Sentencia Penal Nº 198/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 4/2016 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Procedimiento abreviado 4/2016

Diligencias Previas núm. 3806/2015

Juzgado de Instrucción núm. 27 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. José María Torras Coll

D. Julio Hernández Pascual

Barcelona, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado 4/2016, seguido por un delito de robo con intimidación y un delito detención ilegal, contra el acusdo Borja (también conocido como Conrado , Epifanio , Fabio , Florencio , Gines , Higinio , Isaac , Julián , Leoncio , Mariano , Miguel , Octavio y Prudencio ), nacido el NUM000 de 1974, en Amsterdam (Holanda), con NIS núm. NUM001 y número de pasaporte NUM002 , hijo de Teodosio y Mónica , con domicilio en la AVENIDA000 , núm. NUM003 , NUM004 - NUM005 de Barcelona, con antecedentes penales computables para esta causa y privado de libertad desde el día 14 de septiembre de 2015, fecha de su detención, habiéndose acordado sin solución de continuidad su ingreso en prisión provisional en fecha 16 de septiembre de 2015, continuando en dicha situación hasta la actualidad, representado por la Procuradora Dª. Concepción Iñiquez Marín y defendido por el Letrado D. Francesc Peyró García, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Ilma. Sra. Dª. Silvia Artero, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Julio Hernández Pascual, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el día 17 de noviembre de 2015 Auto de Apertura de Juicio Oral, elevándose la causa a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona tras la presentación del escrito de defensa.

Recibida la causa, se formó el presente Rollo, se designó ponente y se señaló fecha para la celebración de la vista oral.

Iniciada la vista en fecha 26 de febrero de 2016, la defensa de Borja , en trámite de cuestiones previas, propuso prueba documental consistente en dos documentos, siendo la misma admitida por el Tribunal.

A continuación se procedió a practicar todas las pruebas admitidas. Por el Tribunal, tras lo cual el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 del Código Penal y un delito de robo con intimidación en casa habitada, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , siendo autor de los mismos Borja , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cuanto al delito de detención ilegal y concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia y disfraz previstas en el artículo 22.2 y 8 del Código Penal , solicitando se impusiera al acusado la pena de cinco años de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los delitos acusados, condenándolo asimismo a indemnizar a Amalia en la cantidad de 110 euros en concepto de responsabilidad civil.

La defensa letrada del acusado Borja elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución del mismo con todos los pronunciamiento favorables por considerar que Borja no tuvo participación en los hechos relatados por el fiscal, considerando que los hechos atribuibles al acusado no son constitutivos de delito, planteando, se considera que subsidiariamente, que concurriría la circunstancia atenuante del artículo 21.1 del Código Penal , en relación con la circunstancia del artículo 20.2 del Código Penal o, alternativamente, la circunstancia prevista en el artículo 21.7 del Código Penal .

SEGUNDO.-Concedida la última palabra al acusado, el mismo efectuó las manifestaciones que consideró oportunas, quedando los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Se declara probado que Borja fue condenado ejecutoriamente por un delito de robo violento y/o con intimidación cometido el 24 de enero de 2009, por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 20 de Barcelona, en fecha 24 de marzo de 2009 , que adquirió firmeza el mismo día, imponiéndosele una pena de 3 años y 6 meses de prisión, pena que quedó extinguida por cumplimiento el día 26 de julio de 2014.

SEGUNDO.-Se declara probado que Borja , sobre las 00:02 horas del día 11 de septiembre de 2015, se encontró con Custodia en las proximidades del domicilio de esta, sito en la CALLE000 , núm. NUM006 , NUM004 - NUM004 , de Barcelona, a la que no conocía con anterioridad, entablando ambos una conversación en inglés, en la cual Borja , tras decirle a Custodia que era su cumpleaños, la invitó a tomar algo en un bar, aceptando esta la invitación.

Tras estar en un bar, donde Borja invitó a Custodia a un chupito, ambos decidieron ir al domicilio del primero, sito en la CALLE001 de Barcelona, para seguir bebiendo y conversando.

Antes de dirigirse al domicilio de Borja , este y Custodia pasaron por el domicilio donde esta última residía, en la CALLE000 , para que pudiera recoger el cargador del móvil, pues se estaba quedando sin batería, siendo acompañada hasta la vivienda por Borja , quien accedió al domicilio y permaneció en el recibidor del mismo, mientras Custodia accedía a su habitación y recogía el cargador, marchándose a continuación ambos del domicilio. En dicho domicilio y en otra de las habitaciones, se encontraba durmiendo Amalia , quien también residía en dicha vivienda.

A continuación se dirigieron al domicilio del acusado y después de terminarse una botella de vino que Borja tenía empezada, ambos bajaron a la calle para ir a comprar otra botella de vino y, de regreso al domicilio, decidieron mantener relaciones sexuales, manifestando Borja no disponer de preservativos y solicitando dinero a Custodia para poder ira a comprarlos, estando conforme con ello Custodia .

Borja cogió el bolso de Custodia con el pretexto de coger dinero como le había manifestado a esta y aprovechando que lo tenía en sus manos, cogió las llaves del domicilio de Custodia , devolviéndole el bolso tras ello, saliendo a continuación Borja del domicilio, cerrando la puerta con llave, para que Custodia no pudiera abandonar el domicilio mientras él estuviera fuera del mismo.

TERCERO.- Tras abandonar su domicilio, Borja se dirigió al domicilio de Custodia y conociendo que esta tenía una compañera de piso que se encontraba durmiendo en el mismo, porque Custodia así se lo había comentado, llevaba un pasamontañas u prenda similar que le permitiría ocultar su rostro y unos guantes. Con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito y utilizando las llaves que le había previamente cogido a Custodia del interior de su bolso, Borja accedió al domicilio de Custodia y Amalia . Una vez en el interior del domicilio, mientras Amalia se encontraba durmiendo en su habitación, Borja abrió la puerta de dicha habitación y como esta acción produjo que Amalia se despertase y saliera de la misma, encontrándose con aquel en la puerta del baño, al verse sorprendido y cuando Amalia había regresado a su habitación, Borja , llevando colocado el pasamontañas o prenda similar que le ocultaba el rostro y los guantes, entró en la habitación donde Amalia se encontraba acostada en la cama y se dirigió a la misma en ingles diciéndole, cierra el pico (¡shup up!), no me hagas usar la pistola y cuando Amalia le rogó que no la violara, ni la matara, Borja le dijo que se metiera debajo de la sábana y que solo quería su dinero, mientras le repetía la expresión ¡shup up!, una y otra vez. Mientras Amalia se encontraba bajó las sábanas de su cama, Borja vació el bolso de la misma sobre la cama, cogiendo 110 euros que había en su interior y volviendo a colocar el resto de objetos dentro del bolso, mientras le decía, siempre en inglés, que estuviera tranquila que no le iba a hacer nada y que todo eso lo hacía por su hijo, diciéndole antes de marcharse que el móvil se lo dejaría en la cocina y que no saliera de la casa en una hora porque tenía gente vigilándola.

CUARTO.- Previamente, cuando Amalia descubrió que había un hombre en el interior de su domicilio y pensando que era un amigo de Custodia a la que esta había llevado al domicilio, pese a que tenían acordado que no podían hacer eso, le envió un mensaje con el teléfono móvil preguntándole porqué estaba con un hombre en su habitación y al contestar Custodia que ella no estaba en el domicilio, ambas se dieron cuenta que alguien había entrado en su domicilio sin su consentimiento, momento en que Custodia intentó salir de la vivienda donde se encontraba para ir a su domicilio, no pudiendo hacerlo pese a intentar, denodadamente, abrir las cerraduras que tenía la puerta, comprobando además que del interior de su bolso faltaban las llaves de su domicilio, no accediendo al balcón del mismo para tratar de abandonarlo descendiendo desde el mismo hasta la acera, por impedirlo la altura a la que se encontraba.

