Sentencia Penal Nº 198/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 98/2019 de 21 de Junio de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000098/2019

NIG: 3502643220140008579

Resolución:Sentencia 000198/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003187/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000

Perito: Valeriano

Perito: Sonia

Acusado: Luis María; Abogado: MARIA DEL CARMEN LOZANO FERNANDEZ; Procurador: CONCEPCION SANCHEZ MACIAS

Acusador particular: María Virtudes; Abogado: PEDRO SANCHEZ VEGA; Procurador: FRANCISCO MANUEL MONTESDEOCA SANTANA

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SENTENCIA

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Ilmos/a Sres/a.-

PRESIDENTE:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes (Ponente)

MAGISTRADA/O:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz

Don Secundino Alemán Almeida

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de Junio de 2021

Vista en Juicio Oral y Público la causa nº 98/19, procedente del procedimiento tramitado por los cauces del Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción Número Uno de los de DIRECCION000, con el número 3.187/14, seguida por DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL a menor de 13 años, contra el Acusado DON Luis María, con dni NUM000, natural de DIRECCION001, (Gran Canaria), nacido el NUM001 de 1979, en situación de libertad con medida cautelar de alejamiento y prohibición de comunicación impuesta y obligación apud acta de comparecer los días 1 y 15 de cada mes, (autos de 26 de agosto de 2014), representado por la Procuradora Doña Concepción Sánchez Macías y defendido por la Abogada Doña María del Carmen Lozano Fernández. Ha sido parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL representado por Don Cesar José Casorrán Martínez, y como acusadora particular intervienen DOÑA María Virtudes, madre de Dolores, nacida el NUM002 de 2002, representadas por el Procurador Don Francisco Montesdeoca Santana y asistidas por el Letrado Don Pedro Sánchez Vega. Ha sido designado Magistrado Ponente Don Pedro Joaquín Herrera Puentes y ha actuado como Letrada de la Administración de Justicia Doña Carmen Rosa Puebla Soto.

Antecedentes

PRIMERO.- Por esta Sección, una vez recibidas las actuaciones por la Audiencia Provincial el pasado 15 de Noviembre de 2019, se registró y se formó el correspondiente rollo, señalándose, después de la admisión de la prueba propuesta por las partes, día y hora para el inicio del juicio oral, el cual, después de dos suspensiones, tuvo lugar finalmente en una sola sesión celebrada el pasado 9 de Junio del año en curso. En dicho acto se practicaron la testifical y pericial propuesta por las acusaciones y la defensa y la declaración del acusado, además de tener por reproducida la documental obrante en autos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, eleva a definitivas sus conclusiones, y así considera que los hechos objeto de acusación son constitutivos de un delito continuado, ( art. 74 del Código Penal) de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en los artículos 183.1 y 4 d) del Código Penal, de conformidad con la redacción dada al CP antes de la reforma penal operada por la LO 1/15 de 30 de ma

Considera autor de tal delito, conforme a lo dispuesto en los arts 27 y 28 del C. Penal, al acusado Don Luis María, para quien solicita, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de seis años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, ( art. 56 del CP).

Además, interesa por aplicación de los arts 57.1 y 48.2. y 3 del CP, la prohibición de que el acusado se acerque a Dolores durante 8 años a una distancia inferior a 500 metros de cualquier lugar en el que se encuentren la menor, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante ese tiempo.

Igualmente, y conforme al art. 192.1 del CP, se le imponga la medida de libertad vigilada durante 7 años.

Deberá indemnizar a Dolores en la suma de 5.000 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LE Civil.

La acusación particular, en sus conclusiones definitivas se adhiere a lo interesado por el Ministerio Fiscal. si bien la suma indemnizatoria la concreta en 20.000 euros e interesa el abono de las costas procesales, incluidas la de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa del Procesado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesando se eleven a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicita la libre absolución de su defendido. Si bien, de manera subsidiaria interesa, para el caso de que la sentencia sea condenatoria, la aplicación, como cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas y de la atenuante de reparación del daño.

CUARTO.- Después de conceder la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo, siendo ponente el Ilmo Sr. Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

El acusado Luis María, nacido en DIRECCION001, (Gran Canaria), el NUM001 de 1979 y casado con Gloria, vivía con su familia durante el año 2014 en un inmueble de dos plantas, sito en la CALLE000 NUM003 en el cruce de DIRECCION002 de la localidad de la que es natural.

A ese domicilio en aquellas fechas y también en años anteriores solía acudir Dolores, nacida el NUM002 de 2002 e hija de María Virtudes, hermana de Gloria y cuñada del acusado. La entonces menor solía pernoctar con relativa frecuencia en la casa de sus tíos, con quienes mantenía una relación familiar fluida y estrecha, al igual que con sus primos, quienes por aquel entonces contaban con seis años de edad el niño y con uno la niña.

El contacto con sus tíos era frecuente, aumentando el mismo ese año 2014, a raíz de que la menor y su madre salieron de casa de sus abuelos maternos donde llevaban tiempo viviendo, lo que motivó que Dolores residiese con sus tíos y primos a partir de enero de ese año durante al menos un mes.

Cuando la menor se quedaba en casa de sus tíos compartía, en la planta superior, dormitorio con su primo de seis años. Éste dormía en una cama y ella en un colchón que se colocaba en el suelo. Una vez que los menores estaban acostados, el acusado Luis María esperaba a que estuviesen dormidos y aprovechaba el horario nocturno para pasar, de manera clandestina, por esa habitación, ubicarse al lado de su sobrina política y proceder, con evidente intención de atentar contra su indemnidad sexual, a sobar y acariciar sus pechos y a tocarle también su parte más íntima, (vagina), introduciendo su mano por dentro del pantalón del pijama, al tiempo que a veces ejecutaba actos propios de la masturbación masculina y acercaba el pene a la boca de la menor, sin llegar a introducirlo.

Estos encuentros fueron periódicos y las actuaciones referidas se repitieron en varias ocasiones, más de dos, durante el espacio temporal que va de enero a agosto de 2014. A tal fin el acusado se prevalió de la buena relación familiar existente e hizo uso de su rol de tío para acercarse a la menor y ganar su confianza y silencio.

Dolores presenta, como consecuencia de lo antes relatado, una problema emocional y conductual caracterizado por sentimientos de vergüenza y de culpabilidad, cuya huella psicológica, dado el contenido sexual de los hechos relatados, resulta incuestionable. En tal secuela también ha influido notablemente la ruptura del lazo afectivo que mantenía con sus primos, al no existir desde entonces relación ni comunicación entre ellos.

