Sentencia Penal Nº 198/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 122/2022 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG nº. 46194-41-1-2014-0002343

Rollo penal de apelación de sentencias Tribunal del Jurado nº. 000122/2022-B

Audiencia Provincial de Alicante. Causa nº. 6/2021 del Tribunal del Jurado

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 1 de Elda. Diligencias de Jurado nº. 772/2018

SENTENCIA Nº 198/2022

Ilmo. Sr. Presidente

D. Antonio Ferrer Gutiérrez

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José Francisco Ceres Montes

Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado

En la Ciudad de Valencia, a catorce de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 1/2022, de 2 de febrero, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante. La Sentencia apelada se dictó en la Causa núm. 6/2021 seguida por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado y dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado núm. 772/2018, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de los de Elda.

Han sido partes en el recurso:

Como recurrentes,

- D. Silvio, acusado y condenado en la instancia, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Martínez Serrano y defendido por la Letrada Dª. Concepción Fernández Campillo.

- D. Víctor, representado por el Procurador de los Tribunales D. Pascual Giménez Gonsalves y defendido por la Letrada Dª. Alicia Grau Córdoba.

- D. Jose Ignacio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Amparo Rodríguez Bello y defendido por el Letrado D. Manuel Javier Chacón Navarro.

Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el Ministerio fiscal en cuya representación ha intervenido el Ilmo. Sr. Fiscal D. Luis Sanz Marqués.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante Dª. Margarita Esquiva Bartolomé -designada Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado en la Causa del Tribunal del Jurado núm. 00006/2021 , dimanante de las Diligencias del Jurado núm. 772/2018 instruidas que fueron por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Elda- se dictó la Sentencia núm. 1/2022, de 2 de febrero, en la que se declararon probados según el veredicto del Jurado los siguientes hechos:

' II. HECHOS PROBADOS

Se declaran los siguientes conforme al veredicto emitido por el Jurado:

Que Silvio, Víctor y Jose Ignacio formaban un entramado criminal dedicado a la elaboración y tráfico de drogas desde fecha anterior y próxima al 7 de diciembre de 2018.

Que el día 7 de diciembre de 2018, puestos previamente de acuerdo Silvio, Víctor, quedaron con Abilio en el bar La Petanca, sito en Elda, para después conducirle a la finca del número NUM006 de la Partida DIRECCION000 de Petrer, con el pretexto de aclarar un asunto relativo a un robo de droga que habían sufrido y con la clara creencia de que Abilio había sido el autor real de la sustracción.

A tal fin, Silvio, Víctor, y terceros no enjuiciados, portaron armas de fuego cortas, lo que era conocido y aceptado por ellos que aceptaban que era posible, así mismo, matar a Abilio.

No consta acreditado que Aureliano, Dimas y Jose Ignacio conocieran que los anteriores llevaban armas, ni consintieran su uso para matar a Abilio.

Que, nada más llegar a la casa de campo Silvio, Víctor, Aureliano, Dimas y Jose Ignacio, se entabló un enfrentamiento entre Abilio y algunos de los acusados o terceros no enjuiciados, utilizando Víctor el arma que portaba y conocía y aceptaba su uso Silvio, disparando el primero a Abilio, que falleció inmediatamente a causa de dichos disparos sobre las 13'00 horas de ese día 7 de diciembre de 2018.

Que todos huyeron inmediatamente del lugar, Jose Ignacio lo hizo a pie, saltando un muro y causándose lesiones en los tobillos y el resto a bordo de los vehículos Seat León, matrícula .... XNX, propiedad de la esposa de Silvio, el Saan Yong, matrícula .... CWH, propiedad de Dimas y el Citroën C4, matricula .... LZN, en el que llegó el fallecido y en el que habían escondido en el maletero el cuerpo del fallecido.

Que la causa de la muerte de Abilio fue fractura craneal y shock hipovolémico masivo secundario a heridas por arma de fuego, datada a las 13'00 horas del día 7 de diciembre de 2018, hallándose su cadáver el día 6 de febrero de 2019 en el interior del maletero del vehículo Citroën C4, .... LZN, cerrado y estacionado en la calle Paraguay esquina con calle Ecuador de Alicante, tras haber alertado un ciudadano de su aparente abandono.

