Sentencia Penal Nº 198/2022, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 132/2022 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00198/2022

-

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MFM

Modelo: 213100

N.I.G.: 19130 43 2 2014 0184820

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000132 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000440 /2018

Recurrente: DIRECCION000, MINISTERIO FISCAL, CONSEJ BIENESTAR SOCIAL JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA , Claudia , Consuelo , Fermina

Procurador/a: D/Dª SANTOS PASCUA DIAZ, , , MIGUEL TABERNE CABANILLAS , MARIA MERCEDES ROA SANCHEZ , SANTOS PASCUA DIAZ

Abogado/a: D/Dª JULIO PASCUA DIAZ, , LETRADO DE LA COMUNIDAD , JESUS ALONSO ORTIZ , ANTONIO CAMACHO VIZCAINO , JULIO PASCUA DIAZ

Recurrido: Dulce, Marcos , ZURICH , Mario , ALLIANCE ALLIANCE S,.A.

Procurador/a: D/Dª MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ, ELADIA RANERA RANERA , ANDRES TABERNE JUNQUITO , MARIA MERCEDES ROA SANCHEZ , MARIA CARMEN LOPEZ MUÑOZ

Abogado/a: D/Dª CARLOS LOPE GUERRA, JAVIER JUAN SOPEÑA , JORGE JIMENEZ MUÑIZ , ANTONIO CAMACHO VIZCAINO , DAVID DE PABLOS BARROSO

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 198/22

En Guadalajara, a veintiuno de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 440/18, procedentes del Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo 132/22, en los que aparece como parte apelante DIRECCION000 y Fermina, representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D/Dª SANTOS PASCUA DIAZ, y dirigidos por el/la Letrado/a D/Dª JULIO PASCUA DIAZ, D/Dª. Consuelo, representado por el/la Procurador/a D/Dª. MARIA MERCEDES ROA SANCHEZ, y dirigido por el Letrado/a D/Dª. ANTONIO CAMACHO VIZCAINO, D/Dª. Claudia, representada por el Procurador/a D/Dª. MIGUEL TABERNE CABANILLAS, y dirigida por el Letrado/a D/Dª. JESUS ALONSO ORTIZ, CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA y el MINISTERIO FISCAL, y como parte apelada D/Dª. Dulce, representado por el/la Procurador/a D/Dª. SONSOLES CALBO BLAZQUEZ y asistido por el/la Letrado/a D/Dª. CARLOS LOPE GUERRA, D/Dª. Marcos, representado por la Procuradora D/Dª. ELADIA RANERA RANERA y asistido por el letrado/a D/Dª. JAVIER JUAN SOPENA, D/Dª. Mario, representada por el Procurador/a D/Dª. MERCEDES ROA SANCHEZ y asistido por el letrado Sr/a CAMACHO VIZCAINO, ALLIANCE ALLIANCE S.A., representado por el Procurador D/Dª. Mª DEL CARMEN LOPEZ MUÑOZ y asistido del Letrado D/Dª. IGNACIO VELLON FERNANDEZ, y ZURICH, representado por el Procurador D. ANDRES TABERNE JUNQUITO y asistido por el letrado D.JORGE JIMENEZ MUÑIZ, y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ISABEL SERRANO FRIAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 30 de septiembre de 2021, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'Probado y así se declara:

1º.-Eldía 9 de octubre de 2014, entre las 18.40 y las 22.40 horas se produjo el fallecimiento del menor Luis Alberto, siendo la causa inmediata de la muerte parada cardiorespiratoria secundaria a shock hipovolémico; la causa intermedia la DIRECCION007 y la causa inicial o fundamental de la muerte, la DIRECCION008 y sus complicaciones; no habiéndose acreditado la fecha en que se origina la DIRECCION008 en el menor.

2º.- Luis Alberto, nacido el NUM000 de 2001, había sido declarado en situación de desamparo por resolución de 26-5-2004 del Delegado Provincial de Bienestar Social (Consejería de Bienestar Social), autorizándose en la misma fecha el acogimiento familiar administrativo simple del mismo con Alvaro y la acusada Claudia, mayor de edad y sin antecedentes penales.

3º.-En fecha 19 de septiembre de 2008 se acuerda el cese del acogimiento familiar administrativo simple para la adopción de una medida de protección más estable y en la misma fecha se dicta resolución por el Director General de la Familia de la Consejería de Bienestar Social por la que se acuerda el acogimiento familiar provisional del menor a favor de Alvaro e Claudia.Se acuerda, así mismo, una compensación económica a favor de los acogedores.

La acusada Claudia, mayor de edad y sin antecedentes penales, vino firmando desde entonces actas-contrato de acogimiento simple en relación al menor y en fecha 19-9-2008, Alvaro e Claudia suscriben acta-contrato de acogimiento familiar con el Delegado Provincial de la Consejería de Salud y Bienestar Social de Guadalajara por el que se formaliza el acogimiento familiar permanente de Luis Alberto por parte de los citados acogedores.

4º.-La técnico de la Sección de Familia y Menores encargada del seguimiento del acogimiento de Luis Alberto, era la acusada Consuelo, mayor de edad y sin antecedentes penales; siendo el jefe de la Sección de Protección de Menores el también acusado Mario, mayor de edad y sin antecedentes penales.

5º.-La Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, a través de la Dirección General de las Familias y Menores organizaba un programa de acogimiento familiar, siendo la entidad DIRECCION000 colaboradora de dicho programa en virtud del convenio suscrito con la Administración y en coordinación con la Sección de Menores de las Direcciones Provinciales de Bienestar Social a través de su equipo técnico formado por psicólogos y trabajadores sociales. En concreto en fecha13-8-2014 se suscribe Convenio entre la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Junta de comunidades de Castilla-La Mancha y la entidad' DIRECCION000' para el desarrollo del programa de acogimiento familiar en Toledo y Guadalajara.

La técnico de acogimiento familiar encargada del expediente de Luis Alberto era la acusada Fermina, mayor de edad y sin antecedentes penales.

6º.-Desde el año 2012 el menor residía junto a la acusada Claudia en la CALLE000, NUM001 de la localidad de DIRECCION001 (Guadalajara), acudiendo en los cursos escolares 2011-2012 y 2013-2014 (5º y 6º primaria) al CEIP ' DIRECCION002'. El curso 2014-2015 (1º ESO) lo inició en el IES ' DIRECCION003' de la citada localidad.

7º.-Desdeel mes de noviembre de 2012 y hasta su fallecimiento el9-10-2014, el menor acudió al Centro de Salud de DIRECCION001 para consultas relativas a: emisión de recetas, sólo vómitos, consulta de seguimiento sin especificar, contactos con fines administrativos, problemas hábitos alimentarios y dolor abdominal inespecífico, prepucio redundante y fimosis, conductas generadores de salud, fiebre, control rutinario de salud del bebé o niño, anorexia y parasitismo intestinal sin especificar.

8ª.-Respecto al seguimiento del acogimiento, en el informe técnico de seguimiento del menor de fecha 2-4-2012 de la trabajadora social y la educadora social de DIRECCION004, de fecha 24-9-2012, dirigido al Servicio de Familia, Sección de Menores, en cuanto al seguimiento sanitario se consigna que se observa normalidad así como que 'el médico de la familia señala que el menor acude a los controles y no ha padecido enfermedades graves'. Respecto a la valoración se concluye que la familia acogedora proporciona los cuidados necesarios al menor y en el en el informe de 24-9-2012 suscrito por la educadora social del área de DIRECCION004, dirigido al 'Servicio de Familia, Sección de Menores. Consuelo', respecto al área sanitaria que 'Según señala el médico de familia, el menor Luis Alberto acude a los controles y no ha padecido enfermedad grave. Finalmente, en informe dela educadora social del Ayuntamiento de DIRECCION004 de 24-4-2013dirigido a la Sección de Protección de Menores, se propone que se revise el acogimiento por la posible existencia de determinadas características socioeducativas negativas y, en cuanto a la salud de Luis Alberto, únicamente se menciona que la familia ha cambiado su médico de atención primaria al Centro de Salud de DIRECCION001.

Respecto al área educativa, en informe de seguimiento escolar elaborado por el CEIP ' DIRECCION002' el 10-2-2014, suscrito por el director y la orientadora del centro junto a la tutora del menor, se concluye que la evolución del alumno como del seguimiento familiar es positiva respecto al curso pasado.

Durante el curso escolar 2013-2014,la acusada Claudia estuvo menos presente en el seguimiento escolar de Luis Alberto, acudiendo a las reuniones escolares el tío abuelo del menor, Celso, e incluso, en alguna ocasión el padre del menor Marcos.

9º.-Las actuaciones llevadas a cabo en el año 2014 por las técnicos de acogimiento y de Menores en relación a Luis Alberto fueron las siguientes:

-22-4-2014: Entrevista en el domicilio de la bisabuela con ésta y el menor por parte de las técnicos de la Sección de Menores y de Programa de Acogimiento Familiar, previa cita escita; cita que consta documentada al folio 522, tomo 3 de la causa.

-13-5-2014: Cita con el padre del menor tras llamada a bisabuela el día anterior. El padre se queja de la higiene deficiente, se le informa de la visita de los técnicos el 22/4. Se ofrece la posibilidad de visitas el fín de semana.

14-5-2014: Llamada telefónica a la bisabuela para trasladar la propuesta de visitas hablada con el padre.

-29-5-2014: Reunión de la técnico de acogimiento con el centro escolar CEIP ' DIRECCION002'. Se expresa desde el colegio preocupación por el estado de salud del niño. Las profesoras que más tratan con Luis Alberto llevan detectado pequeñas enfermedades tales como diarreas, eccemas en la piel.

-29-5-2014: Seguimiento presencial con la técnico de acogimiento.

-3-6-2014: Entrevista domiciliaria de las técnicos de Menores y Programa de Acogimiento familiar.

-9-6-2014: seguimiento presencial con la técnico de acogimiento.

-12-6-2014: Informe socieducativo CEIP ' DIRECCION002'. Destacan ausencias injustificadas del menor, empeoramiento en el rendimiento y actitud y expresan preocupación por el estado de salud del menor, quien dice que no le han llevado al médico.

