Sentencia Penal Nº 198/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Tribunal Jurado, Rec 1315/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: Y
37052000
N.I.G.: 28.045.41.1-2012/0007967
Tribunal del Jurado 1315/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Tribunal del Jurado 931/2012
Contra : D./Dña. Juan Alberto
PROCURADOR D./Dña. MARTA GRANDA PORTA
D./Dña. Juan Miguel
PROCURADOR D./Dña. ALVARO CARRASCO POSADA
D./Dña. Pedro Antonio
PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN MUÑOZ NIETO
El Ilmo. Sr. Don Valentín Sanz Altozano, Magistrado Presidente del juicio ante el Tribunal del Jurado
seguido en esta Sección con el número 1315/18, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 198/2019
En Madrid, a 11 de marzo de 2019
Vista en juicio oral y público ante el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, la causa seguida en
la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid por los trámites de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado
con el número 1315/18, procedente del Juzgado Mixto número 6 de DIRECCION000 , por los presuntos
delitos de robo con violencia en casa habitada y homicidio o asesinato, contra Juan Miguel , mayor de
edad, titular del DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día
25 de noviembre de 2016, representado por el Procurador Don Álvaro Carrasco Posada, y defendido por el
Letrado Don Adolfo Prego de Oliver Tolivar; Juan Alberto , mayor de edad, titular del DNI nº NUM001 , sin
antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 24 de noviembre de 2016, representado
por la Procuradora Doña Marta Granda Porta, y defendido por el Letrado Don Raúl Norberto Isaías; y Pedro
Antonio , al que también se le acusa como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, mayor de edad,
titular del DNI nº NUM002 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 25
de noviembre de 2016, representado por el Procurador Don Esteban Muñoz Nieto, y defendido por la Letrada
Doña Virginia Martínez Casillas. Ha intervenido como acusación particular, en representación de Don Cornelio

, Doña Ruth y Don Bartolomé , el Procurador Don José María Rico Maesso, bajo la dirección jurídica del
Letrado Don Antonio Guijarro Puente. Finalmente, en el ejercicio de la acusación pública ha intervenido el
Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña María de los Ángeles López-Torres Martínez, siendo
Magistrado Presidente el Ilmo. Sr. D. Valentín Sanz Altozano, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante oficio de fecha 18 de julio de 2018 se remitió por el Juzgado Mixto nº 6 del DIRECCION000 a la Audiencia Provincial de Madrid, para su enjuiciamiento, el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado seguido en dicho órgano judicial con el número 931/2012. Siete días después se recibió el testimonio, que fue turnado a esta Sección 2ª, donde se registró el 26 de julio de 2018 con el número de rollo 1315/2018, procediéndose a la designación como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado para esta causa, mediante diligencia dictada el día 30 del mismo mes y, conforme al turno de reparto previamente establecido, al Ilmo. Sr. Don Valentín Sanz Altozano.



SEGUNDO. - Tras la personación de las partes ante esta Audiencia Provincial, con fecha 20 de septiembre de 2018 se dictó el correspondiente auto de hechos justiciables, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo , señalándose para el inicio de las sesiones del juicio oral el día 7 de febrero de 2019.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato alevoso previsto y penado en el artículo 139, nº 1. 1ª del Código Penal , un delito de robo con violencia en casa habitada en grado de tentativa de los artículos 237 y 242.1 y 2 , 16 y 62 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1.1º del Código Penal , siendo responsable de todos ellos en concepto de autor el acusado Pedro Antonio conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal . Juan Miguel y Juan Alberto deben responder únicamente como autores de los dos primeros delitos expresados. En consecuencia interesó la imposición de las siguientes penas: Procede imponer al procesado Pedro Antonio : Por el delito de asesinato con alevosía, la pena de veinticinco años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al artículo 55 del Código Penal .

Por el delito de robo con violencia en casa habitada en grado de tentativa, la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Abono de las costas.

Procede imponer al procesado Juan Miguel : Por el delito de asesinato con alevosía, la pena de veinticinco años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al artículo 55 del Código Penal .

Por el delito de robo con violencia en casa habitada en grado de tentativa, la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Abono de las costas.

Procede imponer al procesado Juan Alberto : Por el delito de asesinato con alevosía, la pena de veinticinco años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme el artículo 55 del Código Penal .

Por el delito de robo con violencia en casa habitada en grado de tentativa, la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Abono de las costas.

Responsabilidad civil: los procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a Camila y a sus hijos, Cornelio , Ruth y Bartolomé , éste último a través de su representante legal, en la cantidad de 80.000 €, a cada uno de ellos, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato previsto en el artículo 139,1º del Código Penal ; un delito de robo con violencia en casa habitada de los artículos 237 , 241.1 y 2 , 242.1 , 2 y 3 del Código Penal y otro de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del mismo texto legal .

En cuanto a la responsabilidad civil por el fallecimiento de Ismael , los acusados, Pedro Antonio , Juan Miguel y Juan Alberto , deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a los tres hijos de éste en la cantidad de 260.000 €, con aplicación en su caso de los intereses de demora, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- La defensa del acusado Pedro Antonio , en sus conclusiones definitivas, consideró que su patrocinado no era responsable de delito alguno, por lo que debía ser absuelto libremente. Alternativamente, procedería imponer a su patrocinado la pena de seis años y tres meses de prisión por el delito de homicidio del artículo 138.1 del Código Penal , la pena de seis meses de prisión por el delito de robo con violencia en casa habitada en grado de tentativa de los artículos 237 y 242.1 y 2 , 16 y 62 del Código Penal y la pena de tres meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del mismo texto legal . Dichas penas son consecuencia de la concurrencia de la agravante del artículo 22.2 del Código Penal de abuso de superioridad en relación con el delito de homicidio; la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , de estado de intoxicación en el momento de cometer los hechos; la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 por actuar el culpable a causa de su grave adicción y la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal , por presentar el autor al tiempo de cometer infracción una anomalía psíquica, todas ellas en relación a los tres delitos.