En virtud de auto de 8-12-2018, se acordó la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 n.º NUM000 de Elda, propiedad del acusado Jose Ignacio y que ocupaba también al tiempo de los hechos el fallecido Abilio. En la diligencia de entrada y registro se incauta un subfusil automático sin munición ni cargador que fue encontrado encima del sofá cubierto con una sábana. Así mismo en los bolsillos de una chaqueta que estaba en el salón, también encima del sofá, se encontraron cuatro guantes de látex y 12 cartuchos sin percutir del calibre 22, en una mesa del salón dos cajas de cartuchos del calibre 9 milímetros para pistola o subfusil, una con 25 cartuchos y la otra con 23, todos sin percutir. En un estante, un cartucho sin percutir del 38 especial y en una de las habitaciones se encontraron once plantas colgadas a modo de secadero y tres carabinas de perdigones.

El subfusil hallado es un subfusil SA 24, siendo un arma de fuego automática considerada en el Reglamento de Armas como arma de guerra, estando prohibida su adquisición, tenencia y uso por particulares. Estaba en perfecto estado de funcionamiento, estando capacitada para el disparo. De los cartuchos intervenidos, los de 9 mm largo son el formato adecuado para ser disparado por el subfusil.

Las armas encontradas en el domicilio de Jose Ignacio las tenían en común el fallecido Abilio y Jose Ignacio.

No consta acreditado que Silvio, Víctor, Aureliano, Dimas y Jose Ignacio poseyeran sustancia estupefaciente, concretamente, cocaína, con destino a su venta a terceros, ni tuvieran y dispusieran indistintamente de armas cortas de fuego.

Al tiempo de fallecer, Abilio dejó madre, dos hijos y una hermana'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la Sentencia fue del siguiente tenor literal:

'LA MAGISTRADA-PRESIDENTE PRONUNCIA EL SIGUIENTE

F A L L O :

Que de conformidad, en todo, con el VEREDICTO DEL JURADO, debo condenar y CONDENO:a Silvio y a Víctor como autores responsables de un delito de homicidio previsto y penado en el articulo 138.1 del Código Penal y un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el articulo 570 ter.1 b) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de DOCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito y a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente a Luz en la cantidad de 42.000 euros, a los dos hijos de Abilio, a través de su representante legal Modesta, en la cantidad de 94.000 euros y la hermana de Abilio en la cantidad de 10.000 euros, con el interés legal, y con condena en una décima parte de las costas a cada uno de ellos.

Que de conformidad, en todo, con el VEREDICTO DEL JURADO, debo condenar y CONDENO:a Jose Ignaciocomo autor penalmente responsable de un delito de deposito de armas de guerra, previsto y penado en el articulo 566.1.1º y 567 del Código Penal y un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el articulo 570 ter.1 b) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito y a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito, y con condena en una décima parte de las costas.

Que de conformidad, en todo, con el VEREDICTO DEL JURADO, debo absolver y ABSUELVO:a Silvio, Víctor, Jose Ignacio, Aureliano y Dimasde los delitos de asesinato, contra la salud publica y tenencia ilícita de armas que se les imputaba y a los dos últimos, Aureliano y Dimas, además de los delitos de homicidio y pertenencia a grupo criminal, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de siete décimas partes de las costas.

Abóneseles a los acusados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, para el cómputo definitivo de la condena'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado y allí condenado D. Silvio se interpuso recurso de apelación sobre la base de distintos motivos que conllevan nulidad y que rubrica como 'quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causa indefensión, habiéndose efectuado en todos los casos la oportuna reclamación de subsanación, pese a que no resulta necesaria ya que la infracción denunciada implicaría la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado' y 'defectos en el veredicto: por parcialidad en las instrucciones dadas al jurado y defecto en la proposición del objeto de aquél, derivándose indefensión'. Y de dos motivos de fondo que enuncia desde la infracción de precepto legal en la determinación de la pena y la vulneración de la presunción de inocencia.

El escrito finaliza con un suplico donde, además de determinados pedimentos de índole procedimental, se interesa de la Sala se dicte sentencia estimando el recurso 'con nulidad de actuaciones si se estiman los motivos de la alegación primera y revocando la sentencia en los términos interesados si se estiman los contenidos en las alegaciones segunda y tercera, acordando en este caso la absolución de mi representado con todos los pronunciamientos favorables'.

TERCERO.-Igualmente, contra la referida sentencia y por la representación procesal del también acusado y allí condenado D. Víctor se interpuso recurso de apelación al amparo del artículo 846 bis c) de la LECrim y sobre la base de cinco motivos. Los dos primeros con rúbrica idéntica y por 'quebrantamiento de normas procesales que implican vulneración de derecho fundamental constitucionalmente garantizado'; el tercero por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos; el cuarto, por infracción de precepto legal en la determinación de la pena; y el quinto y último, por vulneración de la presunción de inocencia.