-12-6-2014: Gestiones para tramitar el DNI del menor. Consta al folio 532 del tomo 3 la autorización de la Jefa del Servicio de Familia y Menores que se expide a Fermina a realizar trámites necesarios para obtención del DNI de Luis Alberto. La cita para el trámite es el 7-8-2014 en la oficina de Guadalajara.

-7-8-2014: Coordinación por correo electrónico. La técnico de acogimiento familiar informade las gestiones realizadas para la obtención del DNI del menor. Informa que el bisabuelo se ha trasladado a DIRECCION001 y que ha visto a Luis Alberto contento y algo más gordito.

-22-9-2014: Coordinación por correo electrónico. Desde el Programa de Acogimiento Familiar se solicita al IES cita para que las técnicos de Menores y del Programa de Acogimiento Familiar informe sobre la situación del menor a fín de favorecer sus asistencia e integración en el IES.

-24-9-2014: seguimiento presencial con la técnico de acogimiento.

-30-9-2014: Reunión de las técnicos de la Sección de Menores y del Programa de Acogimiento Familiar con la orientadora y jefe de estudios del IES.

-2-10-2014: Coordinación por correo electrónico. Desde el programa de Acogimiento Familiar reenvía correo del IES notificando las ausencias de Luis Alberto los días 30/9 y 2/10.

-3-10-2014: Coordinación por correo electrónico. Tras correo del IES notificando que ese día tampoco había acudido a clase, desde el Programa de Acogimiento Familiar se informa tanto al IES como a la técnico de Menores que la bisabuela justificaba la ausencia de Luis Alberto al IES porque quería llevarle al médico, a lo que se devuelve a la bisabuela que puede ir al médico y después que acuda al IES.

-6-10-2014: Coordinación con la técnico del Programa de Acogimiento Familiar. Informa que el menor ha acudido hoy al IES pero que, al encontrarse mal, el tutor le ha mandado a su casa.

Y en cuanto a los seguimiento telefónicos con la familia acogedora se producen los días: 22 de abril, 29 de mayo, 3 y 9 de junio, 2 de julio, 4 y 7 de agosto, 3, 22, 24 y 30 de septiembre, y 2, 3 y 6 de septiembre de 2014.

10º.-A los largo del año 2014, los acusados Fermina, Consuelo y Mario, recibieron en dos ocasiones noticias sobre la salud de Luis Alberto: En fecha 29-5-2014 se produce una reunión en el CEIP ' DIRECCION002' a la que asisten la acusada Fermina y diversas profesoras del centro vinculadas con Luis Alberto, en la que, además de otras cuestiones tales como la situación legal del padre respecto del menor o las dificultades en ese momento para la comunicación con la bisabuela, las profesoras expresan a la técnico su preocupación por el estado de salud de Luis Alberto al haber detectado pequeñas enfermedades tales como diarreas y eccemas en la piel. Tras dicha reunión Fermina y Consuelo realizaron en fecha 3-6-2014una visita domiciliaria a la bisabuela y al menor en la que expusieron a aquélla la necesidad de que llevase al Luis Alberto al médico.

Igualmente, el centro remite informe de seguimiento escolar de fecha 12-6-2014a petición del Servicio de Familia, Servicios Periféricosde la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales en el que se indica: 'Nos preocupa especialmente su salud. Tiene semblante enfermizo, ha adelgazado de forma significativa, le han salido sarpullidos en la cara en dos ocasiones y ha acudido con fiebre. Cuando se le ha preguntado, nos comenta que no le han llevado al médico. En general se ha observado un empeoramiento en la evolución tanto del alumno como del seguimiento familiar lo que parece coincidir con la salida del tío abuelo del entorno familiar, el cual asumía las tareas de seguimiento académico del menor'.

11º.- Luis Alberto acudió al IES ' DIRECCION003' el día 6 de octubre de 2014(lunes)y manifestó a su tutor que estaba vomitando desde hacía varios días y que se encontraba mal y que la bisabuela no le había llevado al médico. Tras recibir la información del tutor y apreciar el aspecto enfermizo que el niño presentaba lo puso en conocimiento de la orientadora del centro Dña. Gema, quien remitió a las 11.29 horas de dicho día un correo a la técnico de acogimiento, Fermina, y a la técnico de menores, Consuelo, con el siguiente texto: 'Acabo de hablar con el tutor de J.C. Me dice que el alumno se encuentra enfermo desde el pasado miércoles y que ha vomitado. De hecho, me comenta que, en su opinión, habría que llevarlo al médico urgentemente pues tiene los ojos amarillos y no tiene buen aspecto. El tutor está muy preocupado por su aspecto'.

Fermina y Consuelo no pusieron en conocimiento del acusado Mario dicho mensaje.

Tras recibir el correo, las acusadas acordaron llamar por teléfono a la bisabuela del menor para comunicarle que tenía que llevar al niño al médico, indicándoles ésta que tenía cita en el centro de salud a las 16.00 horas del día 8 de octubre.

La acusada Claudia no acudió al médico con el menor el día 8 de octubre.

La acusas Fermina y Consuelo no comprobaron si la acogedora había llevado al menor al médico

12.ª-Entre los días 6 y 9 de octubre se produjo un empeoramiento de la salud del menor, que vomitaba todo lo que ingería y estaba decaído por lo que a las 06.43 horas del día 9 de octubre de 2014, Claudia efectuó llamada al servicio 1- 1- 2 exponiendo a la operadora de demanda que su nieto no paraba de vomitar desde el día anterior, estaba apagado y decaído, indicándole ésta que tenía que llevarlo al pediatra y que le deje sin tomar nada. Asímismo, llamó en la mañana del mismo día al Centro de Salud de DIRECCION001, conversando con la doctora Noemi a quien indica también que su nieto llevaba vomitando toda la noche y colgó el teléfono cuando la doctora le preguntó el nombre de los padres de menor, no pudiendo ésta efectuar indicación o pauta a la acusada. También llamó la misma mañana al Centro de Urgencias de DIRECCION005, hablando en esta ocasión con la doctora Rebeca a quien refirió que su nieto había tomado una cocacola de 1 litro y esta con vómitos, sin diarrea ni otra sintomatología acompañante, pautándole la ingestión de suero oral. Asímismo, la doctora le indicó que debía llevar al menor al centro de salud y, que si no podía llevarlo, avisara para que fueran a visitarlo, indicándole Claudia que no hacía falta, que lo que le pasaba al niño ya le había sucedido en ocasiones anteriores y podría mejorar con la ingestión del suero.

13º.-La acusada Claudia manifestó al médico forense que se personó en el domicilio familiar tras el fallecimiento del menor que el niño había presentado los meses previos importante pérdida de peso no cuantificada y no valorada; le llamaba la atención la gran cantidad de líquidos que bebía a lo largo del día, sobretodo bebidas estimulantes tipo refrescos de cola. Indicó, también, que 3 días previos al fatal desenlace, el niño comenzó con vómitos que aumentaron de frecuencia el día de los hechos y que ese día y tras la hora de la comida, el niño comenzó a vomitar repetidamente así como a presentar importante deterioro del estado general y sensación de frío, lo que le obligó a estar en la cama. La última vez que fue a la cama a verle (sobre las 17.00 horas), presentaba hipotermia por lo que le abrigó y, tiempo después de acudir a verle, lo encontró fallecido.

14º.-Las acusada Claudia, siendo plenamente consciente del estado de salud del menor y del empeoramiento del mismo entre los días 6 a 9 de octubre de 2014, adoptó una actitud pasiva y no le llevó al médico ni facilitó ni permitió que un facultativo se desplazase a su domicilio el día 9 de octubre de 2014, privando a Luis Alberto de recibir un diagnóstico y asistencia médica con carácter urgente en relación a la enfermedad que le provocó la muerte. Así mismo, las acusadas Fermina y Consuelo, ante la evidencia de la necesidad urgente de que el menor recibiera asistencia médica, no realizaron un adecuado seguimiento del estado de salud del mismo tras recibir el mensaje de 6 de octubre del centro escolar, no se cercioraron de que recibía asistencia médica y no adoptaron ninguna medida efectiva que le procurase dicha atención, siendo esta omisión determinante del fallecimiento.

12º.-A la fecha de producirse el fallecimiento, Luis Alberto, contaba con 13 años de edad, siendo sus padres Marcos y Dulce, los cuales ya no eran pareja a la fecha del fallecimiento de su hijo. Benjamín, que permaneció determinado periodo de tiempo

encarcelado, había salido de prisión a finales del año 2013 e intentó desde entonces retomar el contacto con su hijo personándose en alguna ocasión en el Sección de Menores de la Consejería de Bienestar Social de Guadalajara y acudió a alguna reunión en el CEIP ' DIRECCION002' de DIRECCION001. Dulce, llevaba tres años sin ver de forma personal a su hijo, si bien mantenía contacto telefónico con él.'.y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'CONDENO A LA ACUSADA Claudiacomo autora penalmente responsable de un delito de homicidio imprudente, antes definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de ilaciones indebidas, a la pena de 7meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO A LAS ACUSADAS Fermina y Consuelo como autoras penalmente responsables de un delito de homicidio por imprudencia profesional, antes definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, a cada acusada, de 7meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con menores por tiempo de 18 meses.

En concepto de responsabilidad civil las acusadas indemnizarán conjunta y solidariamente a los padres del menor fallecido, Marcos y Dulce, en la cantidad total de 76.690,12euros, más intereses del artículo 576 de la LEC ., correspondiendo a cada progenitor el 50% de dicha cantidad. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHAy de la ' DIRECCION000' en el abono de dicha cantidad.

Se imponen a cada acusada de las costas procesales.

ABSUELVO AL ACUSADO Mario del delito de homicidio por imprudencia profesional de que venían siendo acusado, declarando delas costas de oficio.