No existiendo delito, no procede pronunciamiento sobre la responsabilidad civil.

La defensa de Juan Miguel , en sus conclusiones definitivas, consideró que procedía la libre absolución de su patrocinado del delito de homicidio y que debía ser condenado por el delito de robo con violencia en casa habitada, siéndolo en grado de tentativa, en todo caso, por lo que procedería imponerle la pena de un año y nueve meses de prisión.

No procede condenar a Juan Miguel al pago de ninguna responsabilidad civil por el fallecimiento de Ismael .

La defensa de Juan Alberto , en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su patrocinado en relación al delito de homicidio y que se le condene por el delito de robo del artículo 237 en relación con el 242.1 y 2 del Código Penal , en grado de tentativa, con aplicación de los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , con la concurrencia de las atenuantes de confesión cualificada del artículo 21.4º del Código Penal y la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal . La pena deberá fijarse en su escala mínima en atención a la primariedad delictiva, reducida en dos grados conforme a los artículos 62 , 66.6 ª y 8ª del Código Penal , con aplicación de la regla del artículo 71.1 del mismo texto.



SEXTO.- Los miembros del Tribunal del Jurado cumplimentaron los tres objetos del veredicto que se les propusieron, leyéndose el veredicto en audiencia pública por la portavoz. El Jurado, por unanimidad, encontró a los acusados culpables del delito de asesinato y, también por unanimidad, culpables del delito de robo con violencia en casa habitada. Igualmente por unanimidad, encontró culpable del delito de tenencia ilícita de armas al acusado Pedro Antonio .

El Jurado se manifestó desfavorable a la aplicación a los acusados de los beneficios de la remisión condicional de la pena, dejando en suspenso la ejecución de la pena privativa de libertad, bajo la condición de que no vuelva a delinquir en el plazo que se señale, para el caso de que concurrieran los preceptos legales al efecto.

El Jurado se manifestó desfavorable a que se proponga al Gobierno de la Nación el indulto total o parcial de las penas privativas de libertad que se impongan a Pedro Antonio y a Juan Miguel .

El Jurado se manifestó favorable a que se proponga al Gobierno de la Nación el indulto total o parcial de la pena privativa de libertad que se imponga a Juan Alberto por el delito de asesinato, mostrándose desfavorable a que se realice tal proposición en relación con el delito de robo con fuerza en casa habitada.

SÉPTIMO.- Una vez recaído el veredicto, cesó el Jurado en sus funciones, habiendo informado las partes sobre las pena a imponer en el siguiente sentido: El Ministerio Fiscal mantuvo las penas peticionadas salvo en relación con el delito de robo con violencia en casa habitada con uso de arma de fuego, interesando la pena de cinco años de prisión al haberse probado su consumación.

La acusación particular informó manteniendo las penas solicitadas.

Las defensas de los acusados mantuvieron lo solicitado en sus conclusiones definitivas añadiendo que, en su caso, las penas deberían imponerse en su mínima extensión.

OCTAVO.- Juan Alberto se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 24 de noviembre de 2016. Pedro Antonio y Juan Miguel están en la misma situación desde el 25 de noviembre de 2016.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Conforme al veredicto del Jurado, ha resultado probado en el acto del juicio oral, y así se declara expresamente, que: En fecha no determinada, Juan Miguel , su hijo, Pedro Antonio , y un amigo de este, Juan Alberto , se concertaron para dirigirse a la vivienda de Ismael , sita en el número NUM003 de la CALLE000 de la URBANIZACION000 de DIRECCION001 , con la finalidad de hacerse con lo que allí pudieran encontrar de valor. En ejecución de dicho plan, en la mañana del día 28 de mayo de 2012, se trasladaron hasta esa localidad en el vehículo de matrícula G-....-KJ , conducido por su propietario, Juan Miguel , y, tras dejarlo aparcado en una zona alejada del chalet habitado por el Sr. Ismael , se dirigieron a pie hasta el mismo.

Sobre las 13.30 horas, cuando se encontraban en las inmediaciones de la parcela en la que está ubicada la vivienda, siendo conocedores de que Ismael se encontraba dentro, Pedro Antonio , en presencia de Juan Alberto y antes de introducirse en el jardín delantero de la misma, le pidió a su padre, Juan Miguel , que le entregara el arma de fuego que llevaba, del calibre 22, no identificada, lo que este hizo. Pedro Antonio , pese a carecer de la preceptiva licencia y guía de pertenencia, entró con el arma en el jardín delantero de la vivienda tras ocultar su cara con un pasamontañas, y al ver a Ismael , de manera sorpresiva y para asegurar su propósito de causarle la muerte o, al menos, representándose esa posibilidad, le disparó tres veces, eliminando así sus posibilidades de defensa.

Juan Miguel y Juan Alberto eran conscientes de que al entrar Pedro Antonio en el jardín delantero de la vivienda de Ismael llevando un arma de fuego, existía la posibilidad de que la usara contra este, pudiendo causarle la muerte.

Juan Miguel y Juan Alberto , que permanecían fuera realizando labores de vigilancia, entraron en la parcela inmediatamente después de oír los disparos, cubriéndose la cara con un pasamontañas y una gorra con mosquitera, y, viendo a Ismael agonizando en el suelo, no hicieron nada para evitar su muerte, sino que aprovecharon la circunstancia para que Juan Alberto se quedara junto al cuerpo en la misma función de vigilancia, mientras Juan Miguel y su hijo entraban en la vivienda, teniendo cubiertas sus caras con sendos pasamontañas, para apoderarse de lo que de valor pudieran encontrar en su interior, llevándose dinero y sustancia estupefaciente en cantidades indeterminadas, así como las llaves del vehículo de Ismael , recuperadas posteriormente por la Guardia Civil.