El escrito finaliza con un suplico donde, además de determinados pedimentos de índole procedimental, se interesa de la Sala que se dicte nueva sentencia 'en la que, estimando el recurso acuerde absolver al Sr. Víctor de los delitos por los que viene condenado o subsidiariamente mande devolver la causa a la Audiencia para celebración de un nuevo juicio o subsidiariamente aplique la eximente incompleta de legítima defensa en los términos expresados o subsidiariamente motive la pena tal y como se demanda'.

CUARTO.-Asimismo contra la referida sentencia y por la representación procesal del también acusado y allí condenado D. Jose Ignacio se interpuso recurso de apelación al amparo del artículo 846 bis a), b) y c) de la LECrim y sobre la base de un motivo único por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y referido a los dos delitos objeto de condena.

El escrito finaliza con un suplico donde, además de determinados pedimentos de índole procedimental, se interesa de la Sala que se dicte nueva sentencia 'en la que se acuerde la absolución de mi representado'.

QUINTO.-Tras la presentación de estos escritos y por Diligencia de ordenación de 29 de marzo de 2022 se tuvieron por interpuestos en tiempo y forma los mencionados recursos, acordándose dar traslado a las partes para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 bis a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impugnaran o interpusieran recurso supeditado al de apelación en el término de cinco días.

El Ministerio fiscal no presentó escrito alguno. Solicitó la ampliación de plazo, que fue denegado por Providencia de 26 de abril del año en curso.

En esa misma resolución se acordó emplazar a todas las partes para que, dentro del término improrrogable de diez días, se personaran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Mediante Diligencia de ordenación de 2 de mayo de 2022 se remitieron las actuaciones a la Sala de los Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia.

SEXTO.-Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 11 de mayo se turnó de ponencia, y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto

Posteriormente, en Diligencia de ordenación de 9 de junio se señaló la celebración de la vista de apelación para el día 7 de julio de 2022, a las 12.00 horas de su mañana. Lo que tuvo lugar, con cambio informado en la Presidencia del Tribunal.

En el acto de la vista del recurso y habiendo comparecido todas las partes personadas con la representación y defensa referidas, informaron los abogados de los recurrentes, ratificando sus respectivos escritos y solicitando la estimación de la apelación en los términos interpuestos. El Ministerio fiscal sostuvo la corrección de la sentencia impugnada e interesó su confirmación.

Fundamentos

PRIMERO.-Preliminar.

1.Consta en los antecedentes que por los hechos a los que se contrae la presente causa se condenó: (i) a Silvio y a Víctor como autores responsables de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138.1 del Código Penal y un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el artículo 570 ter.1 b) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de doce años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito y a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente a Luz en la cantidad de 42.000 euros, a los dos hijos de Abilio, a través de su representante legal Modesta, en la cantidad de 94.000 euros y la hermana de Abilio en la cantidad de 10.000 euros, con el interés legal, y con condena en una décima parte de las costas a cada uno de ellos; (ii) y a Jose Ignacio como autor penalmente responsable de un delito de depósito de armas de guerra, previsto y penado en el artículo 566.1.1º y 567 del Código Penal y un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el artículo 570 ter.1 b) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito y a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito, y con condena en una décima parte de las costas.

Y asimismo se absolvió:(i) a Silvio, Víctor, Jose Ignacio, Aureliano y Dimas de los delitos de asesinato, contra la salud pública y tenencia ilícita de armas que se les imputaba; (ii) y a los dos últimos, Aureliano y Dimas, además de los delitos de homicidio y pertenencia a grupo criminal, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de siete décimas partes de las costas.

2.También consta en los antecedentes que la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado fue recurrida, al amparo del artículo 846 bis c) y siguientes de la LECrim, por los tres condenados.

Con una articulación de la pretensión impugnatoria similar, las representaciones procesales de Silvio y Víctor basan su recurso en dos tipos de motivos: por un lado, los que conllevan nulidad coincidiendo en su mayoría; y por otro, los de fondo, también con enunciados parejos y alegaciones concurrentes -infracción de ley en la determinación de la pena y presunción de inocencia- y algunas propias en función de las particulares circunstancias de cada apelante. En cambio, la representación procesal de Jose Ignacio lo hizo con un motivo único que denomina segundo y que se apoya en la vulneración de la presunción de inocencia en la doble condena impuesta.