El procedimiento penal que nos ocupa se inició en el juzgado de instrucción el pasado 26 de agosto de 2014, destacando que en fase de instrucción se acordó el pasado 25 de septiembre de ese año un examen de la menor y emisión de informe psicológico forense por profesionales adscritos al Instituto de Medicina Legal de Las Palmas. La designación por el citado IML se hizo el 3 de octubre de 2014, la menor fue examinada en mayo de 2015 y el informe se elaboró el 20 de junio de 2017. El auto de transformación en procedimiento abreviado se dictó el 31 de mayo de 2018, el auto de apertura de juicio oral el 14 de Octubre de 2019 y la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial fue el 11 de Noviembre de 2019, teniendo entrada el 15 de ese mes y año. Se hizo para la celebración del juicio dos señalamientos que fueron suspendidos, el del 2 de junio de 2020 debido al estado de alarma y situación de la COVID-19 existente en ese momento y el del 16 de septiembre de 2020 debido al confinamiento obligado al que se vieron sometidos el acusado y su esposa. El juicio, dada la agenda de señalamientos de esta Sección, se celebró finalmente el pasado 9 de Junio de 2021.

El acusado ha consignado la suma de 6.500 euros, vía trasferencia bancaria con destino en la cuenta de esta Sección Primera de la Audiencia, constando su entrada el mismo día del juicio, conociéndose tal hecho antes de su celebración.

Fundamentos

Valoración de la prueba

PRIMERO.-Como suele ser habitual en la mayoría de los juicios por delitos contra la indemnidad y libertad sexual, los problemas probatorios que se suscitan derivan en gran medida de que la prueba de cargo se sustenta fundamentalmente en la declaración de la víctima, cuyo contenido suele ser negado o contradicho por el acusado, tal y como ocurre en este caso. Ello es la razón por la que la Sala debe valorar si en cada caso concreto hay prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y que permita, sin lugar a dudas, descubrir al autor, teniendo presente que en estos tipos delictivos en muchas ocasiones no hay más prueba directa y esencial que tales declaraciones. No obstante, a veces se cuenta, como pasa en este supuesto, con otros medios probatorios, no primarios pero si complementarios que ayudan a reconstruir en un sentido u otro los hechos acaecidos. Y en este caso, hay abundantes testimonios de personas cercanas a la entonces menor y al acusado e informes periciales y declaraciones de los profesionales que los elaboraron, los cuales han tenido acceso al proceso a instancia de las acusaciones y también de la defensa, sin olvidar la documental existente y cuya reproducción se ha solicitado.

En relación a la declaración de la víctima, conviene hacer mención a la STS 957/2016 que señala lo que sigue:

' La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (STS 210/2014, de 14 de marzo, cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional, ( SSTC 229/1.991, de 28-11, 64/1.994, de 28-02, y 195/2.002, de 28-10), como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 2004, y 469/2013, de 5-06).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, (...).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, (...), viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

De manera complementaria en las SSTS 653/2016, de 13-07 y 803/2015, de 9-12, calificábamos a este triple test, como orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

De similar manera en la STS 891/2014, de 23-12, con cita de la 1168/2001, de 15-06, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia, (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo, (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena.

En el mismo sentido que el expuesto, pero de forma muy esquemática, la STS 172/2017, de 21 de marzo de 2017, resalta en su fundamento de derecho segundo los parámetros referidos: A) ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. B) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. C) Persistencia y firmeza del testimonio.

Por tanto, es de resaltar que la verosimilitud del testimonio es fruto de la lógica secuencial de la narración, de lo sentido y padecido.

A este respecto, conviene traer a colación la STS de 13 de junio de 2018 (pte Excmo Sr. D. Vicente Magro Servet), la cual, en un supuesto de violencia de género señala lo que sigue: . 'En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien 'ha visto' un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido.(...) Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito, para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración.'

La reciente STS 294/2021, de 8 de abril, en su fundamento primero, y apoyándose en la STS 69/2020, de 24 de Febrero, nos recuerda que el clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal. Resaltando a su vez que ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración de la probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica. El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima en su caso, es compatible con la presención de inocencia. la testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar . Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras.

No se trata de que, por ser víctimas, su credibilidad como testigos deba ser mayor, sino que tal condición excluye la mediación que la interpretación y percepción opera entre los hechos y el testigo que simplemente los presencia. Lo que se ve y se oye esta sujeto siempre a los condicionantes de nuestras propias interpretaciones y los derivados de la circunstancias externas, por ejemplo la distancia frente a lo observado, las condiciones de visibilidad y audición etc. Tales condicionantes no se dan en la testigo víctima que, no solo presencia lo que ocurre, sino que lo vive en propia persona, lo que minimiza los errores o confusiones en los que, con mayor frecuencia, puede incurrir el testigo externo. No obstante, en el caso que nos ocupa no se debe olvidar que la testigo víctima es menor de edad y que los hechos enjuiciados ocurren durante su edad infantil y pre-adolescencia.

SEGUNDO.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio, (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo, (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones, (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En este aspecto, no se ha constatado que la víctima padeciera discapacidad física o psíquica alguna que hubiera podido afectar a su testimonio.

Eso sí, debemos partir del hecho de que las actuaciones objeto de enjuiciamiento se prolongan durante unos 8 meses, es decir, se inician cuando Dolores contaba con 11 años de edad y terminan cuando está ya había cumplido los 12 años. Por otro lado, conviene indicar que la citada menor en principio solo relata lo que está sucediendo, de manera reservada, a una amiga de su edad, Azucena, y es a finales del mes de Agosto de 2014 cuando se ve forzada a decírselo a su madre, empujada a tal fin por su citada amiga y por su primo Saturnino. En ese momento, los tres eran menores de edad, ( Dolores 12 años, Azucena 11 años y Saturnino próximo a cumplir los 16 años), y estaban disfrutando del verano, cuando, durante el transcurso de un juego donde debían contar 'sus verdades ocultas', Azucena provoca a Dolores para que revele a su primo el secreto que mantenía con su tío. Saturnino, al conocerlo y percatarse de la gravedad de los hechos ocultos, instó a su prima para que se lo contase de manera inmediata a su madre. La acompañó y, una vez en presencia de tal progenitora, la entonces menor se soltó y contó sucintamente a ésta lo que le estaba pasando con su tío desde al menos el mes de enero de ese año 2014, que es cuando comenzó a producirse ese ilícito y reprochable proceder, consistente en tocamientos por la zona pectoral y por la zona vaginal, ejecutados por el acusado a la menor, mientras ésta y su primo de seis años, (hijo del acusado), dormían en la misma habitación, si bien de manera separada y cada uno en su propia cama, (la menor en un colchón). A su madre, en principio le costó asimilar la situación, pero tan pronto como lo hizo se preparó ella y preparó a su hija para denunciar los hechos, lo que tuvo lugar el 22 de agosto de 2014.