A consecuencia de los disparos recibidos en su cabeza y abdomen, Ismael falleció sobre las 17.00 horas del mismo día, siendo la causa fundamental la destrucción de centros vitales encefálicos con el consiguiente fallo multiorgánico.

Antes de saber que el procedimiento se dirigía contra él, Juan Alberto puso en conocimiento de la autoridad, de forma veraz, los hechos acaecidos, aporte de datos que resultó relevante para la investigación.

Juan Alberto no mantuvo posteriormente la misma versión, desdiciéndose de la misma en su última declaración en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral.

No ha resultado probado que en el momento de los hechos, Pedro Antonio se hallara gravemente afectado por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, ni que se hallara bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia de alguna de tales sustancias, ni que actuara a causa de su grave adicción a las mismas. Tampoco se demostró que padeciera de alguna anomalía o alteración psíquica como consecuencia de dicho consumo, ni que tuviera grandes dificultades para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión.

Tampoco resultó acreditado que Juan Alberto actuara a causa de su grave adicción a las sustancias expresadas anteriormente.

Ismael tenía tres hijos, Cornelio , Ruth y Bartolomé , este último menor de edad en cuanto nacido el NUM004 de 2001.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de: A .- Un delito de Robo con violencia en las personas en casa habitada y con uso de arma, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , en su texto original tras la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010, al concurrir todos los elementos integrantes de los tipos mencionados, como son, un acto de apoderamiento de bienes muebles de ajena pertenencia contra la voluntad de su dueño, el ánimo de lucro implícito en todo apoderamiento, la utilización de violencia en las personas para vencer su natural resistencia a ser despojada de sus bienes, conformada en este caso por la utilización de un arma corta de fuego cuyas características no constan, salvo su calibre, con la que se disparó tres veces al morador de la vivienda consiguiendo así eliminar toda posibilidad de defensa por su parte.

En el presente caso, es indiscutido que los hechos se perpetran en el domicilio de Ismael y consta, asimismo, y ninguna duda alberga el Tribunal al respecto, que los autores se valieron de un arma corta de fuego que portaba Pedro Antonio , de la que hicieron uso para lograr el desapoderamiento. La violencia no fue independiente del desarrollo de la acción de apoderamiento y estuvo directamente encaminada a facilitarla y a finalizar con éxito la huida del lugar, por lo que debe tomarse en consideración para calificar penalmente la conducta. Son de aplicación, por tanto, las agravaciones previstas en los núm. 2 y 3 del art 242 del Código Penal .

B .- Un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139. 1. circunstancia 1ª del Código Penal , al concurrir todos los elementos que integran el tipo en su forma de perfecta realización en su vertiente objetiva, integrada por la ejecución de una acción agresiva y alevosa directamente dirigida al cuerpo de la víctima y determinante causalmente del resultado mortal buscado. Desde el punto de vista subjetivo, mediaba en el ánimo del agresor la voluntad de terminar con la vida de Ismael , haciéndolo de forma sorpresiva a fin de eliminar cualquier posibilidad de reacción defensiva por parte de la víctima. Se trató de un asesinato alevoso pues el acusado consiguió aniquilar cualquier posibilidad de defensa, lo que según la jurisprudencia constituye el núcleo de la alevosía en cualquiera de sus modalidades.

La acción del coacusado Pedro Antonio al disparar, no fue algo extraño en el mecanismo comisivo sino una posibilidad aceptada en todo momento por su padre y por Juan Alberto en la dinámica conjunta del ataque.

La alevosía es circunstancia que, conforme al artículo 139.1 del Código Penal , califica los hechos como constitutivos de un delito de asesinato. Así se explicó a los miembros del Jurado cuando se les informó de las proposiciones relativas a esta circunstancia obrantes en los tres objetos del veredicto.

Es jurisprudencia consolidada de la Sala II del Tribunal Supremo la que establece que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de dicha Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la alevosía llamada proditoria o traicionera si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía de desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa; y la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado, que es la que se ha dado en este caso.

Atacar de forma repentina y dentro del recinto de su casa a quien esta desarmado y no se espera la agresión, comporta inexorablemente una situación de inferioridad de la víctima, situación de clara indefensión que se agrava cuando el agresor utiliza un arma de fuego.

C .- Un delito tenencia ilícita de armas regulado en el artículo 564.1.1º del Código Penal como infracción de pura actividad contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto. La doctrina científica y jurisprudencial lo considera como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad, se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma (así en sentencias de la Sala II del Tribunal Supremo 709/2003 de 14 de mayo , 201/2006 de 1 de marzo o 311/2014 de 16 de abril ).

Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma, desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue.

Finalmente, es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, en el caso de autos Pedro Antonio , al estar acreditado que, pese a carecer de licencia y de guía de pertenencia, la tuvo en su poder en el momento en que entró en el jardín exterior de la vivienda de Ismael y, al menos, hasta después de realizar los disparos a que se ha hecho referencia anteriormente.



SEGUNDO.- De los dos primeros delitos, asesinato y robo con violencia en casa habitada con uso de arma de fuego, son criminalmente responsables en concepto de autores los tres acusados, conforme disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizado materialmente los hechos conjuntamente.

