente podrá pedir la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiera formulado, en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

Pues bien, visionada la grabación del juicio se observa que la defensa en fase inicial aportó documental y desarrolló ampliamente las cuestiones previas planteadas en escrito de defensa pero no formuló protesta alguna por denegación de pruebas.

A mayor abundamiento debe de tenerse en cuenta que este Órgano Penal no es el competente para declarar extinguida la obligación alimenticia, sino verificar si existe. A ello nos referiremos más adelante. Además ningún indicio tenemos de que la hija sea titular de bienes. La testigo propuesta es cotitular de un inmueble con el Sr. Franco , luego no es desde luego testigo propuesta para declarar acerca de un trabajo-sin concretar- de la hija.

SEGUNDO .-Son varios los motivos de recurso y a fin de resolver adecuadamente sobre los mismos es imprescindible constatar los siguientes datos:

.El 7 de noviembre de 2007 interpuso denuncia a través de Procurador Dña. Rosaura afirmando que el obligado no abonaba las diferencias de IPC de alimentos desde mayo de 2006 ni la pensión alimenticia desde junio de 2007. Incoadas diligencias previas el 13 de marzo de 2008 se oye a Rosaura que se ratifica en la denuncia y reclama, sin efectuar otras actuaciones anteriores el 24 de febrero de 2014 se dicta providencia acordando oír a la denunciante Rosaura lo que tiene lugar el 13 de marzo de 2014. En esa declaración manifiesta que desde la fecha de la denuncia no ha abonado cantidad alguna, presentando escrito con las cantidades reclamadas.

. La sentencia impugnada afirma que Antonia es mayor de edad desde 2012(no consta fecha exacta).

. Declaró como imputado ante el Juzgado Instructor Franco el 6 de mayo de 2014. Se le tiene por personado mediante providencia de 13 de mayo del mismo año.

.Se dictó auto de transformación en Procedimiento Abreviado para determinados delitos el 14 de mayo de 2014

.La defensa de Franco presentó escrito de defensa mostrando su disconformidad con el escrito de acusación. En el escrito planteó excepciones procesales, y de fondo y además solicitó como prueba anticipada informes de vida laboral y patrimonial de Antonia (hija común) y para el acto de juicio oral interesa expresamente la declaración de Lorena (fl. 37). Por auto de 4 de enero de 2016 dictado por el Juzgado de lo Penal se denegó la prueba documental y la testifical.

.Se dictó auto de transformación en Procedimiento Abreviado para determinados delitos el 14 de mayo de 2014.

SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO

La denuncia interpuesta en 2007 por delito de impago de pensiones cuando la hija era menor inexorablemente prescribió por el transcurso del tiempo sin que el procedimiento se dirigiera contra el Sr. Franco , ciertamente el delito es de tracto sucesivo pero la causa penal no puede permanecer abierta sine die sin actuación procesal alguna, no se trata ya de valorar si las actuaciones se dirigieron contra el denunciando sino que no hubo resolución ni actividad. Efectivamente, la denuncia se interpuso en 2007 y la causa estuvo paralizada siete años por lo que el tiempo de prescripción aplicable en la fecha de la denuncia (tres años conforme al art. 131 CP ) pero incluso se habría producido la prescripción conforme a la nueva legislación (cinco años).

Pero el Juzgado no archivó la causa sino que la continuó.

Comparecida la Sra. Rosaura en 2014 manifestó sin duda su voluntad de reclamar y ejercer la acción penal por impago de pensiones, y lo hizo ante un Juzgado Instructor de tal modo que esa manifestación daba conocimiento del delito y de la voluntad de perseguirlo penalmente, esto es, reabrió el procedimiento, pues su manifestación equivaldría a una nueva denuncia. La causa siguió con citación del imputado y pase a la fase intermedia del delito. Por tanto el delito no ha prescrito ya que conforme al relato de hechos probados, no cuestionado en este extremo, desde junio de 2007 y hasta la fecha del juicio el acusado no abona la pensión.

SOBRE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA

Dispone el artículo 228 del Código Penal que ' los delitos previstos en los dos artículos anteriores sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal'.Recoge, pues, el referido artículo lo que se conoce como una condición o requisito objetivo de procedibilidad. A partir de aquí, conviene precisar que dicha condición está llamada a cumplir la función que le corresponde en el proceso penal, con los efectos igualmente que le son propios dentro de ese proceso. Las condiciones objetivas de procedibilidad o perseguibilidad en los delitos semipúblicos son presupuestos formales, ajenos al delito, de carácter procesal, en virtud de los cuales se deja, como en este caso ocurre con el delito de abandono de familia, en manos del particular agraviado la iniciativa para poner en marcha el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre con los delitos públicos, que son perseguibles de oficio; pero una vez constituida correctamente la relación jurídico procesal, por concurrencia de los requisitos formales establecidos por el legislador, el proceso avanza por sus cauces, hasta, llegado el caso, el pronunciamiento de fondo, que ni siquiera cabría evitar, con que tan sólo el Ministerio Fiscal mantuviera la acusación.

La cuestión se centra entonces en determinar si la expresión de continuar la causa por parte de la Sra. Rosaura en 2014 y el ejercicio de su acción penal es conforme a Derecho, atendida la mayoría de edad de la hija común desde el año 2012.

No existe uniformidad jurisprudencial respecto a la cuestión de la legitimación del progenitor para denunciar cuando los hijos beneficiarios de la prestación de alimentos son ya mayores de edad. Y así se afirma en la SAP de León (Sección 1ª) de 24 de abril de 2.009 que 'La cuestión relativa a la legitimación activa del progenitor que, siendo los beneficiarios de la prestación alimenticia en cuestión mayores de edad , ha denunciado los hechos, ha despertado un cierto interés en el seno de la denominada jurisprudencia menor, donde conviven dos posiciones al respecto: a) una línea jurisprudencial mayoritaria que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de 'agraviado' y del acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el artículo 227.1 del Código Penal , entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones, pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor durante su minoría de edad (en este sentido, sirva como ejemplo, entre otras muchas, las SSAP Lugo de 4 de abril de 2.006 ; Barcelona (sección 10ª) de 14 de octubre de 2.004 , Madrid de 27 de febrero de 2.004 y Málaga de 13 de abril de 2.003 ; y b) una línea jurisprudencial que, partiendo de una interpretación amplia del concepto 'agraviado' y una interpretación teleológica-sistemática del art. 93 párrafo 2º del Código Civil , invocada en la STS (Sala Civil) de 19 de abril de 2.000 , sostiene que la expresión 'persona agraviada' contenida en el art. 228 del Código incluye tanto a los titulares o beneficiarios de las prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así, su pago en vía penal (en este sentido, se expresa la SAP Granada de 14 de julio de 2.005 ). Por su parte, en otras resoluciones judiciales se pone el acento en que las cantidades cuyo impago sustenta la acción penal se devengaran en el periodo de minoría de edad de los hijos y por tanto ostentando aún el progenitor custodio la administración de los bienes de los mismos, considerando que en este supuesto dicho progenitor se halla legitimado para denunciar con eficacia los incumplimientos del otro progenitor obligado al pago de los alimentos durante dicho periodo (así SSAP. de Madrid de 6 de noviembre de 2.000 , de Ciudad Real de 18 de octubre de 2.000 y de Barcelona de 17 de enero de 1.999 ).

En verdad si el progenitor convivente se hace cargo del sustento del menor alimentista nada obsta a que reclame judicialmente es éste criterio sentado por el Tribunal Supremo en el ámbito civil. El Tribunal Supremo ha establecido en Sentencia de 24 de abril de 2000, Sala de lo Civil , que ' no puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran'. Tal sentencia concluye afirmando que ' el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores'.En este sentido la SAP Baleares, sección primera, de 29 de octubre de 2010 establece que debe valorarse que las resoluciones civiles que se dictan tienen presente que, usualmente, la mayoría de edad no implica la independencia económica, por lo que no hay razón para hacer de peor condición a los hijos de padres divorciados que a aquellos cuyos padres mantienen el matrimonio. Y, finalmente, lo que se sanciona en el tipo es el incumplimiento de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos. Por tanto, mientras exista esta obligación civil, existe el deber de hacer frente a la misma.

Debe pues atenderse a si en el caso que nos ocupa esa obligación civil permanece. En el convenio regulador se establece contribución a la pensión alimenticia para la hija, sin fijación de límite por edad.

No discute el padre que la joven viva con la madre, tampoco sus necesidades económicas.

El padre-ahora acusado- se ha desentendido de la asistencia económica incluso cuando era menor de edad y en nada ha su sostenimiento. Olvidadas o desatendidas sus obligaciones, no ha ejercitado acción alguna de extinción de la obligación si, es que consideraba que por razón de su capacidad económica -o la de su hija cuando fue mayor- no debía sufragarla.

En lo que se refiere al mensaje de Facebook de la hija (con la expresión 'no vull res teu ni sa teva miserable amistad', aún de estimarlo probado ha de considerarse que no puede separarse de su contexto ni valorar para siempre una renuncia a sus derechos alimenticios.

Se estima en consecuencia que la obligación civil permanece, y consecuente con ello que la madre convivente está legitimada para ejercitar las acciones penales como agraviada en cuanto sostiene a la hija común, y sin perjuicio claro está de que el progenitor para el futuro pueda reclamar en la vía civil- si así lo considera- la extinción o modificación de su obligación ya fuere por falta de capacidad o porque el alimentista no procura adecuadamente subvenir a sus futuras necesidades o , en definitiva, por las razones que considere.

TERCERO.-Desestimadas las pretensiones del recurrente de carácter procesal se suscita el error en la valoración de la prueba.

Como es sabido, si bien el recurso de apelación es un mecanismo procesal que posibilita un nuevo examen de la causa y, con ello, el control por el Tribunal ad quem tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y que ello no comporta, en principio, especial problemática en cuanto a la revisión de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia (puesto que, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional), sin embargo, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. Y la razón de esta última consideración estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 13/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 , entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. Cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las testificales vertidas en el acto del juicio oral que fueron directa y personalmente presenciadas por el tribunal sentenciador; la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos al Juez de Instancia corresponde, salvo manifiesto error o incongruencia.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

La SAP Baleares de 2 de octubre de 2015, sección primera , argumenta que al abordar la distribución de la carga de la prueba en relación con la capacidad económica del acusado para hacer frente a los pagos, que se erige en elemento nuclear en la inferencia judicial acerca de la intencionalidad que guió la omisión del acusado en el delito de impago de pensiones. El delito de abandono de familia pertenece a las denominadas normas penales en blanco a integrar con la regulación civil de las obligaciones derivadas de la patria potestad sobre los hijos; concretamente, de la contribución a su sustento por ambos progenitores determinada en anterior procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de Familia con plenas posibilidades de alegación y prueba y en cuya fijación se valora la capacidad económica del obligado al pago. Por ello, y comoquiera que se trata de obligaciones periódicas y que se prolongan en el tiempo en tanto lo haga la necesidad para la que se fijaron y sean las mismas las circunstancias, es el progenitor obligado al pago el que debe poner en conocimiento del Juez de Familia cualquier variación en los parámetros tenidos en cuenta para fijar la pensión (tanto en su procedencia como en su cuantía) existiendo en nuestro ordenamiento jurídico civil un cauce procesal específico, a través del procedimiento de modificación de medidas regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil . La proyección de todo ello sobre el tipo penal descrito en el artículo 227 del Código supone que el Juez penal debe partir en su análisis de la existencia de una previa capacidad económica del obligado sobre la cual se determinó y fijó la contribución a los alimentos del menor; sin perjuicio de que pueda acreditar el acusado acerca del cambio de circunstancias y de su carencia de medios económicos, pero correspondiendo a dicha parte procesal la prueba de tales extremos.

La de esta misma Audiencia en sentencia de 10-7-2015 afirma que discutida la falta de intencionalidad por parte del acusado en la comisión del delito del artículo 227.1º del Código Penal , esto es, la voluntad consciente, voluntaria y deliberada de incumplir el pago de pensiones judicialmente acordadas, debemos señalar que es cierto que son muchas las resoluciones en las que no se aprecia dicha infracción cuando el acusado se encuentra en una acreditada situación de penuria económica, determinante del incumplimiento, con independencia de la voluntad del mismo, correspondiendo la carga de probar tal situación de penuria o imposibilidad de hacer frente a la obligación prefijada a quien la alega, pues de no ser así se llegaría en la práctica a la impunidad más absoluta en infracciones como las que nos ocupa; de tal forma que, acreditado un comportamiento antijurídico, que en este caso, sin duda alguna, lo es el impago de la pensión establecida judicialmente, corresponde a la parte que trata de justificar su existencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el hecho penal como justificante de aquel, que en el presente caso es su estado de insolvencia según se alega.

Alega el acusado que si no paga es porque no puede, sin embargo la sentencia de instancia analiza pormenorizadamente los indicios incriminatorios y la documental aportada por el propio acusado en juicio(fundamento de Derecho Tercero) destacando que no ha efectuado ni un solo ingreso voluntario ni acreditado la total insolvencia, efectivamente, el acusado recibe ingresos y si bien tiene deudas no ha destinado un solo euro a satisfacer la pensión de su hija.

No se trata de que puedan existir dudas razonables sobre la existencia de una actitud consciente de no pagar las pensiones porque no se exige un dolo duplicado. Lo relevante es que el acusado conoce la obligación y la desatiende pudiendo cumplirla, cuando menos parcialmente.