ABSUELVO A LASENTIDADESASEGURADORASZURICH INSURANCE PTL SUCURSAL ESPAÑAY ALLIAZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.de las peticiones relativas a la responsabilidad civil deducidas en su contra.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de DIRECCION000, Claudia, Consuelo, Fermina y por MINISTERIO FISCAL y CONSEJERIA BIENESTAR SOCIAL JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 29 de junio de 2022.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Hechos

I.-Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, dándose aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal con fecha 19 de septiembre de 2021 en los autos de Procedimiento Abreviado núm.. 440 /2018 que condena a las acusada Claudia, Fermina y Consuelo como autoras penalmente responsables de un delito de homicidio imprudente, profesional en el caso de las dos últimas, con la concurrencia de la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas y la responsabilidad civil subsidiaria de la Junta de comunidades de Castilla la Mancha y de la Asociación de intervención y cooperación DIRECCION000 absolviendo al acusado Mario y las aseguradoras Zurich y Allianz, alzándose frente a la misma el Ministerio FISCAL, las investigadas condenadas como autoras de un delito de homicidio por imprudencia Y la Junta de Castilla la Mancha.

SEGUNDO.-Recurso del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal interesa en el escrito donde formula la impugnación de los recursos interpuestos por Fermina y Consuelo la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal por error en la valoración de la prueba al objeto de que se devuelvan las actuaciones al órgano que dicto la resolución recurrida para que dicte otra en la que se consignen los hechos probados sometidos a enjuiciamiento en relación con la conducta del mismo y se proceda a su condena.

Es conocida por reiterada y notoria la doctrina jurisprudencial con refrendo legal sobre la posibilidad de revocación de sentencias absolutorias sobre la que vamos a citar únicamente dos pronunciamientos recientes para examinar a continuación con esa perspectiva el recurso a l que nos referimos.

Así la STS, Penal sección 1 del 17 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2005/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2005 )señala :

'Es obvio que lo pretendido, la condena de los absueltos en la instancia, condiciona el propio análisis de la gran mayoría de los motivos. A modo de contexto decisional, cabe recordar que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020- reconfiguró el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos absolutorios basados en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios. El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión -incluso llegando más allá que lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto.

De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvió de la causa para que el tribunal a quo reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio.

La revocación pretendida, con la condena del absuelto, mediante el recurso de casación solo resulta posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial dimensión normativa. Esto es, que de los hechos que se declaran probados, sin ningún elemento fáctico aditivo ni revalorización de las informaciones probatorias, se identifiquen todos los elementos normativos y descriptivos que permitan el juicio de subsunción en el tipo que ha sido objeto de acusación -vid. SSTC 209/2003, 272/2005, 201/2012, 105/2016-. Condición que adquiere, en puridad, el valor de presupuesto de admisión del propio recurso formulado.

3. Partiendo de lo anterior, resulta evidente que, en el caso, el gravamen -la absolución de los acusados- sobre el que se funda la pretensión revocatoria de condena, plantea significativas dificultades de revisión, pues tiene una marcadísima prevalencia fáctica-probatoria -vid. STS 210/2020, 21 de mayo; 433/2021 de 5 de mayo-.'

Continua mas adelante la misma resolución y en lo que afecta a la errónea valoración de la prueba:

'10. Pese a la invocada infracción de ley, el motivo se centra en denunciar error de valoración probatoria en el que, al parecer de la recurrente, habría incurrido la Audiencia Provincial al considerar que los acusados no se apercibieron de que la Sra. Marcelina sufría un significativo déficit de capacidad que le impedía asumir obligaciones onerosas. El desarrollo del motivo desgrana toda la prueba practicada, tanto la documental como la testifical, considerando que su razonable valoración debería haber conducido a estimar acreditado que los acusados se aprovecharon del déficit de capacidad para comprender situaciones complejas y de su vulnerabilidad para que suscribiese dos contratos de préstamos bancarios y adquiriese un vehículo de motor, causándole un perjuicio patrimonial de más de 45.000 euros.

Se insiste a lo largo del motivo en que las conclusiones alcanzadas por el Tribunal son ilógicas, arbitrarias e irracionales lo que lesiona el derecho de la parte a la tutela judicial efectiva.

Pero, además, considera que el error valorativo justifica una nueva revalorización por este Tribunal de la información probatoria disponible que conduzca a la condena pretendida.

Pretensión de revalorización que, según el recurrente, es conforme a la doctrina constitucional que nace con la STC 167/2002 pues el núcleo de la información probatoria indebidamente valorada es la documental aportada. Información cuya nueva valoración no requiere, como condición previa, que se reproduzca ante el tribunal de segunda instancia en condiciones de inmediación.

11. El motivo no puede prosperar.

No apreciamos atisbo alguno de irracionalidad valorativa en la sentencia recurrida que pueda comprometer el derecho de la recurrente a la tutela judicial, entendido como derecho a una respuesta fundada y racional. Ni, desde luego, identificamos posibilidad de revalorización en esta instancia casacional.

Como apuntábamos con anterioridad, el modelo legal de control de la sentencia absolutoria basada en la valoración de las informaciones probatorias disponibles, cualquiera que sea su naturaleza, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia al juicio de validez.

Ello supone que el tribunal superior podrá y deberá controlar, primero, si el tribunal de instancia a la hora de absolver ha valorado de manera completa toda la información probatoria producida en el plenario en condiciones de utilizabilidad y, segundo, si los estándares valorativos empleados para ello pueden considerarse racionales. Esto es, que la atribución de valor a las informaciones probatorias no se base en criterios epistémicos absurdos, en máximas de experiencia inidentificables o en el desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable -vid. STS 136/2022, de 17 de febrero-.

Ahora bien, lo racional en la valoración de la prueba no se mide, desde luego, por criterios aritméticos ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo. La valoración viene también determinada por factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta, interaccionada, de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio. De ahí, la responsabilidad y la dificultad del juez a la hora de valorar la prueba, pues ni puede refugiarse en el desnudo subjetivismo de corte iluminista, ni tampoco en fórmulas generalistas o presuntivas. Y de ahí, también, la necesidad de que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores se haga no desde posiciones subrogadas, de sustitución de una racionalidad valorativa que se estima más convincente o más adecuada, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo de racionalidad sustancial mínima.

12. Pues bien, en el caso, los fundamentos fácticos de la decisión absolutoria de la Audiencia Provincial superan sobradamente ese umbral de mínima racionalidad valorativa.

En efecto, la duda que funda la decisión absolutoria gira, precisamente, sobre un elemento esencial de la pretendida acusación por estafa: que los acusados dispusieran de información relevante para representarse que la Sra. Marcelina sufría un déficit de capacidad que le impedía desarrollar estrategias de autoprotección en el tráfico jurídico y aprehender el alcance oneroso de los negocios otorgados.

Duda que se asienta en la propia información probatoria aportada por las acusaciones, que el Tribunal valora de una manera completa, detallada e, indiscutiblemente, racional.'

Es claro y concluyente el siguiente párrafo para centrar el tema que nos ocupa :

'Cuando el objeto del recurso es una sentencia absolutoria, esta vía no puede emplearse para corregir errores valorativos. Solo cabe acudir a ella para salvar la simple omisión en el hecho probado del dato documentado cuyo valor probatorio puede considerarse validado por el tribunal de instancia a la luz de la fundamentación jurídica. Como una suerte de integración de elementos fácticos que, si bien se han considerado probados en la instancia, han quedado desperdigados en la fundamentación jurídica y sin cuya 'presencia' en el hecho probado no resulta posible formular el juicio normativo de tipicidad que se pretende.

Fuera de este excepcional supuesto, la vía del artículo 849.2º LECrim no permite reajustar o reelaborar el hecho probado de la sentencia absolutoria.'

Con rotundidad se pronuncia también la STS, Penal sección 1 del 10 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 1865/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1865 ):

'En nuestra práctica judicial no se había cuestionado la capacidad del art. 849.2º LECrim para mutar en condena una absolución hasta el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 que proclama la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. El camino innovador (audiencia del acusado o reproducción de la prueba personal) que en algún momento ha sugerido la jurisprudencia constitucional ( STEDH de 20 de septiembre de 2016 asunto Hernández Ray o c. España), solo cabe en apelación y siempre con previsión legislativa; nunca en la casación.

Con ese acuerdo esta Sala Segunda indirectamente cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH no deja ninguna puerta abierta. O, al menos, cancela su viabilidad salvo correctivos interpretativos.

Como sugiere la STS 976/2013 solo sería factible reenfocar la petición hacia metas diferentes. No puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia de signo inculpatorio; pero sí está facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental, para anular la sentencia y devolver el conocimiento al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento que puede haber sido injustificadamente ignorado, minusvalorado o despreciado.

La acusación, intuyendo probablemente esas dificultades, ha elaborado un segundo motivo con ese formato: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por irracionalidad en la valoración probatoria. Pero, como se ha dicho ya, no puede achacarse a la valoración probatoria de la Sala objeción alguna de falta de lógica o de elementos irracionales. La argumentación es impecable. Un propósito inicial de incumplir buscando el lucro parece casar mal con el no discutido cumplimiento parcial (en la mayor parte). No puede tacharse la motivación fáctica contenida en la sentencia de irracional; o sesgada; o arbitraria. Antes bien, al contrario.'

Vamos a citar por ultimo una sentencia del TSJCM STSJ, Penal sección 1 del 09 de mayo de 2022 ( ROJ: STSJ CLM 1320/2022 - ECLI:ES:TSJCLM:2022:1320 )

SEGUNDO.- Sobre el ámbito del recurso de apelación cuando se interpone contra una sentencia absolutoria, dice la STS 136/2002, de 17 de febrero, que 'Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: 'Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad'.

Apuntado lo que antecede en el recurso que nos ocupa parte el Ministerio Fiscal de la coincidencia con la sentencia de instancia en cuanto a que no se ha acreditado que el acusado Mario tuviera conocimiento el día 6 de octubre, ni los días siguientes, del mensaje remitido por la orientadora del IES, ... y lo cierto es que la actuación inmediata de cerciorarse de que el menor recibía asistencia médica con carácter urgente le correspondía a los técnicos de acogimiento y menores ...' Pese a ello mantiene el ministerio Publico que Mario era el jefe de la sección de protección de menores y conocedor en 2014 de las llamadas de atención realizadas sobre la salud del menor en los centros educativos.

Al folio 402 existe un auto de 3 de noviembre de 2003 donde se retira la custodia a la bisabuela , queda el menor en situación de desamparo y asume la tutela la Junta de Castilla La Mancha , atribuyéndose por auto de 29 de noviembre de 2003 la guarda y custodia a la madre del menor si bien se pone de relieve en informe de bienestar social que no puede la misma hacerse cargo del menor permanecido con la bisabuela y proponiendo el acogimiento familiar externo. Continua relatando el Ministerio Fiscal como el acogimiento por la acusada debería llevarse a cabo con un seguimiento a través de los técnicos de la delegación provincial , constando un informe del colegio DIRECCION002 de 11 de febrero de 2013 donde ya se pone de manifiesto la situación socio familiar desfavorecida, a lo que añadir los informes de seguimiento de 12 de junio de 2014 y 24 de mayo, mencionándose también una hoja de seguimiento donde consta una visita en el año 2010 que pone de manifiesto las precarias condiciones de la casa, la higiene inadecuada y que el menor no come bien. Se menciona a continuación un informe de 26 de abril de 2013 de la educadora de DIRECCION001 que propone se revise la valoración del acogiendo familiar de Luis Alberto, entendiendo la acusación pública que no podía desconocer Mario esta documentación declarando Consuelo y Fermina que daban cuenta al jefe de sección de todas las incidencias e informes, reconociendo el Sr. Mario que se celebraban reuniones semanales informando los técnicos de la evolución de los casos.

El padre del menor declaró, continua el recurso, que en enero de 2014 algo no iba bien, el menor presentaba un aspecto enfermizo, mal olor, desmejorado, poniendo de manifiesto a varios asistentes sociales de la situación. Se concluye por ello en el recurso de apelación que el acusado referido era conocedor de todos los correos y reuniones del año 2014 incurriendo con su conducta omisiva en la conducta imprudente penalmente relevante, interesando la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba y que se devuelva al Juzgado para que se consignen los hechos probados en relación a Mario y se condene al mismo.

Hay que destacar que no nos encontramos en el procedimiento ni orden jurisdiccional al que le corresponda valorar la actuación administrativa siendo así que aun apuntando a una poco diligente actuación administrativa ante la obviedad de una defectuosa atención al menor en el ámbito de la higiene y educación, solo puede aquí apreciarse si la actuación puede integrar un ilícito penal , partiendo además de los hechos imputados delimitados en los escritos de acusación. Por otro lado tratándose de una sentencia absolutoria solo sería posible la nulidad cuando se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia.

La sentencia absuelve a Mario analizando con detalle y de forma minuciosa la prueba. Así en relación al Sr. Mario es cierto que conoce de primera mano algunos de los problemas que en el desarrollo del acogimiento se van poniendo de manifiesto y así el informe de la educadora social del Ayuntamiento de DIRECCION004 Doña Bernarda fechado el 10 de febrero de 014 en el cual se refieren criterios socioeducativos negativos, no referentes por tanto a su estado de salud. Si la decisión tras el informe de 26 de abril de 2013 de preserva r el vínculo con la bisabuela en lugar de optar por un acogimiento residencial fue o no acertada es algo que no debe valorar este Tribunal en cuanto no es la causa directa del desgraciado desenlace ,vinculado a una deficiente atención medica que no le proporcionaron ni la acogedora ni quienes debían supervisar el desempeño de la misma y recibían información sobre el deplorable estad o del menor con un aspecto que claramente ponía de relieve un problema de salud grave, sin que de la prueba practicada, insistimos se apunte a un conocimiento directo o suficiente por parte de este investigado al objeto de constituir su conducta una omisión con relevancia penal, siendo la valoración de la prueba de la juzgadora acorde con la prueba practicada , no se aprecia insuficiencia o faltade racionalidad en la motivación fáctica, ni surge la comisión del ilícito penal de los hechos declarados probados pues cabe mantener como la situación empieza a ser preocupante o detectarse a l menos el problema en la reunión de 29 de mayo de 2014 en el CEIP DIRECCION002 a la que acude Fermina y tras la que las técnicos reaccionan y efectúan una visita domiciliaria el 3 de julio de 2014, no constando en cualquier caso que desde agosto de 2014 tenga más información sobre el menor ,siendo posteriores los acontecimientos directamente vinculados con el resultado fatal. En conclusión no se aprecia concurran los presupuestos necesarios según la ley procesal pena l para la declaración de nulidad ,no justificándose la falta de racionalidad o insuficiencia en la motivación fáctica, rechazándose así la pretensión impugnatoria formulada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Recurso de Claudia.

Con carácter previo y de forma extensible al resto de los recursos ha de ponerse de manifiesto que , pese a las amplias facultades que atribuye este recurso al tribunal de apelación el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, si bien el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario.

Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes:

1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio 'in dubio pro reo'.

Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (verSTC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim).

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina expuesta del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien:

a) cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible y suficiente soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien

b) cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

c) Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

(&2) Sobre lo segundo , motivación, la Sala Segunda ha reiterado STS DE 19-11-2019 que el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

A) Siendo así y con respecto a la motivación fáctica, hemos dicho ( STS. 285/2006 de 8.3), que no basta con dar como probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar, después, sí los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia proclamada en el art. 24.2 CE, en particular en relación a la tesis de las defensas que en el caso no aparecen ni mencionadas.

B) Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales Como viene señalando la jurisprudencia, la motivación del tratamiento de la quaestio facti - STS 1015/2012, de 20 de diciembre -no es otra cosa que la justificación argumental de una inducción; en este caso inducción probatoria a partir del material de esta clase trasladado por las partes al juicio.

C) Y es imprescindible que cuente con expresión suficiente en la sentencia, para que esta se autoexplique de forma bastante, ante los implicados en la causa y otros potenciales interesados; y también ante quienes, como es el caso de los componentes de esta sala, no han presenciado la vista pública y deben juzgar de la calidad del tratamiento dado a la información probatoria producida en la misma. Para que una sentencia cumpla de forma eficaz estos requerimientos, ajustándose a las exigencias del art. 120,3 CE y a las de la presunción de inocencia como regla de juicio ( art. 24,2 CE ), es preciso que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo. Deberán cruzarse los diferentes datos probatorios, dando cuenta del porqué de la conclusión alcanzada. Así, cada aserto de esta contará con un sustento claro en elementos de prueba, lo que permitirá conocer de dónde viene y por qué.

D) La Sala Segunda ha reiterado STS DE 19-11-2019 que el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).Y en STS de 10 -11-2016Es decir toda sentencia penal debe indicar cuáles son las pruebas, por cada uno de los acusados, de donde deducir su participación criminal.

Junto a estas consideraciones y señalando desde este momento que la sentencia se encuentra motivada y detalla la prueba practicada debiendo por ello examinarse si es errónea esa apreciación como denuncian los recurrentes hay que enmarcar el debate en el tipo penal por el que se formula acusación y ha recaído la condena.

Parte el recurso formulado por la Sra. Claudia, acogedora y bisabuela del menor fallecido de que el hecho generador de la responsabilidad criminal ha sido omitir el llevar al menor al médico y justifica su conducta en cuanto al amarillismo de los ojos en cuanto tomaba gelocatil, no es habitual que un menor tenga necesidad frecuente de tomar estos medicamentos, se niega la apariencia de desnutrido , al margen de que es afirmando por el médicos forenses las fotografías son explicitas en cuanto a la extrema delgadez, no sirviendo de justificación de la propia conducta señalar que el padre D. Marcos también podría haberle llevado al médico pues la guardadora era ella y por tanto la primera obligada. No puede ignorarse por ser algo notorio el peso medio de un adolescente de trece años , que según las tablas de uso generalizado estaría como promedio en torno a los 46,26 kilos con un rango que iría desde los 36,28 a los 61,23 influyendo obviamente la complexión y estatura , per o en cualquier caso es algo que llama poderosamente la atención a cualquiera y apunta a un problema de salud los 26 kg de peso del menor fallecido.

En relación con los indicios para llevar al menor al médico se limita la parte recurrente a referir lo acontecido desde la noche del día 8 de octubre de 2014 cuando lo cierto es que los síntomas de un problema de salud ya se habían puesto de manifiesto con anterioridad entre otros momentos y así en el informe de seguimiento escolar de 12 de junio de 2014 ya se destaca la preocupación por el aspecto enfermizo, sarpullidos y fiebre, siendo significativo como se indica en el mismo la coincidencia de ese empeoramiento' con la salida del tío abuelo del entorno familiar ...'La situación parece agravarse cuando el día 6 de octubre de 2014 el tutor recibe del niño información sobre su salud refiriendo el menor que se encontraba mal, que estaba varios días vomitando, comunicándoselo a la orientadora del centro quien remite un correo a la técnico de acogimiento Fermina y a la técnico de menores Consuelo donde se expresa la opinión de la necesidad de llevarlo a l medico urgentemente, lo que es comunicado a la acogedora que no lleva al médico al menor, insistimos, pese a la gravedad y urgencia que se le pone de manifiesto, limitándose a señalar que tenía cita el día de ese mes, cuando tampoco lo lleva.

Se trata de derivar, en los párrafos siguientes del recurso, la responsabilidad a los sanitarios que fueron avisados por la acogedora el día 9 de octubre, días después de que se le indica la gravedad de la situación y por tanto muy tarde ya, prueba de ello es que el menor falleció ese mismo día sin que proceda, en otro orden de cosas valorar aquí la actuación de los profesionales médicos que no han sido investigados , debiendo destacar nuevamente que la conducta omisiva determinante de una imprudencia grave deriva de actos anteriores, desatendiendo al menor que a todas luces estaba enfermo, no solicitando atención médica para el mismo hasta un momento obviamente ya tardío e ineficaz.