Su actuación se inscribe en el ámbito a la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por la Sala II del Tribunal Supremo, así en las sentencias 434/2008 de 20 de junio , 1278/2011 de 29 de noviembre , 1320/2011 de 9 de diciembre o 311/14 de 16 de abril , al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, dicha jurisprudencia ha establecido que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales' , pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( sentencias de la Sala II de fechas 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 y 16 de abril de 2014 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que ' no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos' , es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

En el caso enjuiciado, todos los acusados tuvieron el dominio funcional del hecho, lo que se deduce de la ideación conjunta del acto criminal; de la preparación de los elementos para llevarlo a cabo, incuestionablemente de forma igualmente conjunta; del hecho de dirigirse en el mismo vehículo hasta el lugar de los hechos; del conocimiento por parte de todos de que uno de los autores portaba un arma de fuego; de su entrega a quien iba a entrar en primer lugar en el jardín exterior de la vivienda. El curso causal subsiguiente, esto es, los disparos sobre la víctima, se presentaban como algo previsible si el morador se apercibía de su presencia, lo que sin duda ocurriría dado que sabían que se encontraba en su interior, siendo de todo punto lógico que habría que neutralizar la mayor o menor resistencia que opondría con seguridad para no ser asaltado. Quienes así intervienen son coautores de los diversos delitos cometidos, en virtud del llamado principio de imputación recíproca, salvo que lo finalmente ejecutado entre en el curso de una desviación completamente imprevisible. De manera que la simple presencia convierte al concurrente en coautor aunque no realice físicamente todos los actos ejecutivos, con tal que exista acuerdo previo, reparto de papeles -incluso el propio acompañamiento- y dominio funcional del hecho, en el sentido de aquietamiento ante su realización sin desistir en su aportación criminal.



TERCERO .- En el acto del juicio oral se han practicado las pruebas que constan en acta, tanto testifical, como pericial y documental, que al haberse producido con todas las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes, constituyen prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho constitucional de presunción de inocencia.

La motivación sobre los hechos declarados probados y la culpabilidad de los acusados recogida en el veredicto del Jurado, es íntegramente asumida en esta resolución pues coincide con el resultado racional y lógico de la valoración de las pruebas practicadas, sin que se aprecien incongruencias ni omisiones que permitan inferir alguna duda razonable, exponiéndose claramente los elementos de convicción que han sido tenidos en cuenta por el Jurado para fundar su veredicto. Ello no obstante, de conformidad con la jurisprudencia consolidada establecida al respecto por la Sala II del Tribunal Supremo, se procederá a continuación al desarrollo de tal motivación, expresando el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por el Jurado.

Ha resultado probado en el acto del juicio oral, e indiscutido por las partes, que los tres acusados se concertaron para ir el día de autos a la vivienda de Ismael a fin de hacerse con cuanto encontraran de valor.

Se trasladaron hasta DIRECCION001 en el vehículo propiedad de Juan Miguel , quien lo aparcó en una urbanización próxima. Este hecho ha sido reconocido rotundamente por los tres acusados en el acto del juicio oral.

El Jurado estimó probado por unanimidad que los acusados sabían que Ismael se encontraba dentro.

Inferencia lógica si se considera que la puerta que daba acceso al jardín delantero estaba abierta; que no existía telefonillo, dato acreditado pese a lo que declaró el Sr. Pedro Antonio ; que sabían que el vehículo que estaba aparcado en puerta, con las ventanas y una de las puertas entreabiertas, era el del Sr. Ismael , así lo declaró Juan Alberto , tratándose de un dato perfectamente conocido dado que lo tenía desde hacía doce años; que el hecho de que el vehículo se encontrara aparcado en dicho lugar era señal evidente de que su propietario se encontraba en la vivienda, así lo declaró el vecino de enfrente, Marino ; que el interior del jardín se podía ver desde la calle a través de la valla, que no era muy tupida, como declararon Ismael hijo o Olegario , quien afirmó que desde fuera pudo ver a Ismael ; Juan Miguel declaró en el plenario que sí miraron desde el exterior si había actividad en la vivienda, de lo que se deduce que se podía ver a través de la valla; las psicólogas forenses Noelia y Ofelia afirmaron en el acto del juicio que Juan Alberto les dijo que Ismael estaba en la finca y la intención era atarle para que hablara, palabras a las que ya se había hecho referencia en el informe de fecha 31 de agosto de 2017, donde se hizo constar que Juan Alberto les dijo que sabía que Ismael iba a estar en la finca y creía que la intención del padre y del hijo era atarle y que hablara; finalmente, no es lógico que en una acción planificada desde hacía tiempo, no se asegurara previamente, según interesara, la presencia o la ausencia del morador en la vivienda que pretendían desvalijar.

El Jurado también consideró probado por unanimidad el hecho de que el arma corta utilizada por Pedro Antonio le fue entregada por su padre a petición de aquel, instantes antes de que se introdujera en el jardín delantero de la vivienda. Al respecto se han valorado especialmente las declaraciones efectuadas por Juan Alberto como coimputado en el Juzgado de Instrucción. Así, el 24 de noviembre de 2016, afirmó que 'la pistola la llevaba el padre escondida en la cintura, pero que al llegar a la casa, Pedro Antonio le pidió la pistola y entro en la parcela con ella'; 'la pistola cree recordar que era un revolver de color oscuro sin llegar a ser negro' y ' Pedro Antonio hijo, en la puerta del chalet de Ismael , le pide a su padre la pistola, entra en la parcela Pedro Antonio ,...'. En la declaración realizada dos días después precisó que 'era un arma corta gris oscuro sin llegar a negro' y 'la pistola la llevaba el padre y es el hijo el que se la pide para entrar'.

También en su declaración de 25 de marzo de 2017 hizo referencia a 'que se entera que llevaban una pistola a la entrada de la casa. Que la sacó el padre y la cogió el hijo'. Se trata de declaraciones reiteradas en el tiempo, rotundas, en las que se aportan varios detalles que potencian su verosimilitud. Tales manifestaciones las realizó también en sus entrevistas con las psicólogas de los días 18 y 20 de julio de 2017, donde 'culpa de lo sucedido a Pedro Antonio que fue el que disparó y a su padre por darle la pistola'. Por el contrario, la declaración efectuada al respecto por el Sr. Juan Alberto en el acto del juicio oral explicando que cuando dijo que el padre llevaba la pistola era una suposición, no se sostiene, bastando la interpretación gramatical de lo que anteriormente declaró para rechazar tal posibilidad, al tratarse de afirmaciones claras en las que expone reiteradamente haber visto y oído cómo el hijo le pedía el arma a su padre y este, que la llevaba en la cintura, se la entregaba. A ello debe añadirse el hecho acreditado de que el Sr. Juan Miguel tenía en su poder un gran número de armas, pudiéndose comprobar a través de los WhatsApp del teléfono de su hijo cómo reclama de su padre la entrega de un arma, por lo que no es creíble que tuviera que acudir al mercado negro para conseguirla. Un indicio más en favor de tal conclusión es lo declarado por el padre el día 26 de noviembre de 2016: 'que el arma era suya, de su propiedad, pero no sabía que su hijo la tenía'. Además, tal como señala el Jurado, la vecina Cecilia declaró en el plenario que vio a dos hombres en la entrada de la vivienda y el más alto portaba un arma, lo que sería demostrativo de su recuperación por el padre, notablemente más alto que su hijo y que Juan Alberto . Por último, el hecho de que todos conocían la existencia del arma y que Pedro Antonio la llevaba en el momento de entrar en el jardín exterior se desprende de la naturalidad con la que reaccionaron cuando oyeron los disparos, continuando normalmente con el plan previamente trazado.

En el acto del juicio oral resultó pacífico que primero entró Pedro Antonio en el jardín delantero de la vivienda, quedándose su padre y Juan Alberto en el exterior realizando labores de vigilancia y que al oír los disparos entraron estos. Resultó igualmente indiscutido que al entrar en el jardín y al ver a Ismael , Pedro Antonio le disparó tres veces, impactando dos proyectiles en la cabeza y uno en el abdomen.

Tras los disparos, Pedro Antonio y Juan Miguel entraron en la vivienda de Ismael , quien se encontraba agonizando como consecuencia de los disparos recibidos. Ello se deduce de las declaraciones de varios testigos: Cecilia (vecina de al lado) declaró que oyó unos fuertes chillidos y vio a un hombre que había entrado ya en la casa y detrás a otro entrando en la vivienda, que era el que llevaba la pistola.

Marino (vecino de enfrente) dijo que tras oír los disparos oyó unos quejidos y vio siluetas a través de la ventana de la cocina de la casa de Ismael .

Juan Miguel declaró en el acto del juicio que su hijo se estaba guardando el arma mientras accedía a la vivienda.

Juan Alberto declaró en instrucción que Pedro Antonio y su padre entraron y registraron la casa mientras el se quedó junto al cuerpo de Ismael . Esta declaración la modificó en el plenario. Sin embargo manifestó que vio asomados al padre y al hijo por la ventana de la cocina, lo que apoya la versión afirmada en el Juzgado.

La Policía Local NUM005 apreció indicios de robo al encontrar habitaciones revueltas, con cajones y armarios abiertos.

Según consta en el informe de inspección ocular (fotografías 83, 84 y 85), se encontró un maletín encima de la cama, forzado, con marcas recientes de haber sido manipulado.

Los Guardias Civiles con carnés NUM006 y NUM007 también declararon que encontraron cajones abiertos y partes de la casa revueltas (fotografía 97).

El Jurado consideró probado por siete votos favorables contra dos, siendo la única proposición en la que no hubo unanimidad, que los acusados se llevaron del interior de la vivienda dinero y droga en cantidades no determinadas. Los propios acusados reconocieron que la operación tenía como finalidad principal hacerse con el dinero y las sustancias estupefacientes que pudieran encontrar en la vivienda, pues sabían que Ismael consumía y vendía este tipo de sustancias. Ha resultado acreditado que consiguieron entrar en la casa y que esta fue registrada por los acusados, deduciéndose de la información suministrada tras el clonado del móvil de Pedro Antonio que el robo en la vivienda de Ismael fue exitoso, convirtiéndose en el modelo a seguir en los 'palos en casas' que este proponía por WhatsApp. A ello hay que añadir lo declarado por los testigos protegidos. Así, el número NUM008 declaró el 3 de agosto de 2016 en el Juzgado de Instrucción que escuchó decir a Pedro Antonio hijo que se metieron en la casa y robaron dinero. 'Que después habían pasado al interior de la vivienda y habían robado veinte o treinta mil euros y unos veinte gramos de cocaína'.

En el acto del Juicio declaró que no recordaba la cantidad de dinero que se habrían llevado, pero que si dijo en su momento treinta mil euros es porque lo oiría y si dijo que también cocaína sería así. El testigo protegido NUM003 , en su declaración de fecha 3 de agosto de 2016 dijo haber oído '...que posteriormente le habían robado cierta cantidad de droga y de dinero sin especificar más datos...'. Por último, el propio Juan Alberto reconoció en su declaración de 23 de marzo de 2017 que Pedro Antonio hijo se llevó del interior de la vivienda una lata de tabaco con unos porros de hachis.

El Jurado consideró probado por unanimidad que los acusados se llevaron del interior de la vivienda las llaves del vehículo propiedad de Ismael , lo que se deduce del hecho de que aparecieran tiradas en una calle cercana pero lejos del vehículo, siendo recogidas por agentes de la Guardia Civil. Tal hallazgo es demostrativo del hecho de que se hicieron con las llaves en el interior de la vivienda y se desprendieron de ellas durante su huida al ser evidente que ya no iban a poder ser utilizadas y que, sin embargo, podrían comprometerles si eran detenidos con las llaves en su poder.

Los acusados utilizaron, mientras permanecieron en el interior de la vivienda y en su jardín delantero, sendos pasamontañas y una gorra con mosquitera en el caso de Juan Alberto , que les tapaban la cara. Así lo declararon los tres acusados en sus declaraciones en el Juzgado de Instrucción: Pedro Antonio dijo en su declaración de 2016 que 'iban con el rostro tapado para que no les viera la gente'. ' Ismael no le vio la cara porque la llevaba tapada'. Ese mismo día su padre declaró 'que los tres llevaban una braga cubriendo el rostro'. 'Que la braga se la pusieron para entrar, que cree que se la quitaron cuando salieron corriendo al campo, por la parte de atrás de la casa; que saltaron otra parcela y cree que les vio algún vecino'. El mismo día Juan Alberto declaró que 'reconoce que llevaban dos pasamontañas y una gorra', 'que llevaban un pasamontañas que solo se les veía los ojos y la boca. Que el declarante solo llevaba una gorra de caza que le prestó el padre'. También se consideran relevantes a este respecto las llamadas que constan registradas al 112: 'Han entrado dos encapuchados y uno y se han marchado pero al señor le han pegado un tiro'. 'Iban encapuchados dos personas jóvenes y una mayor'.

El ataque se produjo de forma sorpresiva, inesperada para la víctima, mediante la utilización de un arma corta de fuego, por lo que no cabe duda de que Ismael no tuvo ocasión ni oportunidad alguna de defenderse en ningún momento. Dicha forma de ejecución del ataque fue buscada intencionadamente por el agresor para asegurar el éxito de su acción y evitar cualquier tipo de defensa que pudiera realizar la víctima.



QUINTO.- Concurre la agravante de disfraz tanto en el delito de asesinato como en el delito de robo con violencia en casa habitada. El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor.

Cuando el disfraz se utiliza como en el caso de autos, no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: a) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. En este caso consta acreditado que utilizaron dos pasamontañas y una gorra con mosquitera. B) Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades, lo que, por las razones que se han expuesto anteriormente, consta igualmente acreditado. C) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento. En el caso objeto de enjuiciamiento se demostró que los acusados cubrieron su rostro desde el momento que entraron en el jardín delantero de la vivienda hasta que huyeron del lugar.

Procederá la apreciación de la agravante 'cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés ( sentencias de la Sala II de 12 de julio de 2004 , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

En este caso todos los acusados antes de entrar en la casa se taparon el rostro de la forma antes referida, ocultando su identidad. Por tanto concurre dicha circunstancia agravante en todos ellos. También en Juan Alberto , quien llevaba una gorra con mosquitera, pues aunque se ignora si dicho objeto le cubría totalmente la cara, la agravante de disfraz no precisa que el ocultamiento sea completo, bastando con que sea sólo parcial, siendo suficiente que el autor o partícipe haya considerado que de esa manera ocultaba su identidad, dificultando el ser reconocido, para asegurar su impunidad.

No concurren circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal.

La defensa de Pedro Antonio sostuvo la concurrencia de las siguientes atenuantes en relación con los tres delitos por los que se le acusa: la muy cualificada del articulo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , de estado de intoxicación en el momento de cometerlos hechos; la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 por actuar el culpable a causa de su grave adicción; y la atenuante del artículo 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal , por presentar el autor al tiempo de cometer la infracción una anomalía psíquica.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser objeto de cumplida acreditación y es lo cierto que en este caso no se ha aportado prueba alguna acreditativa de la situación de drogodependencia de los acusados, ni de que ésta influyera en su conducta o personalidad, ni de que haya tenido algún tipo de relevancia en el hecho por el que han sido condenados. No se cuenta con más información que las propias manifestaciones de los acusados, no contrastadas por ningún medio de prueba. En tales circunstancias no cabe apreciar la atenuación que se pretende.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

En el artículo 20.2ª del Código Penal se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias. Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª del mismo texto legal , en relación con el art 20 2º que invoca la defensa del Sr. Pedro Antonio , y en este sentido la Sala II ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

En el caso enjuiciado no se ha practicado prueba alguna que permita siquiera considerar que el día de autos dicho acusado sufriera algún tipo de adicción a alguna de tales sustancias, ni que se encontrara parcialmente intoxicado por su consumo, ni que tuviera disminuida su capacidad.

La misma suerte desestimatoria merece la segunda circunstancia atenuante alegada por la defensa del Sr. Pedro Antonio , también invocada por la del Sr. Juan Alberto . La atenuante ordinaria de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal reconoce efectos atenuatorios al culpable cuando se pruebe que actuó a causa de su grave adicción a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella, y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

En el presente caso, tal como se expuesto anteriormente, no se ha practicado prueba alguna de la que pueda inferirse que en mayo de 2012, alguno de los acusados fuera consumidor de alguna de tales sustancias.

No consta, pues, que al tiempo de los hechos hubieran consumido o tuvieran afectadas siquiera sea de modo leve sus facultades intelectivas o volitivas, ni que el consumo de drogas fuera el contexto motivacional de su conducta, razón por la que no resulta procedente apreciar la atenuante de referencia.

Las defensas de dichos acusados aluden a su drogadicción, no acreditada en la fecha de autos, olvidando que la mera condición de consumidor es insuficiente para la apreciación de la atenuante del art 21 2º Código Penal , que constituye una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Es asimismo doctrina reiterada de la Sala II que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.

Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

Por lo que atañe a la atenuante del artículo 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal , no se ha practicado prueba alguna en el acto del juicio oral que permita siquiera considerar que Pedro Antonio padeciera alguna anomalía o alteración psíquica en la fecha de autos. Debe tenerse en cuenta además, que la concurrencia de tal circunstancia puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, tenga serias dificultades para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que esté gravemente dificultado para ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de suficiente fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre gravemente influido en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que disminuyan gravemente la motivación normativa. Nuestro Código adopta un sistema mixto biológico- psicológico, en el que no basta el diagnóstico de la patología psíquica para derivar directamente de ella la merma o eliminación de la imputabilidad, sino que es preciso que por ella se produzca la grave alteración de las facultades de comprensión de la ilicitud y de autodeterminar la conducta con arreglo a ese conocimiento. En caso examinado, ni existe base biopatológica, ni consta en modo alguno que existiera alteración en su capacidad de comprender y de querer. En el acto de Juicio oral los peritos psicólogos informaron que en el momento de la entrevista no tenía alteradas sus capacidades intelectivas y volitivas, lo que también informó el psiquiatra del Centro Penitenciario del DIRECCION001 : 'le encuentra con sus capacidades en buen estado'. 'Capacidad de juicio está conservada'. 'No presenta alteraciones de pensamiento'.

En el número 4º del artículo 21 del Código Penal se considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

Se destaca como elemento esencial el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, confesión veraz que habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

Solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrezca una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( sentencia de la Sala II de 31 de enero de 2001 y 20 de febrero de 2003 ).

Tras analizar las condiciones en que se produjeron sus dos primeras declaraciones en el Juzgado de Instrucción, se concluye que tales confesiones incriminatorias fueron exponente de su libre voluntad autodeterminada, no viciada, por lo que concurrirían todos los elementos necesarios para la apreciación de la atenuante. Dichas declaraciones han resultado corroboradas por los hechos datos y circunstancias que se han expuesto en el anterior fundamento. Ello no obstante, tales declaraciones fueron sustancialmente modificadas en su siguiente declaración en la fase de instrucción así como en el acto del juicio oral, manteniendo únicamente la parte relativa a Pedro Antonio , cuando ya se conocía la existencia de dos testigos protegidos que habían oído cómo este se había identificado como uno de los autores, negando por el contrario que él o Juan Miguel supieran de la existencia del arma de fuego. Se trata de una variación esencial de la versión original con fines exculpatorios en relación con el más grave de los hechos objeto de enjuiciamiento, tratándose de una declaración tendenciosa, equívoca y falsa, destinada a ocultar elementos especialmente relevantes, ofreciendo una nueva versión irreal con la intención de eludir sus responsabilidades y la de otro de los coacusados. No basta para la apreciación de la atenuante la sola inculpación de otro. Es precisa la confesión veraz y que esta se mantenga en todas las fases del procedimiento ( sentencia Sala II 6/2010 de 27 de enero ), razón por la que no puede ser apreciada esta atenuante.



SEXTO.- Para determinar la pena a imponer por el delito de asesinato debe atenderse a lo dispuesto en los artículos 138 y 139.1ª del Código Penal en la redacción dada por el texto original, publicado el 24 de noviembre de 1995 y en vigor a partir del 24 de mayo de 1996, según el cual el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años, añadiendo el artículo siguiente que será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Con alevosía.

2.ª Por precio, recompensa o promesa.

3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

Al concurrir en todos los casos la agravante de ejecutar el hecho mediante disfraz, prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal , debe procederse conforme dispone el artículo 66.3ª del mismo texto legal , aplicando la pena en la mitad superior de la fijada por la ley para el delito, esto es, de 17,5 años a 20 años de prisión.

En el supuesto de autos deben tenerse en cuenta determinadas circunstancias de especial trascendencia y gravedad representadas tanto por la violencia de la agresión, como por el hecho de que esta tuviera lugar en la morada de la víctima. Tales circunstancias incrementan de modo significativo el desvalor de la acción, por lo que se considera procedente imponer dentro de dicho tramo, respecto de Pedro Antonio , la máxima pena de 20 años de prisión. Por lo que atañe a Juan Miguel y a Juan Alberto , en consideración a las características de su intervención, se les impone la pena de 18 años de prisión, penas todas ellas a las que debe añadirse la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena de conformidad con lo dispuesto por el artículo 55 del Código Penal .

Por considerarse también más favorable al reo, será de aplicación para la determinación de la pena a imponer por la comisión de un delito de robo con violencia en casa habitada con uso de arma de fuego, el artículo 242 del Código Penal en la misma redacción original a que se ha hecho referencia anteriormente, según la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 23 de junio, en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010, que dispone: 1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

Al haberse utilizado en el caso examinado un arma de fuego, la pena debe aplicarse en su mitad superior, es decir dentro del tramo que va desde los 4 años y 3 meses a los 5 años de prisión. Por otra parte, la concurrencia de la agravante prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el artículo 66.3ª del mismo cuerpo legal , obliga a imponer, dentro de dicho tramo, la pena en su mitad superior, lo que obliga a fijar la pena dentro del marco que comprende como límite mínimo 4 años, 6 meses y 25 días de prisión, siendo el máximo legalmente previsto el de 5 años. En el caso de autos, en consideración a la extrema gravedad de los hechos, consumados mientras el ofendido se encontraba agonizando, procede imponer a los acusados la máxima pena prevista, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 56.2ª del Código Penal .

El artículo 564.1.1º del Código Penal castiga con la pena de prisión de uno a dos años la tenencia de armas cortas de fuego reglamentadas careciendo de la licencia o permisos necesarios. En atención a las circunstancias del hecho y a la finalidad para la que Pedro Antonio consiguió el arma, se le impone la pena de 1 año y diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex artículo 56.2ª del Código Penal .