Sobre estas causas de pedir, la representación procesal de D. Silvio instó la nulidad de actuaciones, si se estiman los motivos de la alegación primera, y la revocación de la sentencia para su absolución, si se estiman los contenidos en las alegaciones segunda y tercera. La representación procesal de Víctor interesó también la estimación del recurso pero con petición principal de absolución y subsidiaria de anulación y subsidiariamente para aplicar 'la eximente incompleta de legítima defensa en los términos expresados o subsidiariamente motive la pena tal y como se demanda'. Por su parte, la representación procesal de Jose Ignacio formuló un petitumacorde con su único motivo y para obtener una sentencia absolutoria por los dos delitos por los que fue condenado.

El Ministerio fiscal, que no presentó escrito de impugnación pese a que la sentencia se apartó de su planteamiento acusatorio, se opuso en la vista de apelación a los recursos presentados haciendo hincapié, principalmente, en las cuestiones de fondo y en contravención del principio acusatorio.

3.Los términos en los que han sido interpuestas las apelaciones, correctamente articuladas vía artículo 846 bis c) de la LECrim, hacen oportuno empezar con una llamada de atención sobre las causales dispuestas en los respectivos recursos y, en particular, sobre las que conllevan la nulidad y el suplico a su amparo interesado, lo que nos conduce específicamente a los recursos presentados por Silvio y Víctor.

Al respecto, debe tenerse presente que el orden lógico de resolución conduce a solventar primeramente las críticas que entrañan nulidad del juicio para, a continuación, incidir en los distintos motivos de fondo comenzando con la vulneración de la presunción de inocencia, cuya estimación conlleva el dictado de una sentencia absolutoria, y terminando con las infracciones legales a las que se anuda bien la absolución, bien la reducción de la condena impuesta.

La posibilidad apuntada por el Tribunal Supremo de alterar este orden lógico para analizar primeramente la contravención del derecho fundamental a la presunción de inocencia no tiene cabida en el supuesto juzgado. Nótese que solo se desaconseja semejante ordenación sistemática cuando haya de estimarse aquella vulneración y no influyan en ella los defectos de forma invocados: 'resultaría absurdo y contrario al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) postergar la resolución definitiva del asunto por razones formales que carecen de capacidad para variar la respuesta de fondo' ( STS 2559/2018, de 4 de julio). Pero, tal y como se deduce de los escritos presentados y alegaciones de nulidad en ellos contenidas, éste no sería el caso, y desde luego no lo sería tratándose de las formuladas por la representación procesal del Sr. Víctor que, no obstante, solicitó a título principal la absolución y solo subsidiariamente la nulidad.

Dicho esto, es obligado recordar que, conforme al artículo 846 bis f) de la LECrim, la estimación de los quebrantamientos de forma, y se incluyen ciertas irregularidades en el veredicto, origina la devolución de la causa a la Audiencia para la celebración de nuevo juicio o, y es opinión jurisprudencial reiterada en función del defecto alegado, para el dictado de nueva sentencia. Asimismo que, según el artículo 846 bis c), letra a, de la LECrim, para declarar la nulidad resulta imperativo cumplir con un triple requisito: primeramente, el 'quebrantamiento -en el procedimiento o en la sentencia- de las normas y garantías procesales'; después y al hilo del anterior, la causación de indefensión; y, por último y como exigencia de procedibilidad sujeta a una salvedad -'no será necesaria si la infracción denunciada implica la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado'-, 'la oportuna reclamación de subsanación'.

Adelantemos entonces que las representaciones procesales de los Srs. Silvio y Víctor interesan, sea de forma principal sea de modo subsidiario, la devolución de la causa para celebración de nuevo juicio y que a tal fin hacen un gran esfuerzo argumentativo para justificar la concurrencia de los condicionantes vistos que validarían aquella decisión. Se observa, sin embargo, que no siempre se identifican correctamente los quebrantamientos procesales que se consideran producidos o los derechos fundamentales que se entienden vulnerados y que tampoco y en toda ocasión se explicita, más allá de una mera expresión formal, la indefensión material realmente producida. En cambio, sí se ponen de manifiesto las distintas reclamaciones de subsanación efectuadas en orden a corregir los déficits que rodean la introducción de ciertos medios de prueba en el proceso y la propia elaboración del objeto del veredicto. No, obviamente, los que derivan de la propia sentencia.

4.Desde las premisas expuestas, no extrañará que la Sala examine en primer lugar las causales relativas a la nulidad interesada por las representaciones procesales de Silvio y de Víctor y que, de estimarse, afