Sentencia Penal Nº 198/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 84/2016 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00198/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

A CORUÑA

Rollo: 84 /2016

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000365 /2016

Órgano Procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILUSTRÍSIMOS SEÑORES D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ Y Dña. GABRIELA GÓMEZ DÍAZ, Magistradas.

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

En A Coruña, a dos de mayo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de A Coruña ha visto en juicio oral y público, tramitado por Procedimiento Ordinario,Rollo Penal Número 84/2016,incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Sumario Número 365/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número 1 de A Coruña, por el presuntodelito de homicidio en grado de tentativaseguido contra Higinio , con DNI Nº NUM000 , nacido en Aranga (A Coruña), el día NUM001 /1955, hijo de Miguel y Patricia , con domicilio en CALLE000 , bloque NUM002 , piso NUM003 de Palavea de A Coruña, con antecedente penales y en prisión por esta causa desde el 29-04-2016, representado por la Procuradora Sra. Barbeyto López, y defendido por el Letrado Sr Sexto Souto; ostentando la acusación pública el Ministerio Fiscal; y, como Acusación particular María Esther , representada por el Procurador Sr. Espasandín Otero, y defendida por la Letrada Sra. Valcárcel Márquez.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por auto de fecha 28 de abril de 2016 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número 1 de A Coruña , declarando el sumario concluso en fecha 19 de septiembre de 2016 y elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del juicio oral el día 27 de abril de 2017, en que se verificó con la asistencia de las partes y del procesado, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta y grabación que al efecto se extendieron y que constan unidos a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138.1 , 16 , 62 del Código Penal . Es autor el procesado ( art. 27 y 28.1 del C.P .). Concurre en el procesado las circunstancias agravantes de parentesco del art. 23 del CP y de género del art. 22.4 del CP . Procede imponer al procesado la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo y prohibición de aproximarse a María Esther a su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM004 . A Coruña, lugar de trabajo o en que se encuentre a menos de 300 metros y comunicarse con ella por cualquier medio durante 12 años. Costas. Comiso del cuchillo y bayeta con restos de sangre intervenidos, a los que se les dará el destino legal correspondiente y entrega de las llaves del domicilio también intervenidas a su legítimo propietario. El procesado deberá indemnizar a María Esther la cantidad de 1.800 € por los días que tardó en curar y 1.500€ por secuelas y 1.500€ daños morales y así mismo, deberá indemnizar al Sergas la cantidad que resulte acreditada en ejecución por los servicios médicos prestados a aquella y con aplicación a dichas cantidades resultantes del art. 576 de la LEC .

TERCERO.-. La Acusación Particular de María Esther , en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138.1 , 16 , 62 Código Penal . Es responsable de dichos delitos, en concepto de autor, el procesado, arts. 27 y 28.1 del Código Penal . Se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado tiene antecedentes penales por delito de maltrato habitual a su anterior ex pareja y a sus hijos, así como una condena de quebrantamiento de condena o medida cautelar. Asimismo concurren las circunstancias agravantes de parentesco del art. 23 del CP , y de género del art. 22.4 del CP . Procede imponer al acusado la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la víctima a su domicilio o lugar de trabajo, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 12 años. El comiso del cuchillo y bayeta con los restos de sangre intervenidos, a los que se le dará el destino legal correspondiente y entrega de llaves intervenidas al propietario legítimo del domicilio donde ocurrieron los hechos. Las costas. El acusado indemnizará a Dª María Esther , en las siguientes cantidades: 2.550 € por los 51 día de curación, con el siguiente desglose: 1º) 8 días de hospitalización 600 €. 2º) 30 días de incapacitación para las actividades vida diaria 1.560 €. 3º) 13 días restantes de curación no impeditivos 390 €.-1.500 € por las secuelas. -1.500 € por los daños morales. En cuanto a los gastos de los servicios médicos prestados por el SERGAS, la cantidad que resulte acreditada en ejecución. A todas las cantidades anteriores, resulta de aplicación el art. 576 LEC .

CUARTO.- La Defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución dado que los hechos no constituyen infracción penal atendiendo a los artículos 5 y 10 del Código Penal .

QUINTO.- En el acto del juicio oral y tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La Acusación Particular mantuvo la calificación y solicitó la imposición de las penas en grado mínimo. La Defensa modificó las conclusiones provisionales presentadas en su momento en el siguiente sentido su escrito en los siguientes términos: en cuanto a conclusión segunda, los hechos descritos no constituyen infracción penal, atendiendo a lo establecido en el arts. 5 y 10 del Código Penal y subsidiariamente podrían constituir a lo sumo un delito de lesiones del subtipo agravado del art. 148 CP ; en cuanto a la conclusión cuarta, para el caso de que se estime la autoría se entienda que concurre la eximente del art. 20.1 párrafo segundo y subsidiariamente la atenuante prevista en el art. 21.3 Código Penal ; en cuanto a la quinta, procede la libre absolución, y así mismo tampoco cabe la imposición de responsabilidad civil alguna; y subsidiariamente para el caso de que se den por acreditados los hechos que se le imputan que se le imponga una pena ajustada con arreglo a las modificaciones mencionadas en su graduación mínima. Quedando el Sumario visto para sentencia.

SEXTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.- El procesado Higinio , nacido el día NUM001 -1955, con DNI NUM000 , mantenía una relación sentimental con María Esther desde hacía unos 8 años, no teniendo hijos en común.

Sobre las 21 horas del día 27 de abril de 2016 cuando ambos se encontraban en el domicilio de una persona mayor a la que cuida aquélla, sito en la CALLE001 , NUM005 , NUM006 de A Coruña y al recibir María Esther unos mensajes telefónicos a través de la aplicación whatsapp, el procesado empezó a ponerse nervioso y celoso, preguntándole quién se los mandaba al mismo tiempo que le pedía que le entregara el teléfono móvil; como ella se negaba, Higinio cogió un cuchillo de cocina de 19 cm de hoja y se lo clavó una vez en el abdomen, ocasionándole herida abdominal con perforación intestinal y hemoperitoneo secundario, que requirió para su curación intervención quirúrgica, (laparatomía, lavado peritoneal y cierre de yeyuno), invirtiendo en su curación 51 días, estando incapacitada para sus ocupaciones habituales 30 días, de los cuales 8 fueron de hospitalización, restándole como secuelas cicatriz de 14 cm en línea media abdominal desde área suprapúbica a supraumbilical y cicatriz de 2 cm en fosa ilíaca izquierda. María Esther salió de la vivienda cerrando la puerta y dejando en su interior a Higinio y a la mujer mayor que ella se encargaba de cuidar, dirigiéndose a la calle donde pidió ayuda, acudiendo la policía, facilitándole María Esther las llaves de la vivienda, intentando los agentes abrir la puerta con las mismas, si bien el procesado la había bloqueado, abriendo finalmente éste tras llamar insistentemente y transcurridos unos 5 minutos, siendo detenido, acordándose su ingreso en prisión en fecha 29 de abril de 2016 en cuya situación continúa, así como también se acordó en la misma fecha la prohibición de comunicarse el procesado por cualquier medio con la víctima. En dicho domicilio se intervinieron un cuchillo de cocina de 19 cm de hoja con restos de sangre y una bayeta amarilla con restos de sangre.

El procesado fue ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 16-07-2008, firme el 04-12-2008, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 2 de A Coruña por un delito de maltrato habitual relacionado con su ex pareja e hijos, a las penas de 21 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años y prohibición de aproximación y comunicación por 3 años; por dos delitos de lesiones y maltrato familiar, a las penas, respectivamente, de 9 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años, prohibición de aproximación y comunicación por 2 años y por 3 años; por otros dos delitos de lesiones y maltrato familiar, a las penas de 6 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y prohibición de aproximación y comunicación por 2 años y 3 años; y por otro delito de lesiones y maltrato familiar, a las penas de 9 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y prohibición de aproximación y comunicación por 3 años; asimismo fue también condenado por sentencia de fecha 11-03- 2009, firme el 29-10-2009, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 3 de A Coruña por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de 6 meses de prisión, suspendida el 14-12-2011 por un periodo de 5 años, siéndole notificada la concesión de dicho beneficio el 30-12-2011.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados resultan de la prueba practicada en el juicio oral:

a) Los hechos periféricos no ofrecen ningún problema, en cuanto fueron admitidos por todos quienes depusieron en la vista oral. Así, ha quedado acreditada la existencia de una relación sentimental desde hacía unos 8 años entre el procesado Higinio y la víctima María Esther .

b) Igual ocurre con la circunstancia de que el procesado el día y hora indicados en los hechos probados acudió a ver a María Esther al domicilio en el que ésta trabajaba cuidando a una persona mayor, sito en la CALLE001 , NUM005 , NUM006 de A Coruña. Cada uno estos hechos está perfectamente admitido por el propio procesado y por la víctima. También ambos admiten que, tras estar juntos y sentados en la cocina de dicha vivienda hablando con tranquilidad, ella empezó a recibir mensajes a través de whatsapp, al parecer de otro hombre, lo que motivó los celos y el enfado de Higinio , quien intentó quitar a la mujer el teléfono móvil llegando a coger Higinio un cuchillo de cortar la carne que tiene 9 cm de hoja y que se encontraba en la cocina de dicha vivienda. Estando ya ambos de pie en el mismo lugar, María Esther resultó herida con el cuchillo descrito, abandonando el piso para pedir ayuda, no sin antes cerrar la puerta, quedando dentro Higinio con la anciana que estaba al cuidado de María Esther .

c) Es también un hecho indiscutido que María Esther llegó a la calle y allí pidió ayuda a unos transeúntes que llamaron a la policía, presentándose en el lugar dos patrullas de la Policía Nacional. Los cuatro agentes que allí acudieron, números profesionales NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , pudieron ver a María Esther en la calle muy nerviosa y con una herida sangrante en el abdomen, ella les entregó las llaves de la vivienda y mientras el agente número NUM007 se quedaba con María Esther esperando la ambulancia, los policías números NUM008 , NUM009 y NUM010 subieron al piso y tras acceder al mismo después de esperar a la puerta unos cinco minutos, aproximadamente, pues Higinio tenía bloqueada por dentro la puerta, se encontraron al acusado en el pasillo de la vivienda, los agentes vieron que en el pasillo y en la cocina había gotas de sangre y Higinio tenía también unas pequeñas heridas en la mano, el propio Higinio les enseñó el cuchillo y una bayeta de color amarillo con restos de sangre.

d) Tampoco es un hecho debatido que María Esther sufrió lesiones. Como se ha indicado, todos los agentes de policía que llegaron al lugar de los hechos apreciaron que la víctima tenía una herida en el abdomen y sangraba. Consta en la causa que la llevaron de inmediato a un centro hospitalario donde efectivamente le apreciaron en el vientre una herida por arma blanca con perforación intestinal y hemoperitoneo secundario (folios 47 y 48; 49; 88 a 93), con las características que se han reflejado en el relato fáctico.

Por su parte, ha quedado determinado pericialmente que las lesiones sufridas por la víctima se realizaron con arma blanca y son perfectamente compatibles con las que pueden causarse con el cuchillo intervenido (folio 1 de las actuaciones en relación con la inspección ocular que obra al folio 116; las declaraciones de los testigos policías nacionales números NUM011 , NUM012 y NUM013 en la vista oral; el informe pericial de ADN de los folios 142 a 155 y aclaraciones de las peritos del C.N.P. números NUM014 y NUM015 ). Constan en la causa los dictámenes forenses que expresan las lesiones sufridas por María Esther , su alcance, localización, entidad y gravedad, tiempo de curación de las mismas y secuelas subsistentes (folio 114; declaraciones en el plenario de los peritos forenses Dr. Belarmino y Dr. Emiliano ).

e) El propio cuchillo de cocina de 19 cm de hoja empleado para causar las lesiones fue hallado en el lugar de los hechos por los agentes de policía, en los momentos siguientes a su intervención (declaraciones de los agentes del C.N.P. números NUM008 , NUM009 y NUM010 . Pericialmente se ha determinado que fue el cuchillo empleado para herir a María Esther , el informe pericial obrante a los folios 142 a 155 de la causa y las declaraciones en el acto de juicio de los peritos del laboratorio Territorial de Biología/ADN de la Brigada Provincial de Policía Científica, agentes números NUM014 y NUM015 , acredita que el cuchillo intervenido que aparece como vestigio 6 en el informe fue utilizado en la agresión sobre María Esther pues los restos de sangre que todavía permanecían en la hoja del cuchillo pertenecían a María Esther , así como la sangre que quedó en el pasillo y en el suelo de la cocina, en la bayeta amarilla que el acusado entregó a la policía y en la braga femenina que llevaba María Esther cuando ingresó en el hospital.

f) Las partes discrepan, sin embargo, sobre ciertos hechos esenciales: la víctima María Esther manifiesta que todo el empeño de Higinio era poder quitarle el teléfono móvil, para ello primero le puso un cuchillo pequeño en el cuello y le dijo que la iba a matar, después cogió otro cuchillo más grande (el de carne) y le 'pinchó' en la barriga, ella salió huyendo hasta la calle donde pidió ayuda, cerrando la puerta de la vivienda en la que quedó la mujer mayor que cuida y Higinio . El procesado, por su parte, niega que tuviera intención de agredir a María Esther , alega que se puso celoso por los mensajes que otro hombre le estaba enviando a su pareja y que cogió el cuchillo para clavárselo a él mismo pero en ese momento ella se abrazó a él y se pinchó el abdomen de forma accidental.

El testimonio de la víctima resulta en este punto determinante. Como indica reiterada jurisprudencia del TS ( SSTS 21-03-2017 y 27-02-2017 por citar las más recientes), las manifestaciones de la víctima del hecho constituyen prueba de cargo válida siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y víctima para excluir la existencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad; que, además, se compruebe la verosimilitud de lo manifestado por el ofendido, que puede corroborarse con la persistencia en el tiempo de la incriminación, manteniendo la misma sin ambigüedades ni contradicciones, y constando también corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

En este caso, el testimonio de la víctima supera claramente cada uno de los mecanismos de control y garantía jurisprudencialmente previstos, y está adicionalmente corroborado por elementos periféricos determinantes.