Tal secuencia se deriva claramente del testimonio emitido en el acto del juicio por las cuatro personas referidas, quienes en la actualidad son todas ellas mayores de edad, destacando al respecto la fortaleza del relato dado por la afectada directamente por los repetidos tocamientos cometidos por el acusado, cuyo testimonio adquiere, sin duda, un decisivo y esencial protagonismo reconstructivo. La información aportada a este respecto es detallada en lo esencial y, dejando a un lado las lógicas lagunas temporales e imprecisiones relativas a aspectos no esenciales, resulta ante todo solvente y solida. Sabido es las dificultades que existen para que una persona, más cuando los hechos en cuestión acaecen durante su edad infantil o preadolescente, sitúe en coordenadas temporales muy precisas hechos continuados sufridos en ese tiempo y en un momento de su vida donde le cuesta incluso comprender el alcance de los mismos. El acusado es su tío político, persona con la que tiene confianza y con la mantiene una convivencia familiar, (se relaciona mucho con él y pernocta con frecuencia en su casa). En relación a lo expuesto se trae a colación el contenido de la STS 210/2014, de 14 de Marzo, que dice: cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de sus progenitores, (también cabe incluir a quienes asumen en un núcleo convivencial estrecho otros roles familiares muy cercanos o afectivos equiparables), resulta en muchas ocasiones imposible de identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza en temprana edad...'

No se debe obviar que Dolores al principio elude hablar del tema y se mantiene callada, salvo con su amiga, siendo ésta quien, aprovechando el desenlace de un juego, la motiva para que saque a la luz lo que venía pasando y padeciendo en silencio. Tras contarlo a su madre, ésta, alarmada y preocupada por la situación, formaliza, en compañía de su hija, la denuncia y comienza la investigación policial. Y es a partir de ese momento cuando exterioriza esa situación, primero siendo menor de edad, (12 años), ante la policía y ante la jueza de instrucción y más tarde, en mayo de 2015, (13 años), ante las psicólogas forenses, para finalizar, años después y cuando ya es mayor edad, con la declaración hecha en el juicio ante este Tribunal. Analizado todo este discurrir expositivo y paso del tiempo, (lo cual no es nada recomendable para una víctima de este tipo de abusos), la conclusión que se alcanza es que su testimonio está nutrido de indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria. Así, cabe incidir en que fue precisa en los aspectos nucleares, descartándose en la información dada y ofrecida elementos inductivos o impostados. El relato secuencial de los hechos además es compatible con el grado de madurez y desarrollo personal que va adquiriendo Dolores a lo largo del tiempo, siendo evidente que en el juicio su exposición está en conexión con su mayoría de edad, recientemente alcanzada, y con la compresión adquirida y asimilación que poco a poco ha tenido de los hechos. Sus respuestas han sido directas cuando tenían que serlo y también narrativas cuando la situación lo requería. Ha quedado acreditado el especial esfuerzo mostrado y su adaptación al debate contradictorio. Ha actuado de forma pausada, reflexiva y ha sido clara a la hora de contar como comenzaron y continuaron los abusos y como su tío, el acusado, entraba en el dormitorio y se postraba a su lado, cuando consideraba que ella y su primo estaban dormidos, y le tocaba en las zonas corporales referidas, en especial la vagina por debajo del pantalón corto del pijama, llegando en ocasiones a ejecutar con su pene actos propios de una masturbación manual y a acercar tal órgano a su boca. Fue también explícita a la hora de referir la repetición periódica de los tocamientos, el lugar y el momento en el que tenían lugar, (dormitorio y de noche), y aunque en relación a la concreción temporal no fue precisa, si lo fue al menos para situar la mayoría de ellos en el periodo que va de enero a agosto de 2014, fecha en la que frecuentó con asiduidad la casa de sus tíos y en las que se quedó a dormir en bastantes ocasiones, tanto en fines de semana como en otros periodos.

Seguidamente, es de referir la existencia de un informe pericial ejecutado a la menor por dos psicólogas forenses, aunque solo una es la que comparece en juicio, dado que la otra se encuentra de baja laboral que se presume va a ser prolongada. Es suficiente con la presencia de esta única profesional, ya que el referido dictamen no tiene fisuras y no existe en relación a su emisión disparidad de criterios, siendo el parecer de ambas coincidente, así como las conclusiones alcanzadas. Cierto es que de tal actuación profesional llama la atención dos circunstancias: a) la desconexión temporal entre el momento del examen de la menor, (mayo de 2015) y fecha de elaboración del informe, (septiembre de 2017); y b) que no fuese grabada, (o no se guardase la grabación auditiva hecha), la entrevista o entrevistas mantenidas con la entonces menor de edad. Pero tales disfunciones operativas no suponen un obstáculo para considerar que su contenido ha de servir de soporte técnico adicional para completar lo hasta aquí dicho, más aún después de oír en el juicio a una de las actuantes. Por tanto, se destaca de su contenido la referencia a la contextualización que la menor hace de los hechos, su actitud colaboradora, coherencia mostrada y estructura lógica del relato, orientación espacio temporal, su tranquilidad, su capacidad intelectual media. En especial, se resalta la fortaleza referida por la psicóloga compareciente, más aún, cuando es sabedora que la exteriorización de los hechos va a suponer una fractura familiar y va por ello a dejar de ver a sus primos pequeños con los que tiene una marcada relación afectiva.

La defensa del acusado pretende desmerecer el contenido del informe referido a través de dos actuaciones periciales, una haciendo un contra-informe meramente crítico del antes referido y otra a través de un informe referente a la personalidad del acusado.

En cuanto, al primero es de observar que el mismo se emite sin haber examinado a la afectada y sin poder contar, por no existir, con grabación audio-visual de las entrevistas hechas por las psicólogas forenses. Y por tanto, esta pericia no es más que una crítica a la metodología y forma de actuar de las otras profesionales, la cual carece en este caso de relevancia a los efectos antes constatados.

Este Tribunal no es ajeno a la importancia que la jurisprudencia reconoce a la opinión experta y especializada de los profesionales de la psicología forense. Tal prueba es ciertamente aconsejable, pero no es ni preceptiva, ni vinculante, pues en última instancia es al tribunal sentenciador al que corresponde valorar la credibilidad de los testimonios. Dicha prueba, cierto es que adquiere mayor protagonismo en casos como el presente, en el que la afectada cuando ocurren los hechos y es entrevistada por las citadas profesionales es menor de edad, (11 y 12 años y 13 años), y todavía está en proceso de formación. Todo lo cual, puede incidir en su forma de narrar aquello que ha presenciado, de manera que podría incurrir en imprecisiones, olvidos, recuerdos confusos.. Por eso, resulta un buen complemento adicional el respaldo obtenido a través de esta prueba pericial, la cual se caracteriza por la imparcialidad de las profesionales actuantes y defensa que una de ellas ha hecho del informe emitido ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal. No se debe olvidar, tal y como se recoge en SSTS. 294/2008 de 27 de Mayo y 10/2012 de 18 de enero, que tales dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de los menores antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad.