En el apartado segundo del recurso se alude a la causa del fallecimiento negando que fuera la DIRECCION008 la causa del mismo como se recoge en el hecho probado primera de la sentencia cuestionada , aludiendo a un síndrome denominado DIRECCION006 con aportación de referencias ilustrativas de tal padecimiento, concluyendo que si no fue la DIRECCION008 la que precipito la muerte del menor no podría condenarse a la bisabuela, lo que esta Sala no comparte en modo alguno por cuanto lo decisivo es la desatención medica ante un padecimiento, cualquiera que fuera, que se apuntaba grave por el aspecto enfermizo del menor. Se cuestiona a continuación y en relación con la causa del fallecimiento el informe médico forense en relación a la hemorragia digestiva y la falta de análisis de la unión entre esófago y estomago que hubiera permitido ver si había un desgarro característico del síndrome DIRECCION006 para tratar con estas afirmaciones de sostener que esta fue la causa de la muerte, un síndrome que causado normalmente por toses persistentes o esfuerzos similares, síndrome que por regla general no tiene complicaciones e incluso suele curar solo, y con estas consideraciones tratar de acreditar que fue algo súbito y repentino lo que dio lugar a la situación del menor reaccionando tan pronto aparecieron sus síntomas, remitiéndose siempre el recurrente para todos los extremos relativos a este síndrome a estudios bibliográficos, se alude al Dr. Google, lo cual podría admitirse como habilidoso juego de palabras si no fuera por lo dramático del suceso que determina estas actuaciones, cuando lo que debería haber planteado la parte es una pericial médica, no artículos de Google, sobre la causa del fallecimiento aunque insistimos que la desatención y deficiente salud del menor venia de hace tiempo, no es, no puede ser, algo que surge de repente y súbitamente. No va a entrar esta sala en dar respuesta a desafortunadas expresiones del recurso sobre el sesgo en que ha podido incurrir el Sr. Forense de soslayar a sus compañeros médicos de emergencias y urgencias 'decantándose hacia la responsabilidad de Doña Claudia', siendo el médico forense un perito colaborador de la justicia imparcial y profesional. No ha sido la investigada condenada por no llevar al niño al médico por una DIRECCION008 inexistente sino que se trata de una conducta omisiva de los cuidados que requiere un menor , cuidados que en el ámbito educativo, de relaciones con el centro escolar llevaba a cabo el tío abuelo y en el terreno medico estaba desatendido.

Tras cuestionar el recurrente el informe medico forense extremo que examinaremos después, concluye esta parte apelante que otras personas,como el padre coadyuvaron al deceso por lo que procede la moderación penal.

En cuanto al suplico del recurso interesa la absolución o subsidiariamente se condene por imprudencia leve lo que no sería posible teniendo en cuenta que la condena por una falta de imprudencia leve con resultado de muerte -ex artículo 621.2 CP -, sin duda ha quedado despenalizada por la Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal. la reciente jurisprudencia que analiza el alcance de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, a partir de la cual constituyen imprudencia punible la grave y la menos grave, quedando la leve reservada para el ámbito civil de la responsabilidad extracontractual. Así, las sentencias 421/2020, de 22 de julio y 805/2017, de 11 de diciembre, nos dicen que el legislador 'ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 y 152 del Código Penal' y que 'la modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave [...] permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal'. La cuestión es 'si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal'; y, tras analizar las aportaciones de la doctrina científica, concluye que '[la] imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual' y que 'ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves [...] La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad'.

Llegados a este punto y en lo que se refiere a los elementos que componen la imprudencia punible, que han sido repetidos en multitud de ocasiones tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, con distintas redacciones. Son los siguientes:

a) Un comportamiento activo u omisivo voluntario, sin intención de provocar el resultado lesivo. Ausencia de dolo directo. No aceptación de tal resultado. Exige solo la ejecución voluntaria de la conducta, desconectada de la voluntariedad o aceptación del resultado.

b) Previsibilidad del peligro originado o del aumento del riesgo ocasionado por el comportamiento del acusado y falta de permisión social de tal peligro o aumento del riesgo. Dicho elemento de previsibilidad se suele calificar en la jurisprudencia de psicológico o subjetivo e implica la posibilidad de conocer las consecuencias lesivas y dañosas del comportamiento del inculpado, y por tanto también de las circunstancias concurrentes con tal conducta, así como de los mecanismos que el comportamiento y las circunstancias pueden desencadenar los resultados lesivos.

c) La infracción del deber o de las normas objetivas de cuidado, que es lo que se configura como el elemento externo de la infracción punible, determinante de la antijuricidad de la misma. Las normas objetivas de cuidado pueden estar establecidas en leyes y reglamentos o bien ser normas no escritas, surgidas de los usos sociales seguidos en el desarrollo de ciertas actividades peligrosas, o reglas observadas en la práctica de ciertas profesiones. Puede ser la 'lex-artis' o bien normas de cuidado derivadas de la máxima ético-jurídica que prohíbe causar daño a tercero, vedando realizar actos peligrosos que puedan desembocar en daño.

d) Producción de unos resultados lesivos y dañosos, que de haber sido dolosamente causados, integrarían el delito doloso.

e) Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado, desatador del riesgo, y el mal sobrevenido, estimándose que se da el nexo de causalidad cuando el resultado lesivo no se hubiese producido sin la concurrencia de la acción imprudente (teoría de la conditio sine qua non o de la equivalencia de las condiciones), pero exigiéndose además, conforme a la moderna doctrina de la imputación objetiva, que el mal sobrevenido suponga la conversión o confección del riesgo creado por el comportamiento imprudente y que por tanto se produzca en el ámbito de dicho riesgo, y sea de los resultados lesivos o dañosos que la norma objetiva de cuidado trata de evitar.

Por otra parte, hemos de observar que la regulación actual de las imprudencias con resultado de muerte procede de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el día 1 de julio de 2015, y conforme a la misma en el artículo 142.1 del Código se castiga la imprudencia grave con resultado de muerte, y en el artículo 142.2 se castiga la imprudencia menos grave con resultado de muerte. Ha dejado de ser típica la comisión de un homicidio por imprudencia leve, ya que en estos casos el legislador ha considerado que la responsabilidad se ciñe a la prevista en el Código Civil en los artículos 1902 y siguientes, es decir, a la llamada responsabilidad civil extracontractual o aquiliana.

El legislador introdujo un novedoso término al hacer referencia a la imprudencia menos grave, concepto ajeno a la tradición jurídica española, y al ser previsible que se produjeran disparidad de criterios en su interpretación, el propio legislador ha dictado la Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo, modificadora del Código Penal en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente, procediendo a realizar una interpretación auténtica de lo que ha de entenderse por imprudencia menos grave.

Por ello el actual artículo 152 del Código Penal (aunque referido a las lesiones por imprudencia, el concepto es perfectamente aplicable al homicidio por imprudencia), indica que 'Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal'.

La distinción entre la imprudencia grave y la menos grave radica en la mayor o menor importancia del deber de cuidado infringido.

La imprudencia grave se caracteriza por la omisión más elemental de las normas de cuidado en la actividad arriesgada, por la falta de adopción de los cuidados más elementales, y la distinción con la imprudencia menos grave depende del mayor o menor quebrantamiento del deber objetivo de cuidado.

La imprudencia grave es el comportamiento que se lleva a cabo con el más absoluto olvido o descuido de lo que exige una actuación mínimamente atenta, originadora de un resultado lesivo para las personas; y la imprudencia menos grave es ese mismo comportamiento o actuación cuando la desatención o el descuido, siendo de cierta entidad o relevancia, no ha sido de tanta entidad como en el caso anterior, sin llegar a los descuidos mínimos o de muy escasa relevancia, que conducirían a la imprudencia leve, que como ya hemos dicho, sería impune.

Por lo tanto, ha de estarse a las circunstancias del caso concreto, que son las que en definitiva servirán para apoyar una conclusión en uno u otro sentido.

Pues bien teniendo en cuenta por un lado el bien jurídico en riesgo, la integridad física de un menor, dependiente en cuanto a estas atenciones de quien tenía encargada su guarda, bien jurídico más esencial e importante como es la vida, y la conducta omisiva desarrollada, en lo que afecta a esta recurrente absoluta desatención no llevándole al médico pese a los alarmante síntomas del niño que incluso habían sido detectados en el colegio , requerida por las técnicos de la Junta al efecto , dejando pasar la cita médica, reaccionando solo cuando los síntomas tan alarmantes y evidentes hacían presagiar lo peor como desgraciadamente aconteció. No era por otro lado ninguna actuación aislada la incorrecta asistencia médica al menor por no llevarle la acogedora habiendo declarado la pediatra del menor, además de la defectuosa higiene del mismo que le prescribió el 7 de febrero de 2013 una analítica que no le consta que le hiciera, sin que haya pruebas aun indiciarias de que entonces debutara la DIRECCION008 pero que en cualquier caso pone de relieve una insuficiente atención a los temas médicos del menor.

En cuanto a la causa del fallecimiento consta en el informe de autopsia como causa intermedia de la muerte DIRECCION007 y causa inicial DIRECCION008 y sus complicaciones el médico forense en el plenario ratifica su informe señalando como el niño estaba meses antes más delgado y bebía mucho así que tres días antes empezó con vómitos ratifica la DIRECCION007, DIRECCION009, se descarta la etiología alcohólica las lesiones vasculares también son propios de la DIRECCION008, cuadra clínicamente además con lo que conto la abuela, y añade que los vómitos no tratados terminan en vómitos de sangre.

En conclusión la gravedad de la conducta descuidada y omisiva, acreditada la circunstancia determinante del fallecimiento, siendo al menos poco ético que se trate de 'repartir' la culpa con otros profesionales o con quien había sido privado de su custodia, pese a lo loable de hacerse cargo de un menor con una difícil historia familiar, ello no puede justificar sino al contrario el incumplimiento de las obligaciones inherentes a esa custodia, debiendo garantizarle unos cuidados y atenciones que incumplió de forma grave.

TERCERO.-Recurso Consuelo.

Se formula recurso de apelación por la representación de Consuelo técnico de la sección de familia y menores encargada del seguimiento del acogimiento, que denuncia error en la apreciación de la prueba, arbitrariedad en la función interpretativa, refiriendo cuales son los requisitos del homicidio imprudente señalando como la omisión habría sido no comprobar que la bisabuela o llevo al menor al médico añadiendo que no eran las responsables de llevar al niño al médico, habla el recurso en plural incluyendo a la técnico de acogimiento familiar, destacando que llamo a la acogedora para que llevara al niño al médico pidiendo cita la bisabuela para el día 8 de octubre aunque no acudió a la cita , que el resultado no era previsible y que además la acogedora el día 9 ante el estado del menor llamo hasta a 4 médicos .Se insiste en que la situación medica de gravedad no fue detectada tampoco por los educadores que el día 6 se pusieron en contacto con las técnicos pues mandaron al niño solo a casa siendo los síntomas habituales en los menores, vómitos, mala cara, relatando a continuación las distintas reuniones relativas a la situación del menor. Se cuestiona además la relación directa entre la falta de control de que el menor no fue llevado al médico el día 8 y su fallecimiento puesto que a dicha fecha padecía ya el menor una DIRECCION007 y de evolución rápida y la técnico solo habría podido comprobar el mal estado el día 9 de octubre cuando ya solicito la bisabuela atención sanitaria, negando en definitiva la conducta imprudente y que aun en cao de que existiera que esta hubiera tenido relación causal con el fatal desenlace.

Se dan aquí por reproducidos los elementos del tipo penal por el que ha recaído condena debiendo destacar como no pueden los técnicos desvincularse de una situación que apuntaba a algunos problemas no solo por la edad de la acogedora sino por lo problemático del entorno familiar del que no se iba a aislar al menor, prueba de ello es la interacción en ocasiones del padre y los conflictos sobre su intervención, poniéndose de manifiesto esta situación poco favorable al menor en informe de la educadora social del ayuntamiento de DIRECCION004 de 24 de abril de 2013, si bien como se ha apuntado anteriormente no es el objeto de este procedimiento cuestionar una decisión de acogimiento familiar que a la vista del triste desenlace es obvio no era adecuado sino que estamos analizando conductas que pueden ser penalmente relevantes. Estas circunstancias poco favorables también se habían puesto de relieve por el padre del menor que se quejaba de una higiene inadecuada, circunstancias estas complicadas que exigían una mayor supervisión por parte de las técnicos del acogimiento en cuestión.

Como se puso de manifiesto o anteriormente el menor llevaba meses con una delgadez extrema, bebía mucho, aspecto enfermizo sin que ninguna de las personas encargadas de velar por su salud, no solo es la acogedora sino los técnicos que supervisaban un acogimiento que a todas luces era problemático, un menor insistimos que en el terreno educativo solo era atendido por un tío abuelo, la higiene tampoco era la adecuada y en el terreno medico si bien había llevado a cabo las revisiones médicas ordinarias no se atendió un problema de salud de gravedad y de síntomas claros y evidentes que levo al fatal desenlace reiterando que la causa del fallecimiento se mantiene con claridad por el médico forense según se ha recogido anteriormente.

Las consideraciones expuestas en cuanto a la técnico de familia son de aplicación a la intervención de la técnico del acogimiento familiar Fermina teniendo en cuenta que ambas eran conocedoras de la situación del menor supervisaban el acogimiento recibieron la comunicación del colegio sobre el problema de enfermedad que aquejaba al niño y no actuaron para evitarlo Se argumenta en su recurso de apelación que Fermina no pertenece al equipo interdisciplinar de menores, se recoge la normativa aplicable y las funciones de los equipos y en concreto se alude al convenio firmado el 13 de agosto de 2014 por la Consejería de Sanidad y asuntos sociales de la Junta y la entidad 'Asociación de intervención y cooperación social DIRECCION000 para el desarrollo de un Programa de Actuaciones de Apoyo al Acogimiento familiar en Toledo y Guadalajara señalando sus funciones como son la captación de familias acogedoras, formación de los familiares, valoración y selección de familias, seguimiento y elaboración de informes de la familia de acogida etc. Se destaca que la toma de decisiones corresponde únicamente al Equipo interdisciplinar de menores de la delegación Provincial, que no tiene funciones de garante sino de interlocución entre familia y los técnicos de la sección de menores. Se 'descarga ' en la acogedora Claudia la responsabilidad al señalar que corresponde a esta la obligación de velar por el menor, tenerle en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una educación integral, debiendo insistir aquí en la implicación de la técnico en la elección de los acogedores, que era a todas luces una apuesta arriesgada, por la situación económica, familiar, y falta de formación de la acogedora de la que no se duda de su afecto y voluntad , pero es obvio que carecía de facultades para desarrollar el acogimiento, en cuya asignación ,nuevamente destacamos ,tiene participación directa la recurrente Mantiene la misma que si la acogedora hubiera actuado según se pauto y acudido a la cita médica se podría haber evitado el fallecimiento de Luis Alberto ,lo que hay que destacar apunta a una negligencia grave por cuanto la asistencia médica se consideró necesaria, imprescindible y se admite implícitamente, hubiera evitado el fallecimiento lo que supone un nexo causal entre la desatención médica y el fallecimiento. Igualmente trata la recurrente de 'despejar ' la responsabilidad hacia los educadores, profesionales del IES que no movilizaron un recurso de atención medica al menor, mandaron al niño a su casa y únicamente transmitieron la urgencia de los hechos a través de un correo electrónico, suficiente entiende esta Sala a efectos de que tuvieran constancia las técnicos y actuaran en consecuencia igualmente se desplaza la responsabilidad hacia los médicos a los que la acogedora se dirigió 'in extremis 'el día 9 de octubre, día del fallecimiento, sobre lo que esta Sala no se va a pronunciar al no ser el objeto del procedimiento. No puede en definitiva sostenerse la falta de responsabilidad en los hechos con apoyo en sus obligaciones legales cuando, según se ha acreditado efectuaba ese control como parece lo razonable y acorde con la facultad de decisión y elección, asistiendo a entrevista con la acogedora o con el padre del menor, reunión con el centro escolara el 29 de mayo de 2014 donde ya se ponen de manifiesto los problemas de salud del menor ,que se reiteran en informe de 12 de junio ,donde además se hace constar que el menor no ha ido al médico. Por último, y prueba una vez mas de su actuación junto a la técnico de menores y el conocimiento de la situación al igual que la misma es el correo que les remite la orientadora del centro donde acudía el menor poniendo de manifiesto que el niño estaba vomitando desde hace días, que tiene los ojos amarillos, lo que hubiera debido hacer reaccionar a las responsables del acogimiento y menores, llevando al menor al médico inmediatamente y no permitir seguir demorando una asistencia, dejándola en manos de quien no estaba capacitada para manejar la situación la acogedora, solamente cabe calificar de negligencia grave la actuación de quien conociendo la gravedad de la situación, vómitos durante varios días y ojos amarillos se limitan a llamar a la bisabuela que les señala que tenía cita médica el día 8 de octubre, dos días después de ponerse de manifiesto la situación del menor que apuntaba a un problema de salud grave.

En definitiva y extensible a todos los recursos examinados es que alegándose error en la valoración de la prueba hay que remitirse a la jurisprudencia del T.S. que ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

En el presente caso, por parte de la Juzgadora de instancia, se considera que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 del Código Penal, basándose para ello, como expone con detalle y precisión en la sentencia recurrida, en las declaraciones de los acusados y testigos que han depuesto periciales y en la prueba documental unida a las actuaciones. Además los hechos declarados probados integra una imprudencia grave, que no se califica como tal por el terrible resultado sino por la entidad de la omisión en función además del bien jurídico afectado , la salud de un menor que se encuentra en una situación vulnerable, en acogimiento por su bisabuela que tiene unas circunstancias algunas obvias por la edad y formación, de poca disposición en el ámbito educativo y cuestionable en el ámbito de la salud pues no puede desvincularse y considerar de forma aislada el incidente de los últimos tres días de vida del menor cuando este llevaba varios meses de malestar presentando síntomas de una enfermedad, con deficiencias en la atención sanitaria como la apuntada de la prescripción de analítica no realizada, siendo un niño de aspecto enfermizo y bajo peso que debía hacer extremar los cuidados en ese orden, tanto por su acogedora, cuyas habilidades al respecto podían presumirse al menos como justas y al mismo nivel por las técnicos que implicadas en el expediente administrativo y seguidoras de la evolución, eran conscientes de la limitada atención educativa y de higiene, y por lo que respecta al delito que nos ocupa, sanitaria siendo un niño cuyo estado enfermizo percibían los educadores y debieron no solo conocer sino poner los medios para solucionarlo la acogedora y las técnicos que efectuaban de primer a mano el seguimiento concluyendo así en la confirmación del pronunciamiento condenatorio delas investigadas condenadas en la resolución cuestionada, rechazándose asimismo y por idénticas razones el primer motivo del recurso de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha.

CUARTO.-Procede ahora el examen del pronunciamiento de la sentencia de instancia en lo que se refiere a la responsabilidad civil y en concreto en lo que afecta a la cobertura de la póliza concertada por la Junta de Castilla la Mancha rechazándose la cobertura por la sentencia de instancia por lo que se interesa por la Administración autonómica y se adhieren a la petición los padres del menor la cobertura de la responsabilidad civil por parte de las aseguradoras Allianz y Zurich.

La sentencia recurrida rechaza la responsabilidad de Zurich a partir del contrato formalizado el 31 de marzo de 2014 por falta de cobertura temporal de la póliza al haberse efectuado la reclamación fuera del periodo de vigencia del contrato de seguro Se afirma en la sentencia que la primera ocasión en que se me3nciona a Zurich es en el escrito de conclusiones provisionales el 16 de noviembre de 2018 ,teniendo lugar por ello la notificación a Zurich cuando ya se había extinguido la relación con la misa por cuanto el 15 de septiembre de 2017 asegura la responsabilidad patrimonial de la Junta Allianz Cia de seguros y reaseguros SA que según la sentencia tampoco ha de responder también por falta de cobertura temporal por cuanto deriva de hechos que el asegurado conocía con anterioridad a la fecha de efecto del seguro, no pudiendo hacerse cargo con carácter retroactivo.

Argumenta la parte recurrente, la JCCM que la limitación temporal en cuanto al seguro concertado con Zurich es contraria a lo dispuesto en el artículo 73.2 de la LCS al no extender al cobertura a las reclamaciones posteriores al menos un año después de la vigencia del seguro, siendo una cláusula limitativa y no estando la cláusula destacad en negrita ni expresamente aceptada por la funcionaria. Se añade que en cualquier caso no nos encontramos ante una reclamación producida con posterioridad a la vigencia de la póliza sino una comunicación tardía del siniestro.

En cuanto a la aseguradora Allianz es emplazada por vez primera tras la notificación del auto de 12 de Marzo de 2019, surgiendo la responsabilidad subsidiaria de la Administración con los escritos de acusación pues en el auto de apertura de juicio oral de 21 de septiembre de 2018 no se incluyó a la Junta, teniendo lugar por ello según la recurrente la reclamación de responsabilidad civil subsidiaria durante la vigencia de la póliza de Allianz. La sentencia la excluye por cuanto considera que la reclamación fue anterior a la entrada en vigor de la póliza, desarrollando la administración recurrente la doctrina sobre las cláusulas de delimitación temporal o 'claims made' señalando que han sido citadas por la jurisprudencia únicamente en cuanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado.

La Cia Zurich al oponerse al recurso señala que ni Claudia ni Fermina tienen la condición de aseguradas, no son funcionarias públicas, considera que la determinación del periodo de cobertura que se identifica con el tiempo de vigencia del contrato dentro del que debería haberse hecho la reclamación es delimitadora del riesgo y no limitativa de derechos y aun teniendo esta consideración hay que tener en cuenta que la Administración no solo contrata sino que es quien elabora el pliego de prescripciones técnicas.

Varios hitos hay que tener en cuenta para analizar la materia atinente a la responsabilidad de las aseguradoras partiendo en cuanto a Zurich de la providencia de 28 de noviembre de 2018, acontecimiento 407 según la cual conforme se solicitó se notifica la existencia del procedimiento a Zurich, que se persona el 26 de diciembre de 2018, acontecimiento 430 siendo de 12 de marzo de 2019 , acontecimiento 441 que aclara y amplia el de apertura de juicio oral incluyendo a Zurich, la Consejería de Sanidad y DIRECCION000. Obra al acontecimiento 482 el emplazamiento a Zurich, le notifica la Junta a Zurich que el Ministerio Fiscal ha interpuesto demanda.

Por su parte Allianz se persona el 23 de diciembre de 2019 tras lo dispuesto en auto de 25 de noviembre de 2019, acontecimiento 537 siendo la providencia de 3 de enero de 2020 la que acuerda tener por personado a Allianz, dándose traslado, acontecimiento 541, por auto de 3 de enero de 2020 a esta entidad para que formule escrito de defensa .Hay que tener en cuenta que en el auto de apertura de juicio oral de 21 de septiembre de 2018, acontecimiento 270 solo aparece como responsable civil en defecto de los acusados , la consejería de sanidad y asuntos sociales y la asociación de intervención y cooperación social DIRECCION000.

Al acontecimiento 126 consta el auto de 25 de noviembre de 2019 por el que se declaraba la nulidad de actuaciones para que se incluyera en el auto de apertura de juicio oral a Allianz.

La petición de condena respecto a Zurich interesada por la representación de la JCCM en el apartado segundo del recurso interpuesto. Señala la Junta que la cláusula de limitación temporal es contraria a lo dispuesto en el artículo 73.2 de la lcs en relación a lo dispuesto en el artículo 3 de la misma norma por cuanto no extiende la cobertura a las reclamaciones posteriores en al menos un año después de la vigencia del seguro, no cumpliendo la cláusula los requisitos del artículo 3 del texto legal al no estar destacada en negrita.

Apuntados los puntos de vista de las partes vamos a efectuar una introducción sobre las cláusulas limitativas y delimitadoras del riesgo señalando algunos pronunciamientos jurisprudenciales.

Mantiene la Sentencia del Tribunal Supremo nº 661/2019 de 12 de diciembre de 2019:

En principio, una condición delimitadora define el objeto del contrato, perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura. Las cláusulas limitativas, por el contrario, desempeñan distinto papel, en tanto en cuanto producido el riesgo actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho de resarcimiento del asegurado.

En este sentido, la STS 541/2016, de 14 de septiembre, cuya doctrina cita y ratifica la más reciente STS 58/2019, de 29 de enero, señala que:

'[...] desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido'.

Las dificultades expuestas han llevado a la jurisprudencia a intentar establecer criterios distintivos entre unas y otras cláusulas. En tal esfuerzo de concreción jurídica es de obligada cita la STS 853/2006, 11 de septiembre, del Pleno de esta Sala, que señala que son delimitadoras las condiciones '[...] mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla'.

En definitiva, la precitada STS 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de este tribunal, como las SSTS 1051/2007 de 17 de octubre; 676/2008, de 15 de julio; 738/2009, de 12 de noviembre; 598/2011, de 20 de julio; 402/2015, de 14 de julio, 541/2016, de 14 de septiembre; 147/2017, de 2 de marzo; 590/2017, de 7 de noviembre, según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal o espacial.

La STS 676/2008, de 15 de julio, cuya doctrina reproduce la ulterior STS 82/2012, en el esfuerzo jurisprudencial diferenciador entre ambas clases de cláusulas, se refiere a las delimitadoras de la forma siguiente:

'[...] son, pues, aquellas mediante las cuales se individualiza el riesgo y se establece su base objetiva. Tienen esta naturaleza las que establecen 'exclusiones objetivas' ( STS de 9 de noviembre de 1990 ) de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido. No puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual ( SSTS de 10 de febrero de 1998, 17 de abril de 2001, 29 de octubre de 2004, núm. 1055/2004, 11 de noviembre de 2004, rec. núm. 3136/1998, y 23 de noviembre de 2004, núm. 1136/2004)'.

Para la STS 82/2012, de 5 de marzo, debe incluirse en esta categoría las relativas a la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada.

De la misma forma la STS 402/2015, de 14 de julio, perfilando igualmente los contornos de dichas condiciones, precisa que:

'[...] responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza ( SSTS de 25 de octubre de 2011, 20 de abril de 2011, 18 de mayo de 2009, 26 de septiembre de 2008 y 17 de octubre de 2007)'.

El papel que, por el contrario, se reserva a las cláusulas limitativas radica en restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido ( SSTS de 16 de mayo y 16 octubre de 2000, 273/2016, de 22 de abril, 520/2017, de 27 de septiembre, 590/2017, de 7 de noviembre). En palabras de la STS 953/2006, de 9 de octubre, serían 'las que empeoran la situación negocial del asegurado'.

Un criterio distintivo utilizado para determinar el concepto de cláusula limitativa, es referirlo con el contenido natural del contrato, esto es '[...] del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora' ( SSTS 273/2016, de 22 de abril, 541/2016, de 14 de septiembre y 147/2017, de 2 de marzo). En este sentido, se atribuye la condición de limitativa a la cláusula sorpresiva que se aparta de dicho contenido ( STS 58/2019, de 29 de enero). En el mismo sentido, se expresa la STS 715/2013, de 25 de noviembre, cuando precisa que '[...] incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado'.

Muy gráficamente lo explica la STS 273/2016, de 22 de abril, cuando bajo el epígrafe expectativas razonables del asegurado, señala:

'Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa [...] Precisamente cuando hay contradicción entre las cláusulas que definen el riesgo y las que lo acotan es cuando puede producirse una exclusión sorprendente'.

En definitiva, cuando una determinada cobertura de un siniestro es objetiva y razonablemente esperada por el asegurado, por constituir prestación natural de la modalidad de seguro concertado, es preciso que la restricción preestablecida cuente con la garantía adicional de conocimiento que implica el régimen de las cláusulas limitativas, por lo que la eficacia contractual de las condiciones sorpresivas queda condicionada a las exigencias del art. 3 LCS.

Las consecuencias de dicha diferenciación devienen fundamentales, dado que las cláusulas delimitadoras, susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedan sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas ( SSTS 366/2001, de 17 de abril; 303/2003, de 20 de marzo; 14 de mayo 2004, en recurso 1734/1998; 1033/2005, de 30 de diciembre): mientras que éstas últimas deben cumplir los requisitos previstos en el art. 3 LCS; esto es, estar destacadas de un modo especial y ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS 516/2009, de 15 de julio; 268/2011, de 20 de abril; 541/2016, de 14 de septiembre; 234/2018, de 23 de abril; 58/2019, de 29 de enero; 418/2019, de 15 de julio), y que además han de concurrir conjuntamente ( SSTS 676/2008, de 15 de julio; 402/2015, de 14 de julio y 76/2017, de 9 de febrero).

La cláusula controvertida que nos ocupa, cláusula de limitación temporal del seguro nos obliga al análisis de las denominadas claims made, sobre cuya interpretación en el campo civil se ha pronunciado de forma sintética el reciente Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 (recurso 3210/2019 . Pte. Seoane Spiegelberg) al señalar que 'La sentencia recurrida respeta tanto la sentencia de esta sala, de pleno, 252/2018, de 26 de abril, sobre la interpretación de las cláusulas claim made ( art. 73 LCS), como la doctrina jurisprudencial sobre la oponibilidad de las mismas al perjudicado ( art. 76 LCS), lo que se resuelve en la STS 545/2020, de 20 de octubre, que se remite a la STS 283/2014, de 20 de mayo. La cláusula en cuestión establece, en primer lugar, la cobertura de las reclamaciones efectuadas durante la vigencia del contrato de seguro, por error, falta profesional o negligencia del asegurado cometidos antes o durante la vigencia de la póliza, y, en segundo lugar, que cuando finalizara dicha vigencia, la aseguradora no asumiría ningún siniestro por reclamaciones posteriores a la fecha de fin de vigencia. En consecuencia, como en el caso de la STS 252/2018, la cláusula de delimitación temporal controvertida cumplía con lo exigido para la modalidad del inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS, pues la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara durante la vigencia de la póliza se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación'.

En la misma línea la STS, Sala Primera, nº 545/2020, de octubre,...recoge en primer lugar el límite temporal de las pólizas de seguro suscritas, expresando: '1.-Sobre el límite temporal de las pólizas de seguro suscritas con las compañías demandadas.

En las pólizas de responsabilidad civil es habitual que transcurra un plazo de tiempo más o menos dilatado entre la producción del siniestro asegurado y la reclamación del asegurado o perjudicado. Ante esta realidad del aseguramiento se han venido utilizando distintos criterios en la práctica aseguradora:

i.- El criterio del hecho causante (action commited basis), la póliza cubre los daños asegurados que se causaran durante la vigencia de la póliza, independientemente de cuando se reclamen o manifestaron los daños.

ii.- El criterio de la exteriorización del daño (los ocurrence basis), el seguro cubrirá aquellos daños manifestados durante la vigencia de la póliza, sin importar el momento temporal en que se produjo el hecho causante o se efectuó la reclamación.

iii.- Y el tercer criterio es el de la reclamación ( claim made basis), conforme al cual se cubren los siniestros que se reclamen durante la vigencia de la póliza sin consideración al momento en que se produjo el hecho causante o se hubiese exteriorizado el daño.