Así, en primer lugar, no concurren móviles espurios que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. No consta en la causa que la víctima tuviera el más mínimo interés en perjudicar a su pareja o que actuara movida por resentimiento o venganza, al contrario, en el acto del juicio su asistencia letrada pidió para el procesado por expreso deseo de la perjudicada la imposición de las penas mínimas. Por otra parte, el testimonio de la víctima ha sido mantenido sin contradicciones. No sólo carece de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones, sino que hay una constancia sustancial en todas ellas. Tampoco hay ambigüedad ninguna. Al contrario, María Esther ha especificado y concretado con precisión los hechos (por otra parte muy simples) narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Y, en tercer lugar, su relato es coherente, manteniendo la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes, y persistente, en cuanto en todo momento han manifestado con toda claridad lo acontecido. Finalmente, el testimonio es verosímil, tanto desde la perspectiva de la lógica de su declaración y como del suplementario apoyo de datos objetivos. La declaración María Esther es lógica en sí misma, o sea, no es insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Además, está rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

En este caso, se dispone de los siguientes elementos periféricos de corroboración: tanto el procesado como la víctima han coincidido en el motivo del incidente entre ellos, los celos de Higinio ; los agentes de policía encontraron dentro de la vivienda, tal y como les había relatado María Esther , a Higinio ; éste presentaba lesiones en una mano, dos heridas erosivas superficiales en dorso de la mano derecha a nivel de base de 2 dedo (parte de asistencia facultativa recibida por Higinio el mismo día 27-04-2016); en la vivienda fue intervenido el cuchillo de cocina con una hoja de 19 cm además de restos de sangre en el suelo y una bayeta; y por último los informes médicos y la prueba pericial forense que obran en autos sobre las lesiones que tenía María Esther ; todo ello nos lleva a la conclusión de que la víctima presentaba lesiones que desde luego no se corresponden con la versión que mantiene el Sr. Higinio : que ella se pinchó cuando le abrazó; y sí, por el contrario, con que el procesado cogió el cuchillo y atacó a la mujer para lesionarla, correspondiendo la herida que Higinio presentaba en la mano a maniobras defensivas por parte de la víctima.

Todos estos elementos periféricos corroboran indiscutiblemente la versión de la víctima y permiten concluir que el procesado le clavó el cuchillo ya mencionado a María Esther de forma intencional, causándole con su acción determinadas lesiones.

En definitiva, es evidente que concurre una prueba testifical directa (declaración de la víctima), corroborada por una pluralidad de indicios, probado cada uno por prueba directa (testifical, documental y pericial), que en su conjunto y a través de la interrelación de todos, permite deducir lógicamente que el procesado agredió a la víctima con el cuchillo de cocina intervenido, causándole las lesiones que constan en la causa.

Ahora bien, no podemos extender tales conclusiones a la parte del relato de María Esther que se refiere a que en un primer momento Higinio le puso un cuchillo pequeño en el cuello y le dijo que la iba a matar, pues ni fue encontrado tal cuchillo ni había ningún rastro físico de dicha agresión en el cuerpo de la víctima.

SEGUNDO.-Los hechos no constituyen el delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138.1 , 16 y 62, todos del Código Penal , por el que acusan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Sobre la existencia del ánimo de matar propio del delito de homicidio se pueden citar las SSTS de 8-03-2013 , 6-02-2014 , 16-06-2016 , 15-03-2016 y 12-01-2017 . En cuanto a la determinación de la existencia de ánimo de matar o de lesionar es, sin duda, uno de los problemas más clásicos del Derecho Penal. Y la doctrina jurisprudencial, como indica la STS de 14 de diciembre de 2001 'ha ido elaborando una serie de criterios, complementarios y no excluyentes para que, en cada caso, en un riguroso juicio individualizado, se pueda estimar como concurrente uno u otro, en una labor claramente inductiva pues se trata de que el Tribunal, pueda recrear, ex post facto, la intención que albergara el agente hacia la víctima» juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada' (entre otras, también, SSTS 12 de julio de 2001 , 19 de mayo de 2000 , 14 de mayo y 7 de julio de 1999 ).

El Tribunal Supremo -por todas las SSTS 80/2010, de 5 de febrero y 489/2008, de 10 de julio - ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal, reiterado una y otra vez, como pauta metódica para discernir, sobre la base de datos objetivos estrictamente individualizados, el propósito homicida o meramente lesivo que, en cada caso, puede guiar al autor de una agresión generadora de lesiones que, por una u otra circunstancia, no desembocan en el fallecimiento de la víctima. Así, la STS de 15 de julio de 2003 , con cita de la STS de 21 de diciembre de 1996 y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos: a) dirección, número y violencia de los golpes; b) arma utilizada y su capacidad mortífera; c) condiciones de espacio y tiempo; d) circunstancias concurrentes; e) manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos; f) relaciones autor-víctima; g) causa del delito (cfr. en el mismo sentido, SSTS de 15 de julio de 2003 , de 19 de mayo de 2000 y de 20 de julio de 2001 ).