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal , los acusados son civilmente responsables. La responsabilidad civil, según se dispone en los artículos 110 y siguientes del mismo texto legal debe incluir la indemnización de los perjuicios morales irrogados al familiar directo de la víctima por razón de su fallecimiento. Ha quedado acreditado que el Sr. Ismael se encontraba divorciado, que mantenía una relación sentimental con Camila , y que tenía dos hijos mayores de edad y uno menor, Cornelio , Ruth y Bartolomé , con los que mantenía una buena relación. La existencia de daño moral en estos casos resulta evidente y deriva de la propia relación paternofilial, por lo que no exige de mayor fundamentación. No ocurre lo mismo en relación con la Sra. Camila , respecto de la cual no se ha practicado prueba alguna que permita conocer si convivía con el fallecido o el tipo de relación mantenían y su duración, no habiéndose acreditado que tenga la condición de perjudicada, por lo que no procede acordar indemnización alguna en su favor.

El Ministerio Fiscal, solicitó una indemnización para cada uno de los hijos por importe de 80.000,00 euros. La acusación particular solicitó por el mismo concepto la suma de 260.000 euros.

Se desconocen los criterios seguidos por las acusaciones para la fijación de las cantidades solicitadas en concepto de indemnización por la muerte de Ismael . En cualquier caso, debe tenerse en consideración que lo que aquí se indemniza son las consecuencias perjudiciales debidas a una acción criminal dolosa que, sin duda, comporta un claro plus de perversidad y la consiguiente acentuación del daño moral en quien la padece, por lo que las indemnizaciones correspondientes no pueden fijarse atendiendo a las cantidades fijadas en el baremo correspondiente al año 2012 y deberán elevarse considerablemente tanto en el caso del hijo menor de edad, como en el de los otros dos, quienes conocían y habían sido amigos de dos de los asesinos de su padre.

Corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal la fijación del 'quantum' indemnizatorio cuando se trata de daños o perjuicios de índole moral que no tienen una exacta traducción económica. En el supuesto de autos el daño moral se infiere inequívocamente de los hechos. Se trata de un concepto que acoge expansivamente el 'precio del dolor', esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que la muerte puede originar a sus allegados, en éste caso a sus hijos, sin necesidad de ser acreditados cuando fluyen lógicamente del suceso acogido como hecho probado. En el caso de autos, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada perjudicado, se fijan las siguientes indemnizaciones: Bartolomé : 80.000 €.

Cornelio . 50.000 €.

Ruth . 50.000 €.

Las cantidades mencionadas devengarán los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

OCTAVO.- Si bien el Jurado, por razones que se desconocen, se ha mostrado favorable al indulto de Juan Alberto en relación con el delito de asesinato, lo cierto es que dicha propuesta para su elevación al Gobierno de la Nación no puede ser acogida dada la gravedad de los hechos y la falta de circunstancias excepcionales que así lo aconsejen.

Según el artículo 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , el Magistrado-Presidente no está obligado a acoger en la Sentencia la solicitud de indulto. La única obligación -en este punto- del Tribunal sentenciador sería emitir el informe prevenido en los artículos 23 y 25 de la Ley de 18 de junio de 1870 ; pero ello sería siempre que hubiera mediado previa petición de indulto de las personas que -según los artículos 19, 20 y 21- están legitimadas para solicitarlo. Entre estas personas no figuran los Jurados sino el Tribunal sentenciador, para el cual la solicitud de indulto constituye una mera facultad y en modo alguno una obligación.

NOVENO. - A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 127 del Código Penal procede la imposición de las costas procesales a los acusados, por terceras partes, incluidas las de la acusación particular dado que su actuación no ha resultado gravemente superflua, inútil o perturbadora, único supuesto en el que la jurisprudencia considera que deben ser excluidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debo CONDENAR Y CONDENO: A Pedro Antonio como criminalmente responsable en concepto de autor de: 1.- Un delito de ASESINATO ALEVOSO, con la concurrencia de la circunstancia agravante de DISFRAZ, a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

2.- Un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA CON USO DE ARMA, con la concurrencia de la circunstancia agravante de DISFRAZ, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN así como la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

3.- Como autor criminalmente responsable de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMA CORTA DE FUEGO, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, así como la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

A Juan Miguel como criminalmente responsable en concepto de autor de: 1.- Un delito de ASESINATO ALEVOSO, con la concurrencia de la circunstancia agravante de DISFRAZ, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

2.- Un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA CON USO DE ARMA, con la concurrencia de la circunstancia agravante de DISFRAZ, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, así como la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

A Juan Alberto como criminalmente responsable en concepto de autor de: 1.- Un delito de ASESINATO ALEVOSO, con la concurrencia de la circunstancia agravante de DISFRAZ, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

2.- Un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA CON USO DE ARMA, con la concurrencia de la circunstancia agravante de DISFRAZ, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, así como la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Antonio , Juan Miguel y a Juan Alberto a que INDEMNICEN CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE, CON APLICACIÓN DEL INTERÉS DEL ARTÍCULO 576 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL a: Bartolomé en la cantidad de 80.000 €.

Cornelio en la cantidad de 50.000 €.

Ruth en la cantidad de 50.000 €.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Antonio , Juan Miguel y a Juan Alberto al abono por terceras partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas abónense a los penados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se mantiene la prisión provisional acordada en estas actuaciones respecto de Pedro Antonio , Juan Miguel y a Juan Alberto en consideración a la gravedad de las penas impuestas.

Notifíquese esta sentencia en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que no es firme, y que contra la misma pueden interponer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, preparándolo ante esta Sala dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.