Estas últimas cláusulas de limitación temporal de la cobertura no fueron contempladas inicialmente en la LCS, aunque con posterioridad se incorporaron a su articulado, mediante la reforma llevada a efecto por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

Por imperativo legal y según reiterado criterio jurisprudencial las cláusulas claim made se consideran limitativas, hallándose, en la actualidad, expresamente previstas en el art. 73 II de la LCS . En estos casos, no es suficiente la realización del siniestro, sino que además se produzca la reclamación del perjudicado dentro del plazo contractualmente previsto. Admiten dos modalidades distintas; así pueden ser prospectivas o de futuro, a las que se refiere el primer inciso del art. 73 II LCS ; y retroactivas o de pasado, del segundo inciso de tal precepto.

Este tipo de condiciones contractuales fueron objeto de tratamiento en la sentencia del Pleno de la Sala 1.ª, 252/2018, de 26 de abril, resolviendo la cuestión relativa a si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debía o no cumplir simultáneamente los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS ) y de las retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo), problemática que fue contestada negativamente, estableciendo al respecto que:

'El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso primero) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado (inciso segundo) es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro'.

En aplicación de esa doctrina la sala estimó entonces el recurso de casación, porque siendo la cláusula litigiosa 'de las retrospectivas o de pasado' la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara 'durante la vigencia de la póliza' se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación, lo que legalmente era suficiente para que ese tipo de cláusula fuera válida y eficaz, dado que su validez no dependía del cumplimiento además del requisito exigido en el inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS para las de cobertura posterior o de futuro.

Con posterioridad, siguiendo tal doctrina se expreso el Tribunal en sus sentencias 170/2019, de 20 de marzo; 185/2019, de 26 de marzo, 555/2019, de 22 de octubre y 373/2020, de 30 de junio.

Por consiguiente, no ofrece duda la validez de las cláusulas de limitación temporal de la cobertura pactadas con las compañías demandadas, así como el carácter limitativo de las cláusulas claim made del condicionado general de las pólizas.'

Pues bien, en la póliza suscrita por Zurich, aportada a los autos se recoge como ámbito temporal las reclamaciones presentadas por escrito y por primera vez por un tercero al asegurado y notificadas al asegurador durante la vigencia de la póliza ... actos acaecidos tanto durante dicho periodo de vigencia como con anterioridad a la entrada en vigor del presente contrato, por lo que s i tenemos en cuenta que es de 28 de noviembre cundo el letrado de la junta solicita se notifique a Zurich la existencia del procedimiento, es obvio que la póliza ya no estaba vigente por lo que es extemporánea la comunicación por cuanto la póliza de Allianz tiene como fecha de inicio el 15 de septiembre de 2017

Se trata en consecuencia de una cláusula limitativa admitida legalmente siendo la objeción planteada a la misma, una vez sentada su naturaleza , la de la necesidad de su expresa aceptación o que se destaque en el condicionado.

El seguro de grandes riesgos permitido a la administración según el art. 21 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que admite a las aseguradoras de la Administración como 'parte codemandada junto con la Administración a quien aseguran'; precepto que concuerda con el art. 2. e) de la misma Ley, y con el art. 9.4, párrafo III de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y que según el art. 107.2 c de la LCS , en la redacción dada por la disposición adicional sexta de Ley 30/1995, del 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados sometido, por consiguiente, a lo normado en el art. 44.2 de la LCS, según el cual 'no será de aplicación a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal como se delimitan en esta Ley, el mandato contenido en el artículo 2 de la misma'.

La consecuencia de la calificación de un contrato de seguro con esta naturaleza jurídica supone, como explica la sentencia 117/2019, de 22 de febrero , que: '[...] no le resulta de aplicación el mandato contenido en el art. 2 LCS , esto es, el carácter imperativo que presenta la regulación de dicha ley en sus distintas modalidades de seguro [...] Por lo que dicho contrato se rige, conforme al citado principio de autonomía de la voluntad de las partes ( art. 1255 CC ), por lo dispuesto en el clausulado particular y general de la póliza del contrato de seguro; y de modo supletorio por las disposiciones de la LCS'.

Pero esto no quiere decir que el articulado de la póliza no deba ser claro y no deje dudas sobre la intención de los contratantes, con la finalidad básica de establecer el alcance de la vinculación entre las partes'.

Hay que tener en cuenta en cualquier caso y al margen de cómo se denomine formalmente el contrato, la verdadera naturaleza del mismo y que tratándose de una Comunidad Autonoma las partes negocian las condiciones de la póliza en plano de igualdad, sin hallarse limitada y mermada la capacidad del tomador del seguro para influir sobre el contenido contractual, que no se encuentra, en estos supuestos, cerrado y depurado únicamente por una compañía aseguradora, que predispone e impone, de forma exclusiva, el clausulado contractual de sus pólizas.

Un seguro de esta clase presupone una gran capacidad económica y de negociación del tomador, para pactar directamente o por medio de los corredores de seguro, una póliza de tal clase en un plano de igualdad, máxime cuando la asegurada es una Administración Pública que, por exigencias derivadas del régimen legal de contratación al que se encuentran sometidas, publicita su propio pliego de las condiciones de los seguros que busca contratar, para recibir las correspondientes ofertas de las compañías del sector.

En definitiva, no nos hallamos ante los prototípicos contratos de adhesión al condicionado general de las pólizas impuestas por las aseguradoras en su contratación en masa sino, como destaca la sentencia 78/2014, de 3 de marzo , ante un contrato negociado en un plano de igualdad, con asesoramiento profesional, fundado en la independencia y 'con las coberturas que mejor se adapten a las necesidades de quien se encuentra expuesto al riesgo'.

No existe duda entonces de que la JCCM PACTO las cláusulas de limitación temporal del seguro (cláusula claim made) que se recoge en la póliza; Es cierto que no consta, en la póliza obrante en autos, una firma específica de la condición claim made por parte de la administración tomadora de seguro, siendo indiscutible, no obstante, la celebración del contrato litigioso, así como que la exigencia impuesta por el art. 3 de la LCS, no es aplicable, por el conjunto argumental antes expuesto, a la administración pública asegurada, que era plenamente consciente de la condición pactada.

Si tenemos en cuenta que la posición de la parte contratante , no es un particular ni un consumidor sin margen de negociación hay que afirmar como no es preciso la aceptación expresa de la cláusula limitativa siendo por otro lado de una claridad plena la redacción que exige para la cobertura de la póliza la reclamación no solo al asegurado sino la notificación a la aseguradora durante la vigencia de la póliza y ello no ocurre sino después de la extinción del vínculo contractual por cuanto dejo la póliza de estar en vigor en septiembre de 2017 y Zurich es emplazada el 8 de noviembre entendiendo este momento el de comunicación del siniestro cuando la póliza ya no estaba vigente.

En lo que se refiere a la aseguradora Allianz la JCCM es llamada al proceso tras la notificación el 15 de marzo de 2019 del auto de 12 de marzo de ese año en el que se emplaza a la Junta como responsable civil subsidiario, no constando acto previo de notificación judicial o extrajudicial, responsabilidad que señala la Junta surge con los escritos de acusación de las partes puesto que el auto de apertura de juicio oral de 21 de septiembre de 2018 no se dirigió contra la administración pública, rectificándose el 12 de marzo de 2019, se concluye pues que la responsabilidad civil subsidiaria de la Junta surge durante la vigencia de la póliza de Allianz. Esta aseguradora descarta su responsabilidad considerando que cuando ocurren los hechos no existía aun la póliza, no ha existido reclamación directa del tercero a la aseguradora, estando supeditada la retroactividad ilimitada a que la primera reclamación escrita y la notificación se hayan llevado a cabo durante la vigencia de la póliza .Se considera asegurados a los investigados Consuelo y Mario , existiendo pues con anterioridad a la vigencia de la póliza reclamación formal frente a los mismos , lo que tuvo lugar antes de la vigencia de la póliza, mientras que el siniestro se notifica a Allianz el 31 de diciembre de 2018. La objeción surge entonces por cuanto la reclamación al asegurado se hizo , en lo que respecta a las técnicos, antes de la vigencia de la póliza teniendo la misma la condición de aseguradas aunque la tomadora fuera la Junta de Castilla la Mancha, conociendo por tanto el suceso del que deriva la responsabilidad con anterioridad a su fecha de efecto hay que insistir en que los hechos acontecen el 9 de octubre de 2014 y si bien tendría que responder la aseguradora, al margen de la fecha de los hechos, ello se condiciona a que la reclamación se lleve a cabo durante la vigencia de la póliza y la aseguradora se entiende que es destinataria de la reclamación cuando se estima por el Juzgado de lo penal la nulidad de actuaciones, auto de 2 5 de noviembre de 2019 en el que se acuerda se incluya en el auto de apertura de juicio oral a Allianz. Obvio resulta que con anterioridad a la vigencia de la póliza conocían los asegurados la reclamación teniendo en consideración que se incoaron diligencias previas en el año 2014 y que los técnicos, asegurados, declararon como investigados el día 12 de mayo de 2016 conociendo la Junta tal circunstancia, lo que supone la exclusión de responsabilidad de la aseguradora y por ello la confirmación también en cuanto a este punto de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas

El Código Penal regula la materia en los Arts. 123 y 124 y la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los Arts. 239 a 246 de los que cabe extraer como principios básicos los siguientes:

-El pronunciamiento sobre las costas procesales en sentencia es obligatorio y así lo dispone el Art. 239 Lcrim al decir: 'En los autos o sentencias que pongan término a la Causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales'.

Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas al ser rechazados los recursos e impugnaciones se imponen a los recurrentes las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos interpuestos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal núm. 2 de Guadalajara en los autos de PA 240/2018 dictada con fecha 30 de septiembre de 2021 debemos confirmar la misma íntegramente con imposición a los recurrentes de las costas devengadas a su instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de Ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Lecrim., en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.