QUINTO.-Tras abandonar el domicilio de Custodia y Amalia portando los 110 euros que había cogido del interior del bolso de esta última, Borja regresó a su domicilio y en su interior halló a Custodia , enojada porque no había podido salir y preguntándole por dónde había estado y dónde estaban sus llaves, las de su domicilio. Tras manifestar que no sabía nada de sus llaves y que le ayudaría a buscarlas, Borja metió una de sus manos en una papelera que se encontraba próxima a la mesa donde ambos habían estado hablando y bebiendo vino, y volvió a sacarla portando las llaves del domicilio de Custodia , diciéndole que se habrían caído en su interior.

SEXTO.- Tras decirle Custodia que algo le había pasado a su compañera de piso, Borja se ofreció a acompañarla para ayudarla, desplazándose ambos hasta la vivienda de la CALLE000 , núm. NUM006 , NUM004 - NUM004 , de Barcelona, donde Amalia reconoció a Borja como la persona que instantes antes había estado en su habitación y se había apoderado de su dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24-2º de la Constitución Española , según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 o 10 de julio de 1.992 ).

Con atención a dichas premisas doctrinales cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración del Tribunal. El Ministerio Fiscal formuló e insistió, tras la práctica de la prueba llevada a cabo en el plenario, en tener por acreditada la participación culpable del acusado Borja en los hechos que describe en su escritos de conclusiones, considerándolos constitutivos de un delito de detención ilegal y un delito de robo con intimidación en casa habitada. Por su parte, la defensa, admite que Borja y Custodia estuvieron en el domicilio del primero la noche de los hechos y que este abandonó dicho domicilio para ir a comprar preservativos, negando que acudiera al domicilio de las denunciantes para robar.

Los hechos declarados probados han llegado a la convicción judicial en el modo en que han sido relatados tras examinar y valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio, y de los cuales puede extraerse el suficiente material probatorio y de cargo, apto para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado Borja .

Dicho material se compone en este caso de las manifestaciones efectuada por el acusado en su declaración, de la declaración como testigos de las víctimas del delito Custodia y Amalia , así como de Lina , quien manifestó ser una amiga de Borja y que hacía 'como de pareja sentimental del mismo' pero sin serlo, así como de los documentos aportados por la defensa en el acto del plenario.

El acusado en su declaración reconoció haberse encontrado con Custodia en la calle, aproximadamente en la hora y día que se señala en el escrito de acusación, y haber iniciado una conversación con la misma, a la que dice haber conocido dos semanas antes en un concierto, invitándola a tomar algo en algún bar. Borja continúa señalando que tras consumir dos chupitos en un bar, él y Custodia acordaron marcharse al domicilio del primero para continuar hablando y bebiendo vino, manifestando que antes de ir su domicilio fueron al de Custodia para que esta cogiera el cargador del teléfono móvil, acompañándola y quedándose él fuera de la vivienda, en la puerta del domicilio, reconocimiento este que resulta contrario a lo mantenido en el escrito de defensa, donde se señala que fue Amalia la que llevó el cargador hasta el bar donde se encontraban aquellos. En todo caso, Borja relata que al llegar a su vivienda el se sirvió una copa de wodka y Custodia se tomó, primero una cerveza y luego vino y cuando entre ambos se acabaron la botella de vino que tenía, bajaron a comprar otra para seguir bebiendo, botella que pagó Custodia . Al volver al domicilio de Borja , ambos decidieron mantener relaciones sexuales y, según relata el acusado, Custodia le pidió usar preservativo, por lo que al no tener Borja en su domicilio le dijo que salía un momento a comprar, pidiéndole dinero porque solo tenía 2 euros, entregándole Custodia 3 euros, sin que en ningún momento tocara el bolso de esta, según sus manifestaciones. Al salir de la vivienda, Borja reconoce que cerró con llave, pero no la cerradura principal de la puerta, sino un cerrojo que se encuentra sobre la misma y puede ser abierto desde el interior sin necesidad de utilizar llave, solo mediante la pulsación de un botón y accionando el mecanismo de cierre del cerrojo, marchándose a continuación a comprar los preservativos a una farmacia que se encuentra a unos 10 minutos andando de su domicilio y tras comprarlos y regresar al domicilio, Custodia le dijo que estaba encerrada, que no encontraba las llaves de su domicilio y que a su amiga le había pasado algo en la vivienda, pidiéndole que le acompañara. Manifestó el acusado que ayudó a Custodia a buscar las llaves y que fue él quien las encontró dentro de una papelera que había al lado de la mesa donde habían estado hablando. Borja también manifestó que su vivienda se encontraba en el edificio de la fotografía aportada como documento núm. 2 por la defensa en el acto del plenario, pero que el balcón de la misma no se ve en esa foto porque daba a un patio interior, que la vivienda se encuentra en el entresuelo y el balcón da a un patio interior al que se puede acceder fácilmente desde aquel, pues la altura desde el balcón al patio es aproximadamente de un metro, manifestando que incluso tendían ropa en dicho patio y los hijos de su expareja salían a jugar al mismo cuando iban a la vivienda, afirmando que desde dicho patio se podía acceder al portal del edificio. Asimismo manifestó que en el dormitorio de la vivienda existía una ventana que daba a la escalera comunitaria. Borja negó haber cogido las llaves del bolso de Custodia y haber acudido a la vivienda de la misma a robar. Por último, Borja manifestó que hablaba en inglés tanto con Custodia , como con Amalia , a la que no había visto nunca antes de ir al domicilio acompañando a la primera tras el robo, y que cuando abandonó la vivienda a requerimiento de Custodia , facilitó su teléfono a la misma.

Frente a dicha versión, contamos con el testimonio de las dos víctimas de los hechos, Custodia y Amalia . La tarea de juzgar resulta especialmente compleja cuando la única prueba existente a cerca de los hechos consiste en las versiones contradictorias de la supuesta víctima y del acusado.

Antes de entrar a valorar las declaraciones de Custodia y Amalia , habremos de hacer una breve referencia a los requisitos que nuestra jurisprudencia establece que deben concurrir para que la declaración de la víctima pueda integrar por si sola prueba de cargo.

Sobre esta cuestión existe una línea jurisprudencial que podemos considerar consolidada. En el desarrollo de esta doctrina está presente la dificultad probatoria que presentan los delitos que se comenten en ausencia de todo testigo, encontrándose solos víctima y autor, pero también la necesidad de garantizar los derechos del acusado que deben ser preservados aún más, si cabe, cuando se trata de enjuiciar delitos de cierta gravedad.

El Alto Tribunal ha señalado que el derecho de todo ciudadano a la presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente, constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, señalando al propio tiempo la aptitud de la declaración testifical de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia y así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 935/06, de 2 de Octubre , proclamará que 'En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido atendida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2.000 ), 313/2.002 , 224/2.005), como del Tribunal Constitucional ( S. 173/90 y 229/91 )'.

Esa misma Sentencia, reiterando la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1999 , no duda en destacar que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1999 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente, aquel defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que llevado al Tribunal Supremo a señalar en una reiterada jurisprudencia, cumpliendo así su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo.

En todo caso, tal y también ha declarado el Tribunal Supremo en muchas ocasiones -por ejemplo en su sentencia de 29 de diciembre de 1997 - la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. Este riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Bastaría con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia de todo lo expuesto, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que robustezcan la veracidad de aquella declaración sobre la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( Sentencias del Tribunal Supremo 8-11-94 , 11-10-95 ; y 15-4-96 ).