Más en particular, tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de febrero de 2005 , cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra ( STS 1281/2004, de 10 de noviembre ), son tres los elementos de los que cabe inferir esta voluntad de matar:

1º. La clase de arma (blanca) utilizada en el ataque. El mismo concepto de arma blanca (navaja, cuchillo, puñal, espada u otros objetos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano, como un destornillador), ya nos conduce a este primer elemento. La capacidad de penetración en la anatomía del agredido es elemento del que partimos en la hipótesis que estamos examinando.

2º. La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana.

3º. La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance (o pueda alcanzar) cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención.

En este caso, las circunstancias que concurren son las siguientes:

1. Sobre el arma usada. En este caso el arma utilizada fue un cuchillo de cocina con una hoja de 19 cm.

2. El número de golpes. En el supuesto presente fue únicamente uno sin que conste ni la profundidad ni la dirección de la herida ocasionada.

3. La zona donde se produce la cuchillada. En este caso hay que destacar que fue en el abdomen, y aunque se trata de una zona peligrosa no existió riesgo vital para la víctima habida cuenta el entorno en el que nos hallamos pues recibió asistencia médica urgente.

4. La intensidad o fuerza del ataque. No consta que el golpe de agresión con el cuchillo fuera especialmente intenso ni que se dirigiera a órganos vitales.

Por su parte, en relación ahora con otras circunstancias concurrentes, pueden destacarse las siguientes:

- La víctima ha manifestado que su relación con Higinio era buena; no existen, por lo tanto, maltratos anteriores al día 27 de abril de 2016; en el mismo sentido también han declarado en el acto de juicio los amigos de la pareja. De hecho, tras notar algo de sangre en el abdomen, la víctima aun discutió con el autor diciéndole ' Higinio qué me hiciste?' y en el juicio oral solicitó la pena mínima posible.

- Se desconoce la profundidad y dirección de la cuchillada dada por el procesado a la mujer; la información médica que consta en el sumario no ofrece datos al respecto, más allá de la intervención quirúrgica y el período curativo.

- Tras la agresión a su pareja, el procesado, pese a que tuvo la posibilidad fácil e inmediata de seguir a la víctima y continuar con la agresión, no la persiguió y se quedó en la vivienda hasta que llegaron los agentes de policía, puesto que María Esther se había llevado las llaves y había cerrado la puerta del piso.

-La víctima ha reconocido que no sabe cómo se produjo el ataque, de hecho al principio ni se dio cuenta, advirtiéndose la entidad de la herida tras la observación en el Servicio de Urgencias del hospital.

De todas y cada una de las anteriores circunstancias, unidas al hecho de que Higinio le dio una única cuchillada, cesando voluntariamente en su ataque, quedándose allí aguardando acontecimientos, deduce la Sala que la intención que animó la acción del procesado no fue, como pretenden las acusaciones, matar a la víctima sino lesionarla.

TERCERO.- Los hechos declarados probados sí constituyen un delito de lesiones consumadas previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1, ambos del Código Penal , imputable en concepto de autor al procesado.

La cuestión no ofrece problemas en cuanto a los elementos objetivos del delito de lesiones:

1. El acusado desarrolló una acción que le causó a la víctima un evidente menoscabo en su salud física o integridad corporal, objetivamente acreditado.

2. El resultado lesivo es objetivamente imputable al acusado. En primer lugar, su actuación fue desde luego la causa adecuada y eficiente para la producción del resultado lesivo producido. Y en segundo lugar, es evidente que este resultado fue la actualización del peligro para la integridad física (cuya protección es precisamente el fin de protección de esta norma penal) que desencadenó con su acción, y que este peligro para la integridad personal de la lesionada no sólo se incrementó con la acción, sino que fue la consecuencia lógica y natural de su comportamiento.

3. Para su completa y definitiva sanación, las lesiones que sufrió María Esther requirieron objetivamente tratamiento médico, quirúrgico, distinto de la primera asistencia facultativa.

4. Según ha quedado explicitado en el anterior fundamento jurídico, la intención que animó al procesado fue definitivamente herir a la víctima, menoscabando su integridad física.

En la ejecución de su conducta el penado empleó un arma concretamente peligrosa para la integridad física de la lesionada, resultando de aplicación el subtipo agravado previsto en el art. 148.1 del Código Penal por concurrir sus elementos integradores: Uno objetivo, consistente en el resultado lesivo previsto en el artículo 147.1 mediante el empleo de armas, instrumentos o medios que deben ser concretamente peligrosos. El otro elemento es de naturaleza subjetiva y está constituido por el conocimiento por parte del sujeto activo de la aptitud del instrumento o arma utilizado para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, conocimiento que debe ir acompañado del consentimiento para su utilización, es decir, concurrencia de los elementos intelectivo y volitivo que permitan atribuir como dolosa la acción enjuiciada.