Expuesto cuanto antecede, concluimos que la valoración probatoria efectuada en la instancia por la juzgadora a quo debe ser mantenida en esta alzada .

SEGUNDO.- En lo que se refiere a la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La sentencia aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Estima el recurrente que ha de apreciarse como muy cualificada dado el tiempo de paralización de las actuaciones sin culpa del denunciado. Destaca que la causa estuvo paralizada desde 2008 hasta 2014 o 2105 sin causa justificada. Iniciado en el año 2007 no recae sentencia hasta 2016.

Examinada la causa resulta que se interpuso denuncia en noviembre de 2007, se incoaron Diligencias Previas en marzo de 2008, se ratifica la denunciante en 2008, se notifica la incoación en abril 2008(folio 12) y el 24 de febrero de 2014 visto el estado de la causa se vuelve a citar a la denunciante (folio 13). Por tanto siete años de absoluta paralización.

Apreciada ya la atenuante de dilaciones indebidas la exigencia de que la dilación indebida sea extraordinaria y en consecuencia muy cualificada se relaciona con el indicador jurisprudencial referido a la necesidad de contrastar la duración del procedimiento con los márgenes ordinarios de duración de litigios del mismo tipo. Así, podrá calificarse como extraordinaria una duración muy superior a la que sea habitual en la clase de procesos de que se trate afirmando el Tribunal Supremo que, para su aplicación como muy cualificada, se requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas (TS 1-3-11; 4-6-14; 10-3-15). Y al respecto, nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la Sentencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002 , y de la Sentencia 32/2004, de 22 de enero (duración del proceso: 14 años)'. Y, ciertamente, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas exige, en todo caso, y como reza el art. 21.6ª CP (EDL 1995/16398), que la dilación sea extraordinaria y según criterio jurisprudencia, la apreciación de la circunstancia muy cualificada se encuentra reservada a escandalosos retrasos injustificados o períodos larguísimos de inactividad procesal ( STS. 986/2013, 18 de diciembre ). La STS de 21 de febrero de 2014 afirma que 'Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Puede realizarse tal juicio en relación al presente asunto: más de diez años sometido a un proceso es demasiado tiempo. El tiempo que ha tardado en obtenerse sentencia dista mucho de los parámetros deseables y habituales. La lentitud y paralizaciones no están vinculadas a la complejidad del asunto: haciendo acopio de variada documentación y con algunas declaraciones testificales y la pericial se podía considerar clausurada la investigación.'.

Existe una paralización absoluta de siete años en las Diligencias Previas 193/2016 que habrían incluso determinado la prescripción sino fuese porque comparecida la denunciante en 2014 (previa citación judicial) se reactiva materialmente el proceso y continúa sus trámites. El procedimiento instructor ha sido bien sencillo (declaración de denunciante, imputado, aportación de documentos). Han transcurrido nueve años entre denuncia y sentencia.

Debe concluirse que la dilación es extraordinaria o muy cualificada y en ese extremo deberá revocarse la sentencia. Ello determina que por aplicación del art. 6 CPenal la pena deba rebajarse en uno o dos grados.

Interesa el recurrente se imponga la pena de multa de un mes y quince días a razón de tres euros días en atención a la duración de las actuaciones y la facilidad y escasa dificultad del enjuiciamiento.

Las razones que conllevan a apreciar la atenuante como muy cualificada no permiten además rebajar la pena al máximo, la superior cualificación no es tal que determine mayor rebaja penológica.

Atendido el largo tiempo sin abonar la pensión se estima adecuado imponer la pena que se dirá en la parte dispositiva de esta Resolución.

La rebaja de la pena y con ello del número de cuotas, no determina la modificación del quantum de cada cuota que se rige por criterios distintos, concretamente el de la capacidad económica, que a estos efectos no ha sido debatida por el recurrente. Señálese además que la cuota de multa de seis euros diarios es la ordinaria y habitual situada además dentro del primer tramo de las cuotas posibles.

TERCERO.-No se aprecia temeridad o mala fé por lo que las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente FALLO:

Fallo

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares ha resuelto ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Procurador D. Juan Balaguer Bisellach en representación de D. Franco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado 302/2015 y, en su consecuencia, REVOCAR PARCIALMENTE LA SENTENCIAen cuanto se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y en consecuencia se impone la pena de cuatro meses multa a razón de seis euros/día , manteniendo el resto de pronunciamientos.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución en su caso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Así por ésta, nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente, testimonio al rollo para su archivo y certificación al Juzgado de Instrucción, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Doña. Carolina Costa Andrés, Letrada de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.