Conviene recordar que esos criterios que la jurisprudencia ha proporcionado, referidos a la persistencia en la declaración incriminatoria, ausencia de motivaciones espurias en la declaración de la víctima y existencia, en la medida de lo posible, de corroboraciones al testimonio, son simplemente criterios, no reglas de valoración. Se trata de proporcionar al Tribunal que con inmediación ha percibido la prueba de carácter personal, más pautas de valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral por la existencia de reglas de valoración, como si de prueba tasada se tratara.

En el presente caso, esta Sala, considerara que en el relato de ambas víctima concurren los elementos destacadas por nuestra jurisprudencia.

Así, resulta patente la ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio de ambas. No se aprecia por esta Sala, ni consta acreditado, una falta de desarrollo o madurez en las testigos que pueda tener incidencia en la credibilidad de su testimonio. Tampoco se aprecia en las mismas tendencias fantasiosas o fabuladoras. Por último, Amalia no conocía a Borja con anterioridad a identificarlo como el autor de los hechos, tras verlo y escucharlo en su domicilio después de ocurridos aquellos, falta de conocimiento que confirma el acusado en su declaración, y Custodia manifiesta que lo conoció la misma noche de los hechos, por lo que no se aprecia que pueda concurrir motivación espuria alguna en sus declaraciones pues no existe dato alguno que permita deducir que aquellas declaraciones se fundamentan en un móvil de resentimiento, venganza o enemistad hacía Borja , no habiendo tenido ninguna de las dos contacto alguno con el acusado tras los hechos. Aún dando credibilidad a la versión ofrecida por Borja en cuanto a sus relaciones con Custodia , esto es, que se habían conocido una semana antes y que se encontraron casualmente el día de los hechos en la calle, de dicho previo conocimiento tampoco se desprende motivo alguno para estimar que pudiera existir un ánimo espurio en la declaración de aquella.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas recogidas en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2312010 (Recurso: 2043/2009 ), que cita la Sentencia del mismo Tribunal de 23 de septiembre de 2004 , la verosimilitud debe estar basada en la lógica de la declaración del testigo y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Las declaraciones prestadas por Custodia y Amalia en el plenario resultan plenamente convincente, relatando de forma ciertamente coherente los hechos y contestando ambas, sin vacilaciones, a las diferentes cuestiones que le fueron planteadas tanto por la acusación, como por la defensa. Asimismo, ambas ofrecieron un amplio abanico de detalles sobre los hechos que, en su conjunto, aparecen como un relato lógico y con coherencia interna.

En cuanto a la corroboración periférica, debemos partir del hecho que la detención ilegal no deja vestigio alguno cuando la presunta víctima es liberada por el autor de los hechos y el robo en casa habitada, cuando no se fuerza la puerta de acceso de la vivienda y se utilizan guantas para su comisión, puede no dejar vestigios sino se fracturan muebles o se desordena la vivienda. En todo caso, existen ciertos elementos periféricos de los hechos aportados por el propio Borja en su declaración, que vienen a contrastar o apoyar la verosimilitud del testimonio ofrecido por las víctimas, como el hecho de haber estado esa noche con Custodia ; conocer la vivienda en la que residía la misma, pues manifiesta haberla acompañado hasta la puerta de dicha vivienda cuando ella fue a recoger el cargador del móvil; haber cerrado con llave la puerta de su vivienda cuando quedó en el interior de la misma Custodia , con las matizaciones anteriormente apuntadas en cuanto al cerrojo que cerró con dicha llave; que entre ambas viviendas, andando, habían unos 10 minutos; que mientras el estuvo en el exterior de su vivienda, Custodia no disponía de las llaves de su vivienda, pues fue el propio Borja quien dice haberlas encontrado en el interior de una papelera existente en el salón de su domicilio. Cabe igualmente destacar que el robo en el domicilio donde se encontraba Amalia se inició después de abandonar Borja su vivienda, en la que se encontraba con Custodia , y finalizó aquel robo antes que Custodia recibiera la llamada indicándole que el autor del robo ya se había marchado, cuando Custodia ya se dirigía junto a Borja al domicilio y por tanto después que este regresara nuevamente a su domicilio donde esperaba la citada Custodia y que, según lo manifestado por Amalia , el autor de los hechos no forzó la puerta de acceso a la vivienda para entrar en el domicilio.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo nuevamente las pautas recogidas en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2312010 (Recurso: 2043/2009 ), supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Estos tres elementos de la persistencia incriminatoria se aprecia concurren en las declaraciones de Custodia y Amalia . En cuanto a la declaración de Custodia , a la vista de la denuncia inicial y su declaración ante el Juez Instructor y contrastando ambas con el testimonio prestado en el acto del juicio, se aprecia que el relato de hechos se ha mantenido invariable en todo momento, no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones, existiendo una clara persistencia material en la incriminación y así, desde su denuncia inicial, Custodia ha manifestado haber conocido a Borja esa misma noche, haberse ido con él a tomar algo a un bar, haber aceptado acompañar a Borja a su domicilio para coger una botella de vino y seguir bebiendo en la calle, pasar antes por su propio domicilio para recoger un cargador de móvil, quedándose Borja junto a la puerta del domicilio mientras ella lo recogía, haber llegado al domicilio de Borja que distaba del suyo no más de 10 minutos, entre cinco y ocho, haber bebido ambos vino y haber aceptado mantener relaciones sexuales, que Borja cogió su bolso para buscar monedas para comprar preservativos, que tras ello se marchó del domicilio, que a través de mensajes con Amalia advirtieron que una persona desconocida había entrado en la vivienda donde se encontraba Amalia , que cuando trató de salir de la vivienda de Borja para ir a su vivienda donde estaba Amalia no pudo hacerlo porque la puerta estaba cerrada con llave y que cuando buscó en su bolso las llaves de su propia vivienda no las encontró, que cuando volvió Borja le preguntó por sus llaves y este le dijo que no las había cogido, introdujo él la mano en una papelera y sacó la mano portando las llaves en ella, que este insistió en acompañarle a su vivienda y que al llegar a la misma Amalia le dijo, en sueco, que sacara a Borja de la vivienda y ello era porque lo había reconocido como la persona que había entrado a robar y que lo había reconocido por la voz. Estos hechos, son mantenidos durante toda la causa de forma invariable, lo que debe considerarse demostrativo de un incidente realmente vivido, más allá de pequeñas divergencias que puedan surgir por el paso del tiempo y de la dificultad para fijar de forma concreta los espacios temporales que duraron los hechos, como cuantas horas duró todo, cuanto tiempo estuvo encerrada o cuanto tiempo se tardaba andando desde una vivienda a la otra.

En cuanto a la declaración de Amalia , a la vista de la denuncia inicial y su declaración ante el Juez Instructor y contrastando ambas con el testimonio prestado en el acto del juicio, se aprecia igualmente que el relato de hechos se ha mantenido invariable en todo momento, existiendo una clara persistencia material en la incriminación y así, desde su denuncia inicial, Amalia ha manifestado que encontrándose durmiendo en el domicilio escuchó ruidos, que en la vista precisa se produjeron cuando alguien abrió la puerta de su habitación, y cuando salió a ver que pasaba, pensando que se trataba de Custodia , vio a un hombre en la puerta del baño que se introdujo en la habitación de Custodia y que cuando intentó acceder a esa habitación, no lo consiguió porque alguien la bloqueaba por dentro y oía como simulaban ronquidos. Pensando que era Custodia que estaba con un chico en la habitación, escribió a esta para preguntárselo y cuando Custodia le contestó diciéndole que no estaba en el domicilio, fue consciente que alguien desconocido estaba en el interior de la vivienda, momento en que un hombre con un pasamontañas y guantes accedió al interior de su habitación y hablando en inglés le obligó a taparse bajo las sábanas, llevándose 110 euros que había en el interior de su bolso. Que este hombre, siempre en inglés, le dijo, entre otras frases, 'cállate (shup up!), no me hagas usar la pistola', 'tranquila, no te voy a hacer daño', 'métete bajo las sábanas, solo quiero tu dinero' o 'estoy haciendo esto por mi hijo'. Que tras quedarse 15 o 20 minutos bajo las sábanas tras marcharse dicho hombre, llamó a Custodia quien llegó a la vivienda a los pocos minutos acompañado de un chico, al que reconoció como el hombre que poco antes había estado en la vivienda.

Especial mención merecen los detalles ofrecidos por Amalia sobre el reconocimiento de Borja como autor de los hechos y en que se fundamenta dicho reconocimiento. Relata Amalia que al estar con el autor a oscuras en el interior de su habitación, sus sentidos se concentraron en su voz, por estar privada de la vista, y eso hizo que dicha voz quedara fuertemente fijada en su memoria; que el autor le habló en inglés y que era un inglés muy bueno, nadie en el BARRIO000 habla con ese nivel de inglés según la misma; que además, cuando salió de su habitación y se encontró con el autor en la puerta del baño, aunque no pudo verle la cara por estar a oscuras, si pudo ver el contorno de la misma a trasluz y percibió que dicho hombre llevaba el pelo recogido detrás de la cabeza como en un moño, pudiendo percibir también la silueta de su cuerpo; por último, destacó que pasó muy poco rato desde que se fue el autor hasta que Custodia llegó al domicilio acompañado de Borja , aproximadamente 20 minutos, y que siendo todo muy reciente, reconoció la voz de Borja como la del autor, era el mismo buen inglés y el mismo acento, que particularmente reconoció de forma más destacada la expresión 'shup up!' cuando se la dijo a Custodia , ya que a ella se la había dicho en numerosas ocasiones, que además también reconoció la silueta de su cara y las características fisonómicas del cuerpo, portando Borja el mismo moño o recogido de pelo detrás de la cabeza, estando por todo ello completamente segura que Borja fue el autor del robo.

Los hechos declarados por Amalia , son mantenidos durante toda la causa de forma invariable, lo que debe considerarse demostrativo de un incidente realmente vivido, ofreciendo plena credibilidad para esta Sala el reconocimiento efectuado por Amalia respecto de Borja como autor de los hechos y cuyo fundamento hemos anteriormente expuesto. Dicho relato aparece como invariable en su sustancia, más allá de pequeñas divergencias que puedan surgir por el paso del tiempo y de la dificultad para fijar de forma concreta los espacios temporales que duraron los hechos como antes señalábamos, resultando irrelevante que en el acto del plenario la testigo manifieste que al hombre lo vio abriendo la puerta del baño desde fuera del mismo y que supone que no llevaría en ese momento la máscara y en su declaración policial conste que vio a un hombre con pasamontañas y guantes negros saliendo del baño, pues se trata de detalles que no afectan a los elementos sustanciales y relevantes del relato y que la propia testigo explicó en el acto del juicio, manifestando que como ninguno de los agentes hablaba inglés tenía más de 10 agentes a su alrededor durante su declaración policial, que fue muy larga y que aunque no era exactamente lo que pasó, firmó la declaración porque le resultaba complicado explicar lo ocurrido a los agentes. Tampoco aprecia esta Sala un contradicción relevante entre que la testigo declare en el acto del plenario que la camisa que llevaba el autor era oscura y que según la fotografía obrante en las actuaciones, al folio 34, tomada por Custodia la misma noche de los hechos, Borja vista con una camisa azul claro, pues Amalia manifiesta que dicha camisa la vio cuando Borja se encontraba en el interior de su habitación a oscuras, por lo que su apreciación de los colores pudo ser errónea y porque tampoco se preguntó, ni a Borja , ni a Custodia , ni a Amalia , si cuando aquel salió del domicilio diciendo que iba a comprar preservativos o cuando llegó al domicilio de las víctimas acompañando a Custodia , portaba la misma camisa de la fotografía, pues podría habérsela cambiado durante la noche, en todo caso, se trata de un detalle secundario. Por último, pese a que en el acto del plenario manifiesta que le fueron sustraídos 150 euros, al ponerle de relieve que en su denuncia inicial manifestó que le habían sustraído 110 euros, la testigo declaró que dado el tiempo transcurrido no recordaba exactamente la cantidad que le habían sustraído, pero que en el momento en que presentó la denuncia si conocía la cantidad exacta, por lo que si en su denuncia inicial señaló que la cantidad sustraída era de 110 euros, esa fue realmente la cantidad, explicación que esta Sala estima atendible.

Sostiene la defensa que Borja no fue el autor del robo y que las declaraciones de las víctimas no aportan elementos suficientes para destruir la presunción de inocencia del mismo. Así señala que la papelera donde Borja encontró las llaves del domicilio de Custodia se encontraban al lado de la mesa donde ambos estuvieron hablando y bebiendo, por lo que las llaves pudieron caer en su interior por un descuido, pero olvida que Custodia destacó en su declaración que siempre lleva el bolso cerrado y que resultaba imposible que al sacar algo del mismo, desde donde ella estuvo o cuando Borja cogió dinero de su interior, las llaves cayeran en el interior de la papelera dada la distancia existente con la misma; que el propio Borja afirma en su declaración que Custodia nunca estuvo al lado de la papelera y; por último, que quien accedió al domicilio donde dormía Amalia lo hizo portando unas llaves del mismo, pues tal y como declaró dicha víctima, tras los hechos la cerradura de la vivienda no se encontraba forzada.

Asimismo manifiesta la defensa de Borja que en el lapso temporal indicado por Custodia , de unos 20 minutos, Borja no tuvo tiempo de ir al domicilio de la misma, permanecer en su interior, efectuar lo que se indica en los escritos de acusaciones y volver a su domicilio, dado que Borja dice que habrían unos 12 minutos andando entre ambos domicilios y Custodia indicó menos de 5 en su declaración policial y entre 5 y 10 minuto en el plenario, cuando además Amalia manifiesta en el acto del plenario que estuvo con el autor de los hechos en la habitación unos 15 minutos. Como se ha indicado anteriormente, la acotación temporal por parte de las víctimas suele ser una indicación muy imprecisa, pues en el momento de ser víctimas del delito no suelen estar pendientes del tiempo realmente transcurrido y por ello efectúan una valoración muy discrecional, por lo que el cotejo del tiempo que indica una de las víctimas no coincida exactamente con el indicado con la otra, no supone a juicio de esta Sala indicio alguno de falta de credibilidad de las versiones ofrecidas por las mismas y así, a título de ejemplo, Custodia manifiesta que debió estar entre una y dos horas en la casa de Borja , cuando desde que se conocieron, hasta que se produjo el robo, según el atestado policial, habían transcurrido más de cuatro horas, habiendo permanecido en el bar exclusivamente el tiempo de tomar un chupito y hablar un rato. En todo caso, Custodia señala que estuvo encerrada entre 20 y 25 minutos y Amalia manifiesta, no que el autor estuviera 15 minutos en la habitación, sino que desde que este se fue, estuvo esperando 15 o 20 minutos antes de llamar a su amiga y que en total, desde que se fue el ladrón hasta que su amiga Custodia llegó a la vivienda acompañada de Borja , deberían pasar 30 o 40 minutos. Pues bien, lo única que se desprende de dichas referencias temporales y de la prueba practicada, es que Custodia tuvo la percepción de que el tiempo fue más corto que la percepción que tuvo Amalia , porque lo que resulta plenamente acreditado es que el robo se produjo cuando Borja había abandonado la vivienda donde dejó a Custodia , pues esta recibió los mensajes de Amalia estando ya sola y que cuando Amalia volvió a llamar a Custodia 15 o 20 minutos después que se hubiera marchado el ladrón, Custodia ya iba hacía dicho domicilio, acompañado de Borja , quien por tanto había conseguido regresar al mismo y tras sacar las llaves en la papelera, había salido con Custodia de la vivienda para acompañarla a la suya, por lo que de lo que no cabe duda, sea cual sea el lapso temporal que en realidad transcurrió durante los hechos, Borja tuvo tiempo de efectuarlos.

En cuanto al lapso temporal en que Borja estuvo fuera de su domicilio, señala la defensa que el mismo acudió a una farmacia a comprar preservativos, pero ninguna prueba acredita este extremo, resultando carente de lógica que declarando en el plenario el acusado la concreta farmacia a la que manifiesta haber acudido a comprar los preservativos, indicando su concreta ubicación, dicho dato no lo facilitase en su declaración policial o judicial, a fin de que se practicaran las oportunas averiguaciones sobre el mismo, pues estando determinado el lapso temporal por las informaciones horarias aportadas por las denunciantes, podría haber solicitado la defensa o acordado de oficio el Juez de instrucción, la aportación de la grabación de las cámaras de seguridad de la farmacia, la declaración del dependiente o dependienta o copia del registro de las ventas efectuadas durante la franja horaria en la que se cometieron los hechos, nada de lo cual se efectuó y aportó al plenario como prueba.

Alega asimismo la defensa que resulta absurdo que Borja se dejará grabar en video esa noche por Custodia , que la acompañara después de los hechos hasta la vivienda donde se encontraba Amalia y que cuando se marchó le facilitara su teléfono, apreciación que no comparte esta Sala. El hecho que Borja se dejará grabar en video tras conocer a Custodia se puede deber a que, en dicho momento, no había decidido todavía cometer los hechos, sino que fue una idea que le surgió posteriormente, lo que explicaría el haberse dejado grabar anteriormente. El hecho de acompañar tras los hechos a Custodia hasta el domicilio donde se encontraba Amalia , podría deberse y así se desprende de lo manifestado por las víctimas, a su propósito de ocultar los hechos y evitar que se diera aviso a la policía, pudiendo haber interpretado el mismo que, por todo lo ocurrido, y dado que el ladrón no había forzado la puerta de la vivienda, Custodia iba a sospechar del mismo y así, indican Custodia y Amalia que la actitud de Borja cuando llegó a la vivienda era extraña, que se interponía entre ambas para evitar que hablaran entre ellas y que parecía querer ser él quien controlara la situación. Por último, en cuanto al teléfono, es cierto que Borja facilitó un número de teléfono a Custodia cuando abandonó el domicilio de esta, pero no existe constancia alguna que ese número de teléfono fuera efectivamente el de Borja , pues manifiesta Custodia que nunca ha llamado al mismo y el número que consta en el atestado policial como el facilitado por Borja a las víctimas (folio 5), no es el mismo que el indicado por el propio Borja en la lectura de derechos que se le efectuó antes de su declaración judicial (folio 43).

En cuanto a la detención ilegal, argumenta la defensa que ha resultado acreditado que en la vivienda de Borja , donde Custodia se quedó encerrada, existía una ventana en la habitación por la que fácilmente se podía acceder a la escalera comunitaria. Pues bien, esta Sala a la vista de la prueba practicada en el acto del plenario no puede tener por acreditado dicho extremo. En primer lugar porque no ha resultado acreditado que en la habitación de la vivienda hubiera una ventana en el sitio fijado en el croquis aportado por la parte, tampoco que la misma diera a las escaleras comunitarias y mucho menos que no existiera obstáculo alguno en la misma, como una reja anti-robo, que impidiera el libre acceso a dicha escalera comunitaria. En el acto del plenario la defensa aporta un croquis de la vivienda elaborado por ella misma, no por profesional alguno, en la que en la habitación de la misma sitúa una ventana que tiene acceso a un rellano comunitario. Preguntado el acusado, manifiesta que el croquis es correcto y que la ventana da a dicho rellano. Preguntada Custodia , manifiesta que no entró en la habitación, por lo que ignora si en la misma había alguna ventana y donde daba la misma. Por último, la defensa aporta una testigo que, a tenor de su declaración, parece ignoraba por completo cual era la vivienda donde residía Borja en el momento de los hechos y que aquella se limitó a ir al edificio y sacar una foto de la fachada, por lo que lo manifestado por la misma no ofrece credibilidad alguna a este Tribunal y no acredita en modo alguno, ni la existencia de la ventana, ni las circunstancias de la misma. La citada testigo, Lina , tras manifestar que era amiga de Borja y que hacía como de su pareja sentimental pero sin serlo, afirma que el piso del acusado se encontraba en el entresuelo del edificio y que el balcón del mismo daba a la calle, en concreto se trataba del balcón situado sobre la entrada al centro 'Sant Pau Jade Taekwondo', que se observa en la fotografía aportada como documento núm. 2 por la defensa al inicio del plenario. Cabe recordar que el acusado, Borja , manifestó que el balcón de su vivienda daba a un patio interior y que en el mismo tendían ropa e incluso salían los niños a jugar, por lo que vista la contradicción entre lo manifestado por Borja y lo manifestado por la testigo Lina , la declaración prestada por esta no ofrece verosimilitud alguna para esta Sala, siendo que además manifiesta que la supuesta ventana dispone de una reja anti- robo, afirmando que la misma se puede abrir, que desconoce como se abre y que mecanismo lleva, pero que en todo caso es muy sencilla su apertura y no requiere de llave, todo lo cual resulta contradictorio y refuerza la ausencia de verosimilitud en la declaración de la misma.

También y en cuanto a la detención ilegal, argumenta la defensa que Custodia nunca quedó encerrada en la vivienda, pues el cerrojo que Borja cerró con llave al salir, podía ser abierto desde el interior solo con pulsar un botón y 'correr' el pestillo, pero como se trataba de un mecanismo algo complicado y Custodia se encontraba en estado de shock, esta no fue capaz de abrirla. Dicha afirmación no ha resultado acreditada pues en apoyo de la misma, además de la propia declaración de Borja , se aporta únicamente la declaración de la testigo Lina , que por lo ya dicho anteriormente no ofrece verosimilitud a esta Sala, extrañando que no se haya aportado una o varias fotografías de la supuesta cerradura para poder observar su mecanismo de funcionamiento o las instrucciones del fabricante sobre su funcionamiento. Asimismo, Custodia declaró con absoluta contundencia en el acto del juicio, que hizo todo lo posible por abrir la puerta, intentó tirar de todos los pestillos que vio e intentó abrir todo lo había, sin conseguirlo, destacando la testigo que la puerta de la vivienda de Borja era similar a la existente en la vivienda que compartía con Amalia , por lo que el mecanismo de apertura debería ser parecido.

Por último y en cuanto a la altura del balcón, como ya hemos señalado las declaraciones de Borja y la testigo Lina , aportada por la defensa, son contradictorias tanto en la situación del balcón, como en la altura del mismo hasta el suelo, ofreciendo verosimilitud a esta Sala la declaración de Custodia , por lo ya reseñado anteriormente sobre las notas que concurren en la declaración prestada por la misma, en cuanto a que la vivienda de Borja no se encontraba en un entresuelo o un primero, sino que se trataba del último piso del edificio o cuanto menos uno de los últimos, pues tuvo que subir muchos tramos de escalera hasta llegar al mismo y que además los subió en dos ocasiones, pues bajaron a comprar vino a lo largo de la noche.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica de los hechos.

El Ministerio Fiscal interesa la condena de Borja por un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 del Código Penal y un delito de robo con intimidación en casa habitada, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal .

1.- En cuanto al delito de detención ilegal, debemos destacar en primer lugar que nos encontramos ante un delito contra la libertad, siendo el bien jurídico protegido la libertad ambulatoria recogida en el artículo 17 de la Constitución Española , libertad que se define como el derecho del individuo a determinar en cada momento su situación espacial.

A tenor del redactado del tipo, el referido delito supone la privación de libertad del sujeto pasivo mediante conductas que pueden ser comprendidas en los verbos 'encerrar' o 'detener', que son las formas comisivas siempre que se realicen fuera de los casos permitidos por la ley.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma reiterada (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2004 , 8 de octubre de 2007 y 1 de octubre de 2009 ), establece que este delito se caracteriza por la concurrencia de un elemento objetivo consistente en la privación de la libertad ambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente como deteniéndola, impidiendo con ello su libertad de movimientos, y un elemento subjetivo consistente en que la detención se realice de forma arbitraria e injustificada, por cuanto se trata de un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

La modalidad de 'encierro' supone una limitación funcional del derecho a la libertad consistente en tener a una persona dentro de unos límites espaciales de largo, ancho y alto.

Además, la Jurisprudencia también resalta el elemento temporal, pues aunque se trata de un tipo de consumación instantánea ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 366/2014 ), es necesario que los efectos típicos la privación de libertad del sujeto pasivo se extiendan durante un periodo de tiempo mínimamente relevante para poder entender cometido el delito, aun 'sin olvidar que el mayor o menor lapso de tiempo durante el cual se proyecta el delito no es lo más relevante, pues lo esencial es la privación de libertad, aunque sea por breve espacio y el ánimo del autor orientado a causarla' ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de julio de 2009 ), consumándose de forma instantánea desde el momento de la detención o encierro, siendo un delito permanente en el que la realización inicial del resultado -privación de libertad- inicia el periodo consumativo del delito manteniéndose en tanto el sujeto pasivo permanece detenido ilegalmente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007 ).

En el presente caso, el acusado 'encerró', en su propia vivienda, a Custodia , concurriendo en su acción todos los elementos configuradores del tipo por cuanto accediendo inicialmente Custodia de forma voluntaria a la vivienda del acusado, este, con intención que no pudiera abandonarla mientras el permanecía en el exterior, cerró con llave la puerta de la vivienda cuando la abandonó, conociendo que con dicha actuación Custodia no podría abandonar la vivienda pues la única salida de la misma sería el balcón a gran altura sobre la vía pública, estando Custodia encerrada, sin poder salir, por espacio de 20 o 25 minutos.

No se estima de aplicación el subtipo atenuado del apartado segundo del artículo 163 del Código Penal , pues aunque Borja volvió a la vivienda, abrió la puerta de entrada y con ello dio libertad a Custodia antes de que transcurrieran tres días desde el inicio del encierro, el mismo lo hizo tras haber logrado el objeto que se había propuesto, que no era otro que facilitar la comisión del robo en el domicilio de Custodia , impidiendo que la misma pudiera sorprenderle durante la comisión del robo.

El tipo privilegiado tiene su fundamento en razones de política criminal y exige que la puesta en libertad constituya un acto voluntario, espontáneo y libre del autor, lo cual no concurre en el presente supuesto, en el que la puesta en libertad no fue espontánea, sino la finalización del plan previamente establecido.

Por último, el hecho que Custodia dispusiera de un teléfono móvil desde el que pedir auxilio o pudiera haber salido al balcón con el mismo propósito, hechos destacados por la defensa para negar la existencia del delito, en nada afectan a la perpetración del delito y su consumación, pues se trata de un tipo de consumación instantánea y que por ello se produce desde el momento de la detención o encierro.

2.- En cuanto al delito de robo con intimidación en casa habitada, establece el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre , que 'el delito de robo se define, con carácter genérico, por el empleo de fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o por el empleo de violencia o intimidación. Esta violencia o intimidación definitoria de esta especial modalidad del robo, se configura desde el momento en que el sujeto pasivo se ve atacado en su integridad física o simplemente se siente atenazado y atemorizado por la actitud violenta del sujeto activo, que puede ser o no acompañada del uso de armas o instrumentos peligrosos. Como dice el Auto de esta Sala de 15 de marzo de 2000 , la intimidación no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad. Son muchas y muy variadas las formas de conseguir un efecto intimidante sin que para ello sea necesario que el agresor se valga de instrumentos que puedan suponer un peligro añadido para la integridad física de la víctima o simplemente acentúen el efecto psicológico de indefensión y desamparo.

La violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido. En la intimidación se amenaza con un mal inmediato que atemoriza a la víctima, quien para evitarlo entrega la cosa. En cualquier caso la relevancia vendrá determinada por su suficiencia o idoneidad instrumental como medio comisivo del apoderamiento. Pero la intimidación puede causarse tanto por amenazas verbales como por un comportamiento violento suficientemente expresivo de la agresividad del sujeto y capaz de infundir temor en la víctima a una agresión mayor ( Sentencia de esta Sala de 30 de enero de 1999 )'.

En cuanto a la existencia de dicha intimidación, la Sentencia núm. 856/2001, de 9 de mayo , destaca que 'la intimidación contemplada en el artículo 242 del Código Penal consiste en una coerción o constreñimiento psíquico mediante la amenaza de un mal inmediato y real con el que se doblega la voluntad de la persona quien, para evitarlo, entrega la cosa. La intimidación, para integrarse en el artículo 242 del Código Penal deberá ser suficiente e idónea como medio comisivo del apoderamiento, y esa suficiencia e idoneidad deberá analizarse en cada caso concreto atendiendo a las personas de los sujetos activos y pasivos, sus características de sexo, edad, fortaleza y cuantas circunstancias concurran en el hecho, teniendo en cuenta que la intimidación puede causarse por acciones, pero también por gestos, ademanes y expresiones muy variados siempre que sean capaces de infundir en la víctima un razonable y fundado temor a un mal más grave según las circunstancias de cada caso.

En el presente, el Tribunal de instancia razona en la motivación jurídica la concurrencia del elemento intimidatorio requerido por el tipo que se acomoda perfectamente a los datos fácticos contenidos en el relato de hechos probados anteriormente mencionados, de donde se deduce claramente que la mera presencia de las dos personas en el domicilio donde la anciana se encontraba sola, pidiéndole primero dinero y exigiéndole después más al no conformarse con las mil pesetas entregadas, determinó la entrega de otras mil pesetas debido «al temor que sentía», aunque no se hubieran proferido amenazas, temor que en las circunstancias del caso, debe entenderse fundado y suficiente para integrar el elemento intimidatorio'.

Por último, en cuanto al concepto de casa habitada, el Tribunal Supremo en su Auto núm. 1465/2006, de 21 de junio , destaca lo siguiente: 'Como hemos tenido oportunidad de decir en múltiples sentencias, cuya cita pormenorizada resulta innecesaria (por todas vide Sentencia del Tribunal Supremo 28-6-2001 ) el Código Penal de 1995 contiene una definición legal de lo que debe entenderse por casa habitada como «todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar». Para mejor comprensión del concepto de casa habitada ha de tenerse en cuenta que el Código señala, como presupuesto de la agravación, su realización en casa habitada o en edificios o locales abiertos al público y sus dependencias.

El fundamento de la agravación radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7-4-1995 ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal... Por tanto, tan solamente las casas habitualmente deshabitadas caen fuera del ámbito de protección de la norma que venimos comentando'.

En atención a los hechos declarados probados, concurren en el presente caso todos los elementos para encuadrar la conducta de Borja en el tipo del robo con intimidación en casa habitada, pues Borja se apoderó de dinero en metálico perteneciente a Amalia , en concreto 110 euros, de lo que se desprende por si misma la existencia de ánimo de lucro en dicho apoderamiento pues ningún otro es posible a la vista de las circunstancias concurrentes y tampoco ha resultado acreditado un supuesto ánimo distinto, y dicho apoderamiento lo efectuó tras acceder a la vivienda de la misma a alta horas de la madrugada y una vez en el interior, acceder al dormitorio donde se encontraba la víctima, portando guantes y un pasamontañas que le cubría el rostro, dirigiendo a la misma expresiones como cierra el pico, no me hagas usar la pistola, métete debajo de la sábana o solo quiero tu dinero, provocando con todo ello que Amalia no se opusiera al despojo patrimonial por el temor que sentía, concurriendo una evidente intimidación en la actuación de Borja , pues se dirigió a Amalia cuando la misma se hallaba sola en la vivienda, a altas horas de la madrugada, en el interior de su habitación a oscuras, por tanto pasamontañas y guantes y diciéndole que quería su dinero y que no le hiciera usar su pistola.

TERCERO.- De las personas criminalmente responsables.

De los citados delitos es responsable, en concepto de autor, el acusado Borja por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los artículos 27 y 28 del vigente Código Penal .

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1.- No concurren circunstancias atenuantes.

Aun cuando en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, elevado a definitivo en el plenario, se solicita la libre absolución de Borja con todos los pronunciamiento favorables por considerar que los hechos atribuibles al acusado no son constitutivos de delito, se plantea, habrá que considerar que de forma subsidiaria para el caso de sentencia condenatoria, que en Borja concurriría la circunstancia atenuante del artículo 21.1 del Código Penal , en relación con la circunstancia del artículo 20.2 del Código Penal o, alternativamente, la circunstancia prevista en el artículo 21.7 del Código Penal .

Además de solicitar la absolución y al mismo tiempo la concurrencia de una circunstancia atenuante, tampoco se señala que sustancia consumió Borja que le hiciera tributario de la apreciación de una atenuante o si se hallaba bajo la influencia del síndrome de abstinencia, sin que ni en su elevación a definitiva, ni en el informe final, el Letrado de la defensa hiciese siquiera mención a la circunstancia atenuante cuya aplicación se postula. Esta Sala, ante la tesitura de desestimar de plano la alegada atenuante por no formularse correctamente, estima que, atendiendo al propio contenido del escrito de defensa en el que se señala que Borja consumió la noche de los hechos gran cantidad de alcohol, puede considerarse que lo que alega la defensa es la atenuante del artículo 21.1 del Código Penal o alternativamente del 21.7, en relación con la eximente de comisión de los hechos hallándose en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, máxime cuando ni el escrito de defensa, ni el acto del juicio oral, se hizo referencia al consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas por parte del acusado.

La embriaguez según señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo conlleva a situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar.

a) Cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio - artículo 20.1 del Código Penal -. Eximente abordada por la jurisprudencia -según nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2005 - que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su capacidad comprensiva y volitiva, o en expresión de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1998 'fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable'.

b) Cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas cuando se ejecutan los hechos - artículo 21.1 del Código Penal -.

c) Cuando el sujeto sufra una grave adicción a las bebidas alcohólicas que determine o influya en la realización del hecho delictivo, se estará ante una atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de bebidas alcohólicas que padece el sujeto. La adicción grave debe condicionar el conocimiento del sujeto sobre la ilicitud del hecho (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

d) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea por la menor antigüedad o por la intensidad de la adicción, más bien mero abuso, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal .

Con tales premisas, a la vista de lo actuado y los medios de prueba propuestos para tal fin, ausentes valga destacar por parte de la defensa que ni tan siquiera preguntó a su cliente sobre las condiciones en que se encontraba la noche de los hechos debido al consumo de bebidas alcohólicas, hemos de descartar que las capacidades del acusado se hallaran completa o parcialmente anuladas cuando cometió los hechos, pues sin negar la ingesta alcohólica que es reconocida tanto por Borja , como por la testigo Custodia , ni uno, ni la otra, refieren que el acusado hubiera perdido sus capacidades intelectivas, ni volitivas, en grado alguno, no manifestando ninguno de los dos la presencia en Borja de síntomas que lleven a considerar que tuviera aquellas capacidades afectadas, siquiera mínimamente, y es evidente que el raciocinio y capacidad de autocontrol no debían de estar ausentes en Borja quien, aprovechándose de las circunstancias, fue capaz de idear un plan para sustraer las llaves de Custodia , encerrarla con cualquier excusa en su domicilio, mientras él acudía al de aquella para sustraer cuanto de valor encontrare, proveerse de un pasamontañas y guantes para la comisión del hecho por conocer que había una tercera persona en la vivienda y mantuvo en todo momento el control de la situación cuando fue sorprendido por Amalia en el interior de la vivienda, regresando después del robo a su domicilio, donde habló con Custodia para convencerla que había perdido las llaves y posteriormente la acompañó a su domicilio para tratar de evitar ser descubierto o que se denunciaran los hechos. Asimismo, no existe ningún informe médico o pericial médica, del que se desprenda que Borja cometió los hechos teniendo sus capacidades intelectivas o volitivas alteradas, aunque fuera en grado mínimo. Tampoco ha resultado acreditado, ni tan siquiera alegado, que Borja padezca una adicción a las bebidas alcohólicas, mucho menos que la misma fuera grave o de cierta intensidad, adicción grave que el Tribunal Supremo considera supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas o alcohol, estableciendo que los supuestos de adicción que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación alguna.

Con tales carencias probatorias es indudable la imposibilidad de apreciar la circunstancia atenuante que se pretende por la defensa, ni como eximente incompleta, ni como atenuante, ni como atenuante analógica, pues ni consta acreditada afectación alguna de las capacidades volitivas y/o cognitivas de Borja cuando cometió los hechos, ni que el mismo cometiera los hechos como consecuencia de una adicción grave a las bebidas alcohólicas, ni tan siquiera que fuera adicto a dichas bebidas, sin que el mero consumo permita por sí solo la aplicación de una atenuación y sin que respecto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad sea aplicable el principio in dubio pro reo.

Cabe destacar en este mismo sentido que, como señala el Tribunal Supremo en su Auto de 10 de diciembre de 2015 , 'conforme a doctrina reiterada de esa Sala ( Sentencias Tribunal Supremo 129/2011 y 213/2011 ), el consumo de sustancias estupefacientes y alcohol, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas y alcohol ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga y/o del alcohol en sus facultades intelectivas y volitivas'.

2.- Si concurren circunstancias agravantes de la pena.

Respecto del delito de robo con intimidación en casa habitada, concurren las circunstancias agravantes de ejecutar el hecho mediante disfraz ( artículo 22.2 del Código Penal ) y reincidencia ( artículo 22.8 del Código Penal ).

2.2.- En cuanto a la circunstancia agravante de disfraz, se fundamenta en el hecho de que Borja ocultó su rostro en la perpetración del delito de robo en la forma declarada probada, utilizando un pasamontañas o prenda similar, para evitar ser identificado, consiguiendo su propósito, pues de hecho su identificación por parte de Amalia se fundamente no en los rasgos físicos de su cara, sino por los rasgos del cuerpo, el portar un pequeño recogido o moño en la parte posterior de la cabeza y, fundamentalmente, por su voz.

La jurisprudencia viene exigiendo tres requisitos para su apreciación ( Sentencia del Tribunal Supremo 365/2015 ):

1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2) Subjetivo: propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades o, en menos ocasiones, para una mayor facilidad comisoria.

3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utiliza antes o después de tal momento.

En cuanto el primer requisito puede consistir en cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, por rudimentario que sea el medio empleado en cuanto haya sido suficiente para no ser reconocido, así por ejemplo una bufanda, un pasamontañas ( Sentencia del Tribunal Supremo 488/2002, de 18 de marzo ), un gorro y una bufanda ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1989 ), un casco de motorista ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 281/2001, de 21 de diciembre ), bastando cuando, en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 144/2006, de 20 de febrero ), apreciándose de forma expresa cuando el sujeto, ocultando su rostro, es posteriormente reconocido por la voz, como en el presente caso ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 864/2009, de 13 de julio ) pero no cuando el disfraz iba mal colocado porque el delincuente no tuvo la serenidad o el interés preciso para sujetarlo de forma adecuada. Por último, en aquellos casos en que el sujeto de despoja del disfraz durante la comisión del hecho, la jurisprudencia exige para no apreciar la agravante que sea mediante un acto de propia voluntad del sujeto, durante el desarrollo del iter criminis ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1221/2002, de 25 de junio ).

En este caso la actuación del acusado, quien entró en la habitación en la que dormía Amalia ocultando su rostro con un pasamontañas o prenda similar, pues conocía que había una persona en el interior de la vivienda antes de acceder a la misma, colocándose dicha prenda en la cabeza para evitar ser reconocido por los rasgos de su cara pues no se alcanza a vislumbrar ninguna otra finalidad a la utilización de un pasamontañas o prenda similar que no sea el de ocultar el rostro, evidencia la concurrencia de todos y cada uno de los elementos exigidos jurisprudencialmente.

2.2.- En cuanto a la circunstancia agravante de reincidencia, la misma resulta al contenido de la hoja histórico penal de Borja , que obra a los folios 37 a 41 de la causa, constando en la misma que Borja fue condenado ejecutoriamente por un delito de robo violento y/o con intimidación cometido el 24 de enero de 2009 (mismo delito por el que se le condena en la presente resolución), condena que lo fue por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 20 de Barcelona, en fecha 24 de marzo de 2009 , que adquirió firmeza el mismo día, imponiéndosele a Borja por dicho delito una pena de 3 años y 6 meses de prisión, pena que quedó extinguida por cumplimiento el día 26 de julio de 2014, por lo que no estaba cancelada, ni resultaba cancelable a la fecha de los hechos.

QUINTO.- De la pena a imponer.

Entre los delitos de detención ilegal y robo puede darse la figura del concurso, que puede serlo de delitos (real o medial) o de normar. Tal como señala el Tribunal Supremo en su Auto núm. 1311/2015, de 10 de septiembre :

'En relación al concurso de un delito de robo con detención ilegal, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 177/2014, de 28 de febrero , que pueden distinguirse distintas modalidades:

1º) Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución del delito de robo. En tal caso es patente que se está ante un de concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Se trata de supuestos en los que se perpetra la detención con posterioridad a la ejecución del robo, generalmente para facilitar su impunidad; o aquellos otros en los que la detención se dilata de forma muy ostensible en el tiempo, excediendo con mucho del tiempo necesario para ejecutar el acto depredatorio; y también, claro está, cuando la privación de libertad no es medio instrumental necesario para la ejecución del delito de robo, pues el Código exige para que se dé la relación concursal medial que la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso medial aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o a la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio meramente subjetivo, y que entre por tanto en el ámbito de lo imprescindible a tenor de la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes (ver sobre este último extremo STS 590/2004, de 6 de mayo ).

2º) Cuando la detención ilegal, aun operando como medio para perpetrar el delito de robo, se excede en el tiempo y en la forma de la instrumentalidad que se considera inherente para ejecutar el delito contra la propiedad, se dará un concurso de delitos ideal/medial, también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio, aunque sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio, entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente en el concurso medial/instrumental hay dos delitos: el principal y el que facilita la comisión de este, siendo de aplicación las reglas del concurso ideal propio ( art. 77 del C. Penal ).

3º) Por último, cuando la privación de libertad dura el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, dándose pues un concurso de normas, con arreglo al cual el delito de detención ilegal quedaría consumido por el de robo ( art. 8.3º C. Penal ). Son aquellos casos en que la detención del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda, pues, limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada. Se trata por tanto de privaciones de libertad de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los autores del delito, sin sustantividad que las haga acreedoras a una condena punitiva complementaria a la prevista para el comportamiento depredatorio'.

En sus conclusiones el Ministerio Fiscal consideró que en el presente caso el concurso entre detención ilegal y robo era un concurso de delitos real, informando la defensa de Borja en el mismo sentido, considerando que de haberse producido los hechos como calificaba el Ministerio Fiscal, lo que negaba, se trataría de un concurso real.

Al igual que Ministerio Fiscal y defensa, también estima esta Sala que nos encontramos ante un supuesto de concurso real, pues aun cuanto la privación de libertad esté temporal y espacialmente relacionada con el robo, es una acción independiente de aquel, que tiene su propia sustantividad y que no está condicionada en su propia existencia por el delito de robo que puede producirse antes, durante o después de la detención ilegal ( Sentencias del Tribunal Supremo núm. 1548/2004, de 27 de diciembre ; núm. 809/2010, de 29 de septiembre ; y núm. 762/2013, de 14 de octubre ), y ello por cuanto, las víctimas de ambos hechos son distintas, los hechos se producen en lugares distintos y la detención ilegal de Custodia no se produce como medio para llevar a cabo el posterior robo o como modo de intimidación respecto de la persona que sufre el robo, Amalia . No existe entre la detención ilegal y el robo una relación de medio instrumental necesario, pues para la comisión del segundo no era necesaria, ni imprescindible, la primera y, como destaca la jurisprudencia citada, el Código Penal exige para que se dé la relación concursal medial que la relación sea necesaria, quedando fuera del concurso medial aquellos supuestos, como el presente, en que dicha relación viene determinada por la mera conveniencia para el autor o mayor facilidad para la comisión del delito.

En atención a lo expuesto, encontrándonos ante un de concurso real de delitos, cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad a los efectos de la pena a imponer.

5.1.- En cuanto al delito de detención ilegal, el artículo 163.1 del Código Penal establece una pena de cuatro a seis años de prisión. Dentro de esta horquilla, estima la Sala que se debe imponer la pena en su grado mínimo, cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al no estimar concurran más circunstancias personales o del hecho que aquellas que ya son tenidas en cuenta en el tipo penal por el que es condenado.

5.2.- En cuanto al delito de robo con intimidación en casa habitada, el artículo 242.2 del Código Penal establece una pena de tres años y seis meses a cinco años de prisión. Por otra parte, el artículo 66.1.3ª del Código Penal establece que, los Tribunales, 'cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito'. Por tanto, concurriendo dos agravantes, la de disfraz y la de reincidencia, la horquilla penológica queda establecida en la mitad superior de la establecida en el artículo 242.2 del Código Penal , esto es en la pena de cuatro años y tres meses a cinco años de prisión. Al igual que en el delito anterior, dentro de esta horquilla estima la Sala que se debe imponer la pena en su grado mínimo, cuatro años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al no estimar concurran más circunstancias personales o del hecho que aquellas que ya son tenidas en cuenta en el tipo penal por el que es condenado.

SEXTO.- De la responsabilidad civil.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, atendiendo a la cantidad sustraída a Amalia , debe condenarse a Borja a indemnizar a Amalia en la cantidad de 110 euros.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales serán de aplicación los preceptos de dicha Ley y según lo dispuesto en el artículo 576 de la citada de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde que fuera dictada sentencia en primera instancia toda sentencia que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará a favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

SÉPTIMO.- De las costas procesales.

Según resulta de los artículos 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas del juicio al acusado.

OCTAVO.- En mérito de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , habrá de ser abonado al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Borja :

1.- Como autor de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Como autor de un delito de robo con intimidación en casa habitada, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de uso de disfraz y reincidencia, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- A abonar a Amalia la cantidad de 110'00 euros en concepto de responsabilidad civil, suma que devengará un interés anual igual al legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

4.- Al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.