El fundamento de la agravación prevista en el artículo 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave ( STS 1191/2010, de 27 de noviembre ). Lo determinante es la peligrosidadex antede la agresión. Y en este sentido es instrumento peligroso, como no podía ser de otra forma, un cuchillo de cocina de 19 cm de hoja, dado el indudable incremento de la capacidad vulnerante con riesgo de afectar de modo serio a la integridad física del ofendido.

CUARTO.-Es autor penalmente responsable del delito expresado de lesiones el procesado Higinio , por su participación libre, directa y voluntaria en la causación de los hechos ( artículos 27 y 28.1 del Código Penal ).

QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A) En primer lugar, concurre la circunstancia mixta agravante de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal . Esta es una circunstancia que opera por regla general como agravante en los delitos contra bienes jurídicos personales ( SSTS. 18-11-2004 , 23-12-2015 y 7-07-2016 , entre otras), una vez se verifica la existencia de una mayor reprochabilidad que, incrementando la culpabilidad, justifique una mayor punibilidad.

En este caso concurren los presupuestos fácticos que determinan el fundamento material de la agravación. Como se ha indicado, concurre el elemento objetivo constituido, en primer lugar, por la existencia de una relación sentimental similar a la conyugal entre ambos que existió durante ocho años, y, en segundo lugar, por la existencia de una conexión entre los hechos y dicha relación, directa o indirecta (de modo que no concurriría en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal relación o sus intereses periféricos). En este caso la conexión es evidente; el procesado atacó a la víctima precisamente como consecuencia de esta relación (manifestaciones de procesado y víctima coincidentes sobre los celos del primero que desembocaron en la agresión). También concurre el elemento subjetivo, que se concreta en que el acusado obviamente tenía conocimiento de los lazos que le unían con la víctima.

B) No concurre la circunstancia agravante de comisión del delito por razones de género del artículo 22.4ª del Código Penal solicitada por las acusaciones.

El artículo 22.4ª del Código Penal (antes de la reforma operada por la L.O. 1/2015) considera como agravante el 'cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad', introduciéndose a partir de la referida L.O. 1/2015 otro motivo como es la comisión del delito por 'razones de género'. La citada agravante debe tratarse con prudencia por cuanto no todo delito en el que la víctima sea la esposa o mujer unida al autor por una relación análoga a la matrimonial puede llevar objetivamente a su aplicación, dado que la mayor culpabilidad trae causa de la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa su acción delictiva, siendo por ello necesario que la motivación de actuar por razones de género sea la determinante para cometer el delito. La agravante tiene como finalidad evitar toda conducta que entrañe una discriminación de la mujer que sea o haya sido la esposa o la compañera sentimental del autor, lo que nos lleva a entender que la circunstancia es de carácter eminentemente subjetivo. Por ello, consideramos que debe practicarse en el juicio prueba relativa a la intencionalidad de aquel o lo que es lo mismo debe quedar acreditado que el autor no sólo quiso lesionar a su compañera sentimental, sino también que cometió el delito de lesiones por razones de género, o en otras palabras que la acción criminal fue el reflejo de un ánimo gravemente discriminatorio hacia aquélla por el hecho de ser su esposa o compañera sentimental. Lo anterior significa que deberán imputarse por las acusaciones y probarse una serie de hechos circunstanciales de los que se infiera sin duda que el autor actuó, además, por ese motivo discriminatorio puesto que el artículo 22.4ª claramente hace referencia a que debe existir ese motivo para la comisión del concreto delito de que se trate.

En el presente caso, las acusaciones en sus respectivos relatos fácticos de imputación no recogieron ningún hecho o circunstancia de la que se desprenda que el procesado actuó, además de con dolo de matar/lesionar, por un motivo discriminatorio para su compañera sentimental, sino más bien al contrario habida cuenta que imputaron que se produjo una discusión entre la pareja por motivos de celos y el hombre cogió un cuchillo y se lo clavó. Esos hechos han quedado acreditados, por lo que teniendo en cuenta que la propia María Esther manifestó que Higinio se puso como loco porque ella estaba recibiendo en su teléfono móvil mensajes de whatsapp y él quería quitarle el móvil, sólo ha quedado probado que ante la negativa de María Esther a darle el teléfono él la pinchó en el abdomen con el cuchillo que había cogido en la cocina, sin poder colegir de esa acción que actuó, además, con un ánimo específico de desprecio y discriminación hacia la mujer que era su pareja sentimental.

Consecuentemente, no existen elementos para apreciar la agravante de género interesada por las acusaciones.