En cuanto a la pericial psicológica de la defensa y que se refiere al análisis de la personalidad del acusado, indicar que lo que se pretende, sin conseguirlo, es descartar su implicación en los hechos objeto de enjuiciamiento. De este informe decir que el mismo carece de la necesaria virtualidad: el perito actuante, psicólogo cuya profesionalidad no se discute, se ha limitado a examinar al acusado, señalando en sus conclusiones que tiene una personalidad normal, con tendencia depresiva, y que considera que su expresión verbal y no verbal presenta una alto índice de coherencia y verosimilitud. Pero lo cierto es que este informe esta descontextualizado, como bien se deriva de la recomendación que en el mismo se contiene, (se precisa valorar a más personas) y de su conclusión, (falta de datos de la menor y de su entorno). Lo cual unido a lo antes referido en relación a la menor y a su ámbito familiar en cuestión hace que el informe citado no sea de utilidad para el fin exculpatorio perseguido.

Resulta ilustrativa la STS de fecha 27 de enero de 2010, la cvual relativiza la eficacia probatoria de la prueba pericial psicológica al decir que '.hemos dicho (Cfr. STS de 23-6-2009, nº 488/2009) que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras. La credibilidad del testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito. Conforme a nuestras leyes procesales, ni es ese el papel del Perito ni tampoco puede el Juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el artículo 741LECr. Por otra parte, no resultaría conciliable con el principio de la libre apreciación de la prueba y la valoración por el órgano judicial de la declaración de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, cuestiones ambas recogidas en nuestro ordenamiento jurídico, el sometimiento de los testigos a esa especie de prueba pericial psicológica o psiquiátrica enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. Como consecuencia de ello, la relevancia de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo, de descartar cualesquiera datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio. Las manifestaciones de los médicos forenses en el sentido de apreciar veracidad en el relato de la víctima carecen de entidad suficiente para incidir en la valoración que se desprende de lo hasta aquí reseñado. Sin perjuicio de destacar la valiosa aportación de estos profesionales, también sobre esta cuestión ha de afirmarse un valor siempre subordinado al resultado de la valoración del resto de elementos de prueba. Los datos que se obtienen de su participación son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima e incluso con otros datos de corroboración periférica. Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes (Cfr. STS de 23-6-2009, nº 488/2009), incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado a practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456LECr.).Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...). Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo).'.

En consecuencia la ley ha establecido un sistema en virtud del cual los Jueces y Tribunales apreciarán, según se ha dicho, la prueba pericial conforme las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que de ninguna manera significa desconocer la trascendencia de los mismos y la esencial colaboración que prestan a los Tribunales. Y en tal sentido, se ha pronunciado recientemente el TS el su sentencia 351/2021, de 28 de abril, de la que cabe extraer de su fundamento octavo lo que sigue: ..como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'El tribunal valorará los dictámenes periciales, según las reglas de la sana crítica', lo cual en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el tribunal, como con carácter general, se establece en el art. 741LECrim para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3CE ). El tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de experiencia y, en último término, el sentido común-, las cuales le imponen lógicamente, la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen (a este respecto se ha de reconocer que el peritaje psiquiátrico es el más trascendental, complicado y difícil de todos los peritajes forenses), la preparación del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicadas, los antecedentes del dictamen (reconocimientos, periodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del tribunal, etc.) debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia, las razones que le han impulsado a aceptar las conclusiones de una u otra pericia, en casos de ser varias. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

A continuación se pasa al análisis de posibles motivaciones espurias, las cuales, como es sabido, en su caso, derivan del examen del entorno personal, familiar y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la entonces menor, cuyos testimonio, como se ha puesto de relieve, son el principal basamento de la acusación. Esta valoración es de gran utilidad pues sirve para constatar o no si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificar esa espuria intención, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

Como ha señalado reiteradamente la Sala Segunda del TS (ver entre otras, la sentencia 609/2013 de 10 de de Julio, entre otras), resulta claro que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima. Las motivaciones que este parámetro atiende son las existentes con carácter previo o, incluso en algunos casos, posterior a la comisión delictiva, sin olvidar que lógicamente la actividad delictiva, conlleva ordinariamente un deterioro y degradación de las relaciones.

Dicho lo cual, es de señalar que en el presente caso no existe base probatoria alguna para determinar la concurrencia de tales fraudulentas motivaciones, ni por ende para considerar que Dolores hayan podido actuar por resentimiento o venganza hacia el acusado, Luis María. Cuando lo cuenta a su madre lo hace por indicación de su primo Saturnino, mayor que ella y más consciente de lo que representaban los hechos referidos por su prima. Significar que ésta se lo cuenta al primo mayor provocada por una amiga de su misma edad, única que hasta ese momento conocía su secreto. Por tanto, su actuar es libre y no está condicionado por motivación espuria alguna. Es comprensible que la entonces menor al día de hoy tenga sentimientos negativos contra el acusado, pero estos solo cabe justificarlos en lo que éste le ha hecho durante su niñez cercana a la preadolescencia, lo que motivó la ruptura familiar y la imposibilidad de volver a conectar con sus primos pequeños a los que tanto añora. La esposa del acusado, hermana de la madre y tía de la menor, alude como posible causa de la denuncia los celos, los cuales se tratan de conectar con la falta de empatía con una sobrina del acusado, (hija de una hermana suya), y consiguiente perdida de protagonismo familiar, lo cual en modo en modo alguno se justifica, quedando tal alegación perdida dentro del ámbito de la conjetura inconsistente. El acusado alude al hecho de haberle negado a su sobrina la compra de un móvil, alegación esta última de escasa entidad per se para pensar si quiera que tal hecho pudiera provocar una fabulación de tal magnitud. Además, no hay base fáctica que sirva para darle fiabilidad a tal alegato de descargo.

Por todo cuanto antecede, entiende este Tribunal Colegiado de Instancia que no existen motivos que inhabiliten o debiliten la credibilidad del testimonio de la menor, el cual sirve para poner de relieve la insana actuación del acusado.

TERCERO.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).'

La verosimilitud del testimonio es fruto de la lógica secuencial de la narración, de lo sentido y padecido. Así, cuando describe su reacción frente a lo sucedido se revela, como ya se ha puesto de relieve, un grado de congruencia y suficiencia en el relato de los hechos propio de quien han venido experimentando una vivencia sexual que le cuesta comprender y que en todo caso confunde, hasta que finalmente impulsada en un primer momento por una amiga muy cercana en edad y lazos afectivos y familiares directos logra exteriorizar y contar lo que está ocurriendo, aunque en principio era reticente a hacerlo.

Credibilidad que además viene complementada por datos periféricos que derivan de la corroboración secundaria que ofrecen las declaraciones de los testigos, que si bien cuentan algún hecho referencial, lo esencial de sus testimonios son los datos fácticos que aportan y que sirven para refrendar la solvencia de lo dicho por la principal y esencial testigo. Es de resaltar que estos datos accesorios son fruto de la propia y directa percepción de quienes lo emiten y con ellos se consigue dotar de una cualificada fiabilidad a la información transmitida por la Dolores.

Los testimonios dados por la madre de la menor, su amiga Azucena y su primo Saturnino son muy ilustrativos y a ellos hay que unir los de los abuelos maternos de gran utilidad para describir el estado emocional de su nieta y situación en la que queda tras contar los hechos. Su amiga y su primo le hacen ver la conveniencia de contarlo a su madre y esa exteriorización le ayuda a comprender con más claridad los hechos y la ilícita actuación de su tío. El relato de estos testigos además es consecuencia de lo que refiere la víctima y llama la atención lo dicho por la madre, quien al principio era reacia a asumirlo e incluso ante la jueza de instrucción, en fecha próxima a tomar conocimiento de ello, llega a decir que 'su hija suele mentir', expresión carente ahora de significado, si atendemos a lo ya expuesto y a la falta de motivaciones secundarias de las que pueda derivar elementos de fabulación o confabulación. Su amiga y primo refrendan lo dicho por la menor y su abuelo y abuela se limitan a hacer ver cual es su estado y situación familiar tras la denuncia, sirviendo la declaración de la última para cuestionar la flexibilidad y permisividad horaria que la esposa del acusado quiere hacer valer respecto a los niños, pues indica que su hija Gloria es muy estricta con los horarios. Tampoco se debe obviar que la vivienda cuenta dos plantas y en la de arriba están los dormitorios; la menor dormía en uno de ellos con su primo, lo hacían separados, su primo en la cama y ella en un colchón; se dormían viendo la tele; y era factible que el acusado pudiese entrar, de manera sigilosa y clandestina, en esa habitación y actuar como lo hizo, de noche y cuando su sobrina e hijo estaban ya dormidos. Y hacerlo con impunidad y sin conocimiento de su mujer, bien porque cuando trabajaba en horario de tarde llegaba a esos de las 22 horas a su casa, incluidos algunos sábados, o bien porque sin más estaba ocupada con otra labor, como podía ser el cuidado de su hija de un año.

Para terminar este apartado, es de decir que los testimonios de referencia, aunque admitidos en el art. 710 de la LECr, tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó, equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio, privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios. Y siguiendo tal pauta, no cabe duda del valor que tienen los testimonios analizados como prueba complementaria, pues tales testigos conocieron los hechos por el relato que le hizo directamente la afectada y la esencia de lo transmitido a todos ellos es la misma, es decir, no hay fisuras ni contradicciones en la exposición, la cual no es más que fiel reflejo de lo contado y también de lo sucedido.

Así las cosas, se considera plenamente acreditada la coherencia tanto interna como externa del relato dado por la víctima.

CUARTO.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones».

Este requisito ha quedado ya constatado con las referencias y conclusiones hechas, reiterando que las lagunas temporales no son relevantes, sin que existan contradicciones que afecten a los hechos sustanciales, ni carencias que hayan podido dificultar en parte su concreción. Lo que se evidencia con claridad meridiana es la coherencia con la que se relata la dinámica comisiva y como se proyecta y reitera en el tiempo la ejecución de los tocamientos. No se observa, como se ha dicho, datos reveladores de fabulación, sino manifestaciones plenamente fiables que dan consistencia a su versión y que queda fuera de lo que se considera discurso aprendido y artificial.

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

La menor sitúa su relato dentro de una realidad espacio-temporal concreta, efectuando alusiones a momentos y lugares también determinados o determinables, engranados en hábitos o actividades identificables. Describe interacciones entre ella y el acusado en relación a los hechos. Se detecta cierta falta de precisión que no desmerece su testimonio, pues cabe asociarla a la falta de comprensión debido a la edad que tiene e inexperiencia sexual en el momento en el que ocurren los hechos y a que cuando declara en el juicio, aunque ya mayor de edad, han pasado 7 años y obviamente le cuesta recordar lo ocurrido, aunque lo relata con la suficiente nitidez para apreciar con claridad su alcance, su continuidad y proyección en el tiempo, 8 meses, frecuencia y periodicidad. Aporta también asociaciones externas relacionadas o vinculadas a los hechos, etc. No se detecta correcciones espontáneas, ni dudas acerca de su propio testimonio.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el presente caso y conforme lo expuesto, la Sala no vislumbra que concurran contradicciones entre sus distintas declaraciones sobre los abusos, como así se ha venido exponiendo de manera reiterada hasta aquí.

QUINTO.- De todo lo que antecede, no cabe más que considerar que se cumplen todos los requisitos jurisprudenciales referidos. Y esta Sala, en base a ello y sin duda alguna, ha configurado el relato fáctico de esta sentencia tal y como se ha hecho, tomando como principal y esencial fuente de prueba el testimonio de la entonces menor.

Se termina este apartado de valoración de la prueba con una referencia a la prueba de la defensa y al resto del material probotario no aludido. El testimonio del acusado en modo alguno logra desvirtuar tan categórica conclusión, niega sin más los hechos y no aporta dato concluyente que sirva para desmerecer lo dicho por la menor. Ya se ha tratado lo relativo a los informes periciales presentados por la defensa. Los testimonios dados por las otras tías de la menor, hermanas de su madre y de la esposa del acusada, no aportan dato alguno de importancia. El testimonio de la esposa es comprensible pero no desmerece lo dicho por su sobrina contra su esposo, incluso es plausible que la menor quisiera estar en la casa con sus primos, sabiendo que su tía había salido un día a cenar con unas amigas y el único adulto que allí quedaba fuese su tío, aunque esto ocurriese una o dos semanas antes de que se formulase la denuncia. Era entonces una víctima de 12 años que silenciaba lo ocurrido y que no comprendía lo que pasaba o estaba confusa. La documental obrante en autos, incluida la transcripción de la conversación mantenida entre la sobrina y el tío poco después de contar lo ocurrido a su madre y mensajes de Whatsapp aportados por el acusado, no resultan relevantes y en modo alguno sirven para inclinar la balanza a un lado u otro.

Calificación jurídico-penal

SEXTO.- Los hechos declarados probados, tal y como refiere el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en su escrito de calificación, son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penados en el artículo 183 puntos 1. y 4. d) del C. Penal, en relación con el art. 74 C Penal, (todo ello conforme a la redacción dada antes de la entrada en vigor de la reforma llevada a cabo por LO 1/2015, de 30 de marzo).

La STS 957/2016, de 19 de Diciembre ha declarado que el tipo penal referido a los abusos sexuales a menores de trece años antes y ahora de 16 años castiga a quien realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de una menor, siempre que no medie violencia o intimidación, pues en ese caso se transmutaría en agresión sexual. El concepto de indemnidad sexual, no viene definido en el Código, de modo que la doctrina jurisprudencial en su obligada configuración, lo concreta como el derecho de una menor a no verse involucrada en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad, ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo). La reforma operada por LO 1/2015, castiga como responsable de abuso sexual a un menor, al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, donde la elevación del límite de edad se limita a su vez con la exclusión, de los supuestos de libre consentimiento emitido por el menor, cuando el autor sea una persona próxima a la menor por edad y grado de desarrollo o madurez. No obstante, es de decir que en este caso, atendiendo a la fecha de los hechos Enero a Agosto de 2014 habrá que estar a lo dispuesto en el texto legal anterior a la reforma, teniendo cabida los hechos en esa tipificación penal al contar en ese periodo con 11 y 12 años la niña.

En definitiva, el tipo penal en cuestión viene referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual resulta inequívoca. Nuestro Código Penal no exige que los actos sexuales tengan más o menos relevancia, se refiere sin más a conductas que atenten contra la indemnidad sexual, lo que determina que dentro del mismo no hay duda del encaje de los simples tocamientos siempre que los mismos tengan un significado sexual. Basta por tanto para su concurrencia el conocimiento y conciencia de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz para considerar la concurrencia del tipo.

En este caso, respecto a lo padecido por la menor Dolores basta con reproducir lo expresado en el los hechos probados: '...el acusado Luis María esperaba a que estuviesen dormidos y aprovechaba el horario nocturno para pasar, de manera clandestina, por esa habitación y ubicarse al lado de su sobrina política, para proceder, con evidente intención de atentar contra su indemnidad sexual, a sobar y acariciar sus pechos y tocarle también su parte más íntima, (vagina), introduciendo su mano por dentro del pantalón del pijama, al tiempo que a veces ejecutaba actos de masturbación masculina y acercaba el pene a la boca de la menor, sin llegar a introducirlo... ' Lo dicho, es suficientemente gráfico y contundente para explicar el carácter sexual de la conducta desplegada por el acusado. Esos tocamientos que además fueron reiterados y continuados dan a entender sin más su carácter sexual y por ende la vulneración de la indemnidad sexual de la menor sobre la que se proyecta

SÉPTIMO.- La jurisprudencia del TS, fiel reflejo de ello la Sentencia 291/2015, de 21 de Mayo, ha venido definiendo el prevalimiento con las siguientes notas:

1) Situación de superioridad que ha de ser manifiesta; es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes

2) Que la situación de superioridad sea también 'eficaz'; es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce, hasta el punto de poder afirmar que su decisión no fue al menos totalmente libre.

3) Que el sujeto agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de dicha situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual, ( STS. 10/2012 de 15 de febrero y 80/2012 de 10 de febrero).

La jurisprudencia de esta Sala ha reputado situación de superioridad o prevalimiento las hipótesis de ser padrastro de hecho de una menor, esto es, compañero sentimental de la madre en relación estable, ya que la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implicaba un plus de antijuricidad que está en la base de la agravación que contempla el art. 181.3 CP.

Lo expuesto sirve para justificar tal concurrencia en los episodios antes descritos, pues resulta claro que el acusado se prevale de esa situación dominante generada por ese rol de tío político cercano que ejercía sobre la menor, el cual en en el presente caso guarda también paralelismo con el padrastro referido, dada la relación, confianza, ascendencia y convivencia existente. Esa situación, en definitiva, de superioridad facilitaba su actuación y con ella la ejecución de ese insano deseo sexual que proyectaba contra la entonces menor de 13 años.

Esta situación de prevalencia y superioridad queda además constatada por:

1º) La significativa diferencia de edad: el acusado contaba con 32 años y la menor con 11 y 12 años.

2º) La relación familiar existente y lugar de ejecución de los delitos: la entonces menor no solo es sobrina política del acusado, sino que frecuentaba la casa donde éste vivía con su esposa, la hermana de su madre, y donde pernoctaba con frecuencia, sin olvidar a tal fin la confianza y la ascendencia.

3º) la forma de proceder del acusado: clandestina, secuencial, aprovechando la edad de la niña, su ingenuidad de entonces, su falta de comprensión y confusión.

Todo ello, pone de manifiesto la asimetría o desnivel entre las posiciones del acusado y la entonces menor y también su vulnerabilidad, dada su manifiesta situación de inferioridad frente al adulto solvente, quien se prevale y aprovecha claramente de la edad de la víctima y de su inexperiencia para así encaminar a la misma a conseguir su propósito .

OCTAVO.- En cuanto a la continuidad delictiva en materia de delitos que suponen un ataque contra la indemnidad sexual mencionar la siguientes sentencias del TS:

La sentencia núm. 265/2010, de 19 de febrero, se destaca que 'cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva'.

La STS 351/2018, de 11 de Julio, con cita de las SSTS 463/2006 y 305/2017, distingue tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteracción inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un solo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante el tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteracción de los actos sexuales (normalmente agresivos) son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos.

La STS 206/2019, señala que este Tribunal ha apreciado la continuidad delictiva en aquellos supuestos en que se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo ejecutados en el marco único de una relación sexual, de una cierta relación, mantenida en el tiempo y obedeciendo a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( SS de 10 de julio de 2002 , 13 de mayo de 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 19 de abril de 2010 ). Por el contrario, ha estimado que existe unidad natural de acción cuando se dan dos o más actos de contenido sexual si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo. En este segundo supuesto no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno solo que absorbe o consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, sin que se trate de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación y sobre una misma persona, ( Sentencia de 19 de abril de 2010 y auto de 10 de abril de 2014).

Aplicando la referida doctrina jurisprudencial al caso de autos, es claro que concurren todos y cada uno de los presupuestos básicos que caracterizan la continuidad delictiva, pues los encuentros sexuales entre la entonces menor y el acusado se inician cuando ésta tiene once años y siguen cuando ya ha cumplido los doce, se proyectan durante al menos ocho meses a través de una pluralidad de acciones consistentes en tocamientos repetidos en los pechos y zona vaginal, siendo cada uno de estos supuestos claramente discernibles y reveladores de una serie reiterada de episodios que evidencian una solución de continuidad homogénea de abusos sexuales con una marcada conexidad temporal, los cuales son llevados a cabo por el mismo agente aprovechándose en cada caso de similares circunstancias.

Así pues, esta Sala no tiene más que apreciar, como ya se puso de relieve, la existencia de un delito continuado de abusos sexuales.

Autoría y participación

NOVENO.- Del referido delio es responsable en concepto de autor el acusado, Luis María por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).

Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

DÉCIMO.- En torno a la atenuante de reparación del daño esgrimida, ( art. 21.5 CP), indicar que la misma se funda en la consignación hecha el mismo día 9 de junio de 2021, pero antes del inicio del Juicio por parte del acusado de la cantidad de 6.500 euros, suma que supera los 5.000 euros de indemnización solicitados por el Ministerio fiscal, pero que no alcanza los 20.000 euros interesados por la Acusación Particular.

Lo primero que es de resaltar, como bien nos lo recuerda la STS 631/2020, de 20 de noviembre, que no es lo mismo una indemnización inmediata o casi inmediata, que la realizada en los tramos finales del proceso, máxime si la capacidad patrimonial evidencia que el retraso no obedece a dificultades económicas, sino al puro interés personal, que se pone por encima del desideratum de que la víctima se vea cuanto antes reparada. Y tampoco ha de perderse de vista que quizás lo que se ha querido expresar con la citada consignación, la cual no va acompañada de un expreso ofrecimiento a la víctima, ha sido más bien la puesta en escena de una una estrategia procesal que resultó fallida y no se corresponde a un real afán de satisfacer a la víctima: se emprende esa iniciativa con notable retraso, cuando se conoce la acusación del Fiscal y de la acusación particular y el juicio está a punto de celebrarse.

También se ha de tener presente que se está en un supuesto de daños morales y que, como nos recuerda la STS mentada, cualquier traducción en euros será puramente aproximativa. En el mismo sentido, la STS 294/2021, de 8 de Abril apunta que cuando nos movemos en el ámbito de un delito contra la libertad o indemnidad sexual de una menor, producido además de forma continuada y con prevalimiento de relación de superioridad, cual es el caso que nos ocupa, la suma que pudiera haber sido sconsignada por el acusado con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, no desempeñaría, en sentido estricto, una función reparatoria del daño en cuanto inhábil para restituir a la víctima en su situación anterior a la comisión del delito.

La atenuante procede si hay reparación, y como se dice en la reiterada STS 631/20, 'El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal,-señala la jurisprudencia- radica en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal '. 'Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28 de febrero ; 774/2005, de 2 de junio ; y 128/2010, de 17 de febrero)'.

Dicho esto, resulta que en el presente caso no se da el elemento nuclear que caracteriza a esta atenuante: primero, porque no se ha hecho ofrecimiento concreto a la víctima; segundo, porque la cantidad consignada toma solo como parámetros lo interesado por el Ministerio Fiscal, (5.000 euros), que se aumenta un poco, pero no tiene en cuenta la solicitud hecha por la acusación particular que supera en cuatro veces a lo pedido por la acusación pública, (20.000 euros); y tercero, porque el bien jurídico protegido en este caso y que ha resultado claramente lesionado por la actuación delictiva presenta una naturaleza inmaterial, vinculada a la propia dignidad de la menor y al libre desarrollo de su personalidad, significando que la reparación o disminución del daño aparentemente pretendida debió tener en cuenta tal circunstancia y no limitarse a hacer una mera consignación sin ofrecimiento y sin dar explicación sobre este respecto.

Por consiguiente, dicha atenuante no ha de ser aplicada.

DÉCIMO PRIMERO.- La STS núm. 580/2020, de 5 de noviembre, recuerda que. este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal .

Por su parte, la Sts 294/2021, ya mentada, establece como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme a la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero .'

Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años ); 3912007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 44012012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).'

Más recientemente la sentencia núm. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste".

A partir de la doctrina jurisprudencial, en el presente caso hay que tomar en cuenta los elementos fácticos señalados, los cuales, como se recoge en la hechos probados, se corresponden con los siguen:

El procedimiento penal que nos ocupa se inició en el juzgado de instrucción el pasado 26 de agosto de 2014, destacando que en fase de instrucción se acordó el pasado 25 de septiembre de ese año un examen de la menor y emisión de informe psicológico forense por profesionales adscritos al Instituto de Medicina Legal de Las Palmas. La designación por el citado IML se hizo el 3 de octubre de 2014, la menor fue examinada en mayo de 2015 y el informe se elaboró el 20 de junio de 2017. El auto de transformación en procedimiento abreviado se dictó el 31 de mayo de 2018, el auto de apertura de juicio oral el 14 de Octubre de 2019 y la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial fue el 11 de Noviembre de 2019, teniendo entrada el 15 de ese mes y año.

Se hizo para la celebración del juicio dos señalamientos que fueron suspendidos, el de 2 de junio de 2020 debido al estado de alarma y situación de la COVID-19 existente en ese momento y el de 16 de septiembre de 2020 debido al confinamiento obligado al que se vieron sometidos el acusado y su esposa. El juicio, dada la agenda de esta Sección, se celebró el pasado 9 de Junio de 2021.

Sentado lo anterior resulta evidente que la duración de este procedimiento, de tramitación no compleja, ha sido desmesurada, prologándose desde su inicio hasta la celebración del juicio en casi siete años. Destacar la emisión del informe pericial psicológico elaborado por las profesionales del IML, el cual tarda en materializarse más de dos años a contar desde que fue examinada la entonces menor. También la imposibilidad de celebrar el juicio, el cual tuvo que suspenderse en dos momentos, uno debido al estado de alarma, y otro la situación no deseada de confinamiento obligado del acusado y su mujer. Y luego finalmente, debido a los ajustes de la agenda de señalamientos, tardó en celebrarse casi nueve meses a contar desde la última suspensión.

La citada porlongación en el tiempo ha superado con creces los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo. Y cierto es que la conducta del acusado, demandante de la aplicación de esta atenuante, ha sido correcta, de modo que no cabe imputar ni siquiera en parte el citado retraso.

Así las cosas, no cabe más que apreciar la citada atenuante, la cual se va a considerar como cualificada, pues aunque la prolongación del procedimiento no llega a los siete años, en este concreto caso, atendiendo a la naturaleza de las diligencias de instrucción practicadas y demás actuaciones procesales, existe base para considerar que la paralización en cuestión es superior a la extraordinaria. No hay más que ver que los testigos estaban localizados y dentro de la misma población donde ocurrieron los hechos, que no hubo problema alguno con el acusado, llamando poderosamente la atención en este caso el plazo de casi siete años que va desde la ocurrencia de los hechos a la celebración del juicio.

Penalidad

DÉCIMO SEGUNDO .- En cuanto a la individualización de la pena han de operar los arts. 66 y 74 CP , y concordantes.

El art. 183.1 del C. Penal, conforme a la lesgislación aplicable, castiga con la pena de dos a seis años de prisión los abusos sexuales, sin acceso carnal, a menor de 13 años. Siendo de aplicación al presente caso lo dispuesto en el apartado 4 d), aprovecharse o prevalerse de una situación de superioridad, por lo que la pena a imponer sería en la mitad superior resultante, (cuatro años y un día a seis años), Y al tratarse de continuidad delictiva la horquilla penal estaría entre los 5 años y un día y llegaría como máximo a los 7 años y seis meses, (grado superior en su mitad inferior). Todo ello, unido a que por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como cualificada, la pena a imponer ha de bajarse en un grado y ponerse en el inferior de la antes resultante, ( art. 66.1.2ª) del CP, por lo que la horquilla en la que este Tribunal ha de moverse va de los dos años y seis meses a los cinco años.

Conforme se ha dicho, y teniendo en cuenta las demás circunstancias concurrentes, se considera razonable la imposición al acusado de una pena de prisión de tres años y tres meses de prisión.

Será de aplicación lo dispuesto en los artículos 55 y 56C. Penal en cuanto a la imposición de la pena accesoria, que se corresponde con la inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Se le impone igualmente la prohibición de aproximarse a las victima, Dolores, durante 11 años y tres meses (tiempo total de condena privativa de libertad más 8 años), a su domicilio, lugar de estudios y cualquier lugar frecuentado por ella, manteniendo una distancia mínima de 500 metros, así como la prohibición, durante esos respectivos tiempos, de comunicarse con ella por cualquier medio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 57 CP, atendiendo a la gravedad de los hechos.

Por aplicación de lo establecido en el art. 192, se impone la medida de libertad vigilada por el tiempo de 5 años a cumplir con posterioridad al cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas. Esta medida se concretará en un futuro por el Tribunal sentenciador, previa propuesta efectuada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria competente, ver los arts 105 y 106 del C. Penal, en especial lo dispuesto en el apartado 2º del último de ellos.

Responsabilidad civil ex delicto

DÉCIMO TERCERO.- En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116,1 del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaran daños o perjuicios. En este punto se ha de señalar que en relación con la acreditación y prueba del daño esta Sala entiende que los daños morales no precisan una especial y concreta acreditación, dado su contenido inmaterial, ya que derivan directamente de la acción determinante del daño moral. No es preciso demostrar cuánto fue el sufrimiento por la muerte de un familiar, o el dolor sufrido por los días de baja o por una agresión o abuso sexual o por una deformidad o la intensidad de la ofensa derivada de una acción injuriosa. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2002 dice: 'la Audiencia, en contra de lo manifestado por el recurrente, ha basado su decisión en criterios adecuadamente expuestos en la sentencia, considerando como idóneos para fijar la responsabilidad civil del acusado la gravedad del delito y el menoscabo moral que el mismo produce a las víctimas. Ambos criterios son jurídicamente correctos para fundamentar la determinación del daño moral, dado que éste resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además no se deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostenerlo la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima'.

Es claro, por tanto, que el daño moral deriva de determinadas infracciones y actuaciones que por su mera ejecución ofenden la dignidad personal, lo que implícitamente se da en aquellas acciones que atentan contra la libertad e indemnidad sexual como lo es la que ahora se enjuicia. Así, La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2004 establece, aunque referido a la agresión sexual pero extrapolable al abuso sexual, que 'la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión sexual es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento ( artículo 110.3º del Código Penal)'. En todo caso, el denominado 'pretium doloris', compensatorio del daño moral, corresponde no sólo por el sufrimiento personal de las víctimas ligado al hecho punible, sino que tiene un amplio espectro, de modo que acoge también el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, el daño psicológico, la perturbación en el normal desarrollo de la personalidad, etc.. Daño moral que cabe determinar, en casos como el presente, sin necesidad de acreditar o que conste prueba sobre la concreta afectación psicológica de la víctima,

Dicho esto, queda acreditado que como consecuencia de lo descrito en los hechos probados Dolores ha sufrido un golpe vital muy duro, que ha derivado en una problemática emocional y conductual caracterizada por sentimientos de vergüenza y de culpabilidad, cuya huella psicológica es incuestionable, más aún cuando el lazo afectivo, que sobre todo mantenía con sus primos, se ha roto, no existiendo desde entonces relación ni comunicación entre ellos.

Esto lleva a esta Sala, al quedar acreditada la existencia del referido daño moral, a fijar, dentro de los límites dispositivos y de petición de parte que en esta materia rige, en concepto de responsabilidad civil, a favor de la antes citada luna indemnización de 15.000 mil euros, a la que será de aplicación el art. 576LEC en cuanto a los intereses legales.

Costas

DÉCIMO CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta, ( art. 123 CP ), incluyendo las de la Acusación Particular, ya que su papel se considera relavante y necesario sobre todo a la ahora de poder determinar la responsabilidad civil por encima de lo pedido por el Ministerio Fiscal.

Fallo

LA SALA ACUERDA :

CONDENAR a Luis María, como autor penalmente responsable de De un delito continuados de abusos sexuales a menor de 13 años, (en este caso contaba con 11 y 12 años cuando ocurrieron lso hechos), conforme a lo dispuesto art. 183, 1 en relación con su apartado 4 d) y con el art. 74 del CP, concurriendo como cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, (todo ello conforme a la redacción anterior a la reforma operada por LO d1/2015), a las siguientes penas:

1º.- TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN

Este delito lleva como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- Se le impone igualmente la prohibición de aproximarse a la víctimas Dolores durante 11 años y tres meses (tiempo total de condena privativa de libertad más ocho años), a su domicilio, lugar de estudios y cualquier lugar frecuentado por ella, manteniendo una distancia mínima de 500 metros, así como la prohibición, durante ese tiempo, de comunicarse con ellas por cualquier medio.

3º.- Se le impone la medida de libertad vigilada por el tiempo de 5 años a cumplir con posterioridad al cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas. Esta medida se concretará en un futuro por el Tribunal sentenciador, previa propuesta efectuada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria competente, ver los arts 105 y 106 del C. Penal, en especial lo dispuesto en el apartado 2º del último de ellos.

4º.- El condenado deberá indemnizar a Dolores en la suma de 15.000 euros por los daños morales causados, con aplicación de los intereses legales del art. 576LEC .

las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, se imponen al condenado

Conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonarán al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa y también se computará el tiempo de duración de la medida cautelar de prohibición de aproximación y de comunicación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.