Sentencia Penal Nº 198/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 289/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 289/15

Procedimiento Abreviado núm. 117/2015

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arenys de Mar

S E N T E N C I A No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. ANGELS VIVAS LARRUY

Sr. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

En la ciudad de Barcelona, a Dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de Atentado, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal del acusado Adolfo , contra la sentencia dictada en los mismos el día 1-9-2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que Debo condenar y condeno a Adolfo , como autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas, de un DELITO DE ATENTADO del artículo 550 del Código Penal LO 1/2015, en concurso ideal del Artículo 77 del Código Penal con una FALTA DE LESIONES del Artículo 167.1 del anterior Código Penal imponiéndole las siguientes penas:

por el Delito de Atentado a agentes de la autoridad, la pena de 3 meses de Prisión, con la Pena accesoria de Inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la falta de lesiones la pena de 1 mes de multa, a cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

Y pago de costas procesales.

En vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la agente de policía autonómica TIP NUM000 en la cantidad de 600 euros por los días impeditivos (10 días) con más los intereses del artículo 576 Lec .

Que debo absolver y absuelvo al acusado Adolfo de la falta de daños por la que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en este sentido.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial recibiéndose el día 23-11-2015, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado día para la deliberación, votación y fallo sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO,siendo Ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTAel relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente: Probado y así se declara que el acusado Adolfo , sobre las 22:00 horas del día 24 de abril de 2010, en las inmediaciones del camino de 'Can Salada', sin número, de la localidad de Santa Susana, en el momento de llevarse a cabo su detención a consecuencia de otros hechos, con ánimo de menoscabar el principio de autoridad, impedir el correcto ejercicio de la función pública y menoscabar la integridad física, retorció el brazo a la agente de los MMEE con TIP n° NUM000 , cuando ésta trataba de colocarle las esposas.

Como consecuencia de la acción del acusado la agente sufrió lesión consistente en esguince de muñeca derecha que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa y 10 días impeditivos para el desarrollo de sus funciones.

La causa se ha mantenido paralizada de forma indebida entre las fechas 2/3/2012 26/2/2014

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos:

El apelante basa el primer motivo jurídicoen el error en la valoración de la prueba con infracción en la aplicación del tipo penal del delito de atentado del art. 550 CP debiéndose calificar por la falta del art. 634 CP . Y ello por la falta de acreditación de que el acusado produjera las lesiones a la agente de policía ME nº NUM000 que se menciona en los hechos probados, al haber sido visita ésta cuatro años después de los hechos, contradiciéndose dicha agente en sus manifestaciones en el plenario en relación a lo que consta en el atestado. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

La base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos. Dicha prueba tiene carácter de prueba de carácter personal, cuya valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria o irracional.

De esta forma, y en relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS nº 1097/2011, de 25-10-2011 y nº 383/2010, de 5-5-201012 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .), no constatamos ningún error en la valoración de dicha prueba por cuanto en el fundamento de derecho tercero se explican las razones por las que se otorga plena credibilidad a la testigo-agente de policía perjudicada, las cuales se corroboran por el informe médico de fecha 24-4- 2010 ( folio 21) e informe del médico forense (f. 310), sin que se pudiera valorar la declaración del acusado al no haber comparecido en el juicio oral. Carece de fundamento la alegación de que las lesiones no están acreditadas a la vista del informe médico del Hospital Comarcal de Sant Jaume de Calella del mismo día de los hechos donde se describen las mismas lesiones que constan en los hechos probados. La motivación de la valoración de la prueba es precisa, cuidada, realizada con rigor, lógica y racional.

Respecto a la calificación jurídica de delito de atentado y no de falta de resistencia nos remitimos al análisis que consta en el fundamento de derecho tercero: hubo acometimiento del acusado a una agente de policía retorciéndole el abrazo hacia fuera, ocasionándole las lesiones descritas en los hechos probados, momento en el que intervinieron el resto de los agentes que declararon también como testigos. La calificación jurídica es impecable.

El segundo motivo jurídicodebe ser desestimado. La alusión al art. 167.1 CP en lugar de art. 617.1 CP en el fallo de la sentencia se trata de un simple error material, dado que es condenado por una falta de lesiones tal y como consta en el fallo en coherencia con los fundamentos jurídicos. Dicho error material ya fue corregido por el propio Juzgador en el Auto de aclaración de fecha 8-10-2015.

En el tercer motivo jurídicose solicita de forma alternativa la aplicación del tipo atenuado del art. 556 CP con una pena inferior.

El motivo debe ser desestimado. En efecto, la antigua jurisprudencia consideraba que la resistencia se caracterizaba por su carácter obstativo, esto es, por la materialización de una oposición meramente pasiva. Desde esta visión, ya superada, el atentado se correspondía con una conducta 'activa, hostil y violenta'. En la actualidad, tal y como recuerdan las SSTS 778/2007, de 9 de octubre y 981/2010, de 16 de noviembre , el juicio relativo al carácter activo o pasivo de la actuación del autor del hecho ha de verse complementado por otro juicio adicional, relativo a la gravedad de dicha actuación. Esto ha supuesto, en la práctica, un trasvase de conductas típicas del delito atentado al delito de resistencia -o lo que es lo mismo, en las palabras exactas del Tribunal Supremo, ha generado 'una ampliación del tipo de resistencia', que abarca ahora un espacio que antes estaba reservado al atentado-. De este modo, la resistencia comprende, en la actualidad, no sólo las conductas pasivas graves sino también las conductas de violencia activa que no alcanzan el estándar de gravedad exigido en el artículo 550 CP , esto es, que no revisten la entidad necesaria para ser calificadas como atentado.

Esto es así, según justifica el Tribunal, en la medida en que el término 'atentado' -utilizado en el tipo penal-inherente una gravedad implícita que, de acuerdo con un juicio de proporcionalidad, impide que sean calificadas como delito del artículo 550 ' conductas de menor entidad... sin forzar exageradamente el sentido gramatical y racional del término'( STS 740/2001, de 4 de mayo ).

De este modo, la Sala II del Tribunal Supremo ha realizado la siguiente gradación de las conductas de 'resistencia activa' con relevancia penal:

1) El delito de atentado comprende las conductas de resistencia activa, como oposición a una actuación policial (y, por tanto, no constitutivas de un acometimiento) que tengan una especial gravedad.

2) En el delito de resistencia se encuentran, en cambio, las conductas activas que no alcanzan dicha gravedad, como son, según el Tribunal Supremo, las de dar 'manotazos' o 'patadas' o 'agarrar a un agente del cuello' siempre que el funcionario actuante se encuentre realizando algún tipo de actuación y no se trate, por tanto, de un acometimiento en el que el particular toma la iniciativa de la agresión física ( SSTS 819/2003, de 6 de junio y 778/2007, de 9 de octubre ), ya que, en ese último caso, estaríamos ante una situación de acometimiento incardinable en el delito de atentado ( STS 981/2010, de 16 de noviembre ).

3) Finalmente, si la violencia ejercida tiene 'más bien característica defensivas o neutralizadoras' (ST5 912/2005, de 8 de julio), como ocurre cuando se produce 'un forcejeo' en el momento de la detención, el Tribunal Supremo considera que estamos ante una conducta que, siendo activa y, por tanto, compatible con el artículo 556 CP , puede, no obstante, incardinarse en la falta del artículo 634 si tiene carácter leve, como puede ser el caso del mero 'intento de golpear' o de un 'forcejeo leve' ( SSTS 364/2002, de 28 de febrero y 703/2006, de 3 de julio ).

En atención a los hechos declarados probados, no desvirtuados en este recurso, los hechos no pueden ser calificados de delito de resistencia del art. 550 CP , sino de atentado del art. 550 CP

En cuarto lugarse solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas bajando la pena en dos grados, al haberse enjuiciado los hechos a los cinco años.

Tras la reforma operada por la LO 5/2010, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

El derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque hay que recordar que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.

En todo caso, la 'dilación indebida' es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SS del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

Pues bien, consta en los hechos probados de la sentencia que se ha producido una paralización injustificada desde el 2-3-2012 al 26-2-2014. Ninguna otra paralización hace constar la defensa en su escrito. Revisadas las actuaciones no constatamos ninguna otra relevante. En consecuencia, la atenuante es ordinaria tal y como ha sido calificada por el Juzgador. Es acuerdo unánime del Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona, celebrado el 12-7-2012, el siguiente 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el art. 21.6 CP , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años''.

En quinto lugarse infringe el principio non bis in ídem en la aplicación de la falta de lesiones, que debe integrarse en el delito de atentado.

El motivo carece de fundamento. Se trata de dos conductas distintas que atacan bienes jurídicos distintos. El delito de atentado no comporta que en sí mismo deban integrarse la comisión de lesiones: puede existir acometimiento sin causar lesión. Cuando ésta se produce debe ser castigada de forma independiente y autónoma. En consecuencia no se produce infracción del principio 'non bis in ídem'.

TERCERO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Adolfo , contra la Sentencia de fecha 1-9-2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arenys de Mar, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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