C) En cuanto a las circunstancias atenuantes que ha invocado la defensa del procesado en el acto de juicio con carácter subsidiario a la absolución, deberá recordarse en primer lugar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo, y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren ( SSTS. 13-11-2012 , 16-12-2013 , 13-11-2014 , 27-05-2015 , 18-02-2016 , entre otras). Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 29-12-2003 y 18-02-2016 ). En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si concurre o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación ( SSTS 29-10-2008 , 20-07-2015 ).

Sobre la eximente de trastorno mental transitorio ( artículo 20.1ª párrafo segundo del Código Penal ), habida cuenta los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre los requisitos para la aplicación de dicha eximente ( SSTS. 10-06-2014 , 2-07-2014 , 3-04-2017), no procede en este caso. No consta acreditado que Higinio padeciese patología psíquica alguna (véase informe médico forense de fecha 6-04-2017), ni tampoco una reacción vivencial anormal tan enérgica y avasalladora que le prive o disminuya de forma notable su capacidad de raciocinio, eliminando, anulando o reduciendo su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas despojándole del libre albedrío que debe presidir cualquier quehacer humano responsable. Así destaca que el origen de la agresión nace de una discusión, entre ambos, por celos del hombre, según han reconocido tanto el procesado como la víctima.

En cuanto a la alegada atenuante de obrar por arrebato, obcecación u otro estado pasional, debemos traer aquí la reciente STS de 14-03-2017 que dice: 'Lo propio hemos de decir respecto a los celos que el recurrente blande como motivo de su reacción criminal, cuando hemos dicho reiteradamente ( STS 754/2015, de 27 de noviembre ) que los celos no pueden justificar la atenuante de obrar por un impulso de estado pasional, pues a salvo los casos en que tal reacción tenga una base patológica perfectamente probada, de manera que se disminuya sensiblemente la imputabilidad del agente, las personas deben comprender que la libre determinación sentimental de aquellas otras con las que se relacionan no puede entrañar el ejercicio de violencia alguna en materia de género.

En efecto, como hemos dicho en STS 357/2005, de 20 de abril , el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP . se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones. Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la imputabilidad del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado, ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción, calificando la atenuante como 'la más subjetivamente matizada', pero 'sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional'. Como regla general 'el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación' ( STS 256/2002, de 13 de febrero ).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión SSTS 1110/96 de 20.12 , 1479/99 de 18.10 ).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante ( SSTS 17.11.1998 , 15.1.2002 ). Respecto a los celos las SSTS 3.7.1989 y 14.7.1994 , distinguen entre la celopatía, inserta en el síndrome paranoico y la celotipia, como reacción vivencial desproporcionada, lo que puede dar lugar a la apreciación del trastorno mental transitorio completo o incompleto, según su intensidad, en el caso de celopatía y de la atenuante pasional simple o cualificada, también según su intensidad, en el de la celotipia.

En el caso enjuiciado, no hay base fáctica para apreciar su concurrencia. Los celos no constituyen justificación del arrebato u obcecación ( STS 904/2007, de 8 de noviembre ).

Los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia. De ahí que no pueda aceptarse como digna de protección una conducta que no hace sino perpetuar una desigualdad de género ( STS 18/2006 )'.

La doctrina así expuesta resulta de aplicación al caso presente, y conlleva el rechazo de la pretensión defensiva.

SEXTO.-Por lo que respecta a la penalidad, el delito de lesiones agravadas del artículo 148.1º del Código Penal está castigado con pena de 2 a 5 años de prisión.

Concurre en el caso una circunstancia agravante de la responsabilidad penal (parentesco) por lo que la pena debe ser impuesta en su mitad superior de acuerdo con el artículo 66.1.3ª del Código Penal , es decir, 3 años, 6 meses y un día a 5 años de prisión.

En este nivel de avance en el proceso de individualización de la pena deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes. En este caso, la entidad de la lesión causada por el procesado a su víctima y la peligrosidad demostrada por el procesado que se desprende de los datos que arroja su hoja histórico-penal (folios 12 a 17), determina que se fije la pena en cuatro años y cuatro meses de prisión. Se impone como accesoria la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal ).

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.2 y 48 del Código Penal , se impone al procesado la pena de prohibición de aproximarse a María Esther , a su domicilio, lugar de trabajo, y cualquier otro en el que se encuentre, a menos de 300 metros, y comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de seis años, plazo que se ha determinado en atención a la gravedad de hecho y al peligro que representa el procesado.

SÉPTIMO.-Los artículos 110 y siguientes del Código Penal atribuyen a los Jueces y Tribunales la determinación de la responsabilidad civil atendiendo a la naturaleza del daño o perjuicio y expresamente el artículo 115 exige que se establezcan razonadamente en las resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones.

En este caso, María Esther sufrió las lesiones y secuelas que se recogen en los hechos probados, como consecuencia de los hechos cometidos por el procesado, y por las que debe ser indemnizada. A la hora de fijar la cantidad en que la perjudicada debe ser resarcida por el daño corporal, debe aplicarse, siempre con carácter orientativo dado que estamos ante lesiones causadas dolosamente y no de forma imprudente, el sistema de valoración por accidentes de circulación que fija la Ley 35/2015 y que entró en vigor el día 1 de enero de 2016, dado que los hechos ocurrieron el día 27-04-2016. Conforme a dicho criterio procede acordar conforme a las cantidades interesadas por la Acusación particular reconociendo a favor de María Esther la suma total de 5550 euros con el siguiente desglose: 2550 euros por los días de curación; 1500 euros por las secuelas; y 1500 euros por el daño moral.

Al mismo tiempo, el procesado deberá indemnizar al Servicio Galego de Saúde (SERGAS) en la cantidad que resulte acreditada en ejecución de sentencia por los servicios médicos prestados a María Esther a consecuencia de estos hechos.

A dichas cantidades se aplicará, en su caso, el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- La posibilidad contemplada en el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , que establece: 'Las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas', requiere un plus de motivación al órgano judicial, desde el canon de la proporcionalidad, para justificar las razones por las que se acuerda en tales circunstancias la prórroga de la medida ( STC 16/2012, de 13 de febrero ).

En este caso, las circunstancias del caso aconsejan desde luego acordar la prórroga de la medida cautelar acordada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número 1 de A Coruña en auto de 29 de abril de 2016 , consistente en que se prohíbe a Higinio comunicar por cualquier medio con María Esther , hasta la firmeza, en su caso, de la presente resolución. El procesado ha menoscabado gravemente la integridad de la víctima. Y esta acción por la que ahora se le condena no es siquiera un acto aislado, pues consta en la causa prueba documental que acredita que el Sr. Higinio ya ha sido condenado en otra ocasión por un delito de violencia doméstica y de género, violencia habitual ( art. 173.2 CP ) y lesiones y maltrato familiar ( art. 153 CP ), además de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar ( art. 468 - 469 CP ). Se aprecia, pues, un patrón de conducta y pone de relieve tanto la peligrosidad de Higinio como el desprecio que le merecen la seguridad y tranquilidad de las demás personas y, de hecho, la propia integridad física de quien era su pareja, lo que aconseja, como se ha anticipado, el mantenimiento de la medida adoptada ya referida hasta que esta resolución devenga firme.

NOVENO.- El comiso ( STS 21-06-1994 ) es una pena accesoria, pero a pesar de los términos del artículo 127 del Código Penal no es una pena imperativa y no cabe decretarla cuando los efectos o instrumentos del delito pertenezcan a un tercero. En este caso, no procede el comiso solicitado por las acusaciones: del cuchillo y la bayeta intervenidos, ya que ha quedado acreditado en el juicio oral que pertenecen a la dueña de la casa en la que ocurrieron los hechos, y por lo tanto a un tercero; por ello procédase a su devolución, junto con las llaves del domicilio, a su legítima propietaria.

DÉCIMO.- En sede de costas procesales, habida cuenta que el procesado va a ser condenado, se le impone el pago de las costas causadas. En dicha condena se incluyen las de la Acusación Particular ( artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; artículos 123 y 124 del Código Penalart .123 EDL 1995/16398 art.124 EDL 1995/16398 ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Quedebemos condenar y condenamosa Higinio como autor criminalmente responsable de undelito de lesiones con instrumento peligroso, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a las siguientes penas:

-PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-PROHIBICIÓN de aproximarse a María Esther , a su domicilio, lugar de trabajo, y cualquier otro en el que se encuentre, a menos de 300 metros, y comunicarse con ella por cualquier medio, durante SEIS AÑOS.

-Y al pago de las costas causadas, incluyéndose en dicha condena las costas de la Acusación Particular.

En concepto deresponsabilidad civil, el condenado Higinio deberá indemnizar a María Esther en la cantidad total de 5550 euros por los días de curación, secuelas y los daños morales; y al SERGAS en la cantidad que resulte acreditada en ejecución de sentencia por los servicios médicos prestados a María Esther a consecuencia de estos hechos; con aplicación a dichas cantidades, en su caso, del interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procédase a la devolución a su legítima propietaria del cuchillo y la bayeta intervenidos, junto con las llaves del domicilio.

Se prorroga la vigencia de la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número 1 de A Coruña en el auto de 26 de abril de 2016 , hasta la firmeza, en su caso, de la presente resolución, sin perjuicio del abono que para el cumplimiento de la pena impuesta, sea procedente.

Una vez firme esta sentencia se deberá abonar para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por esta causa.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número 1 de A Coruña al que correspondió la instrucción de la causa, con indicación de que la misma no es firme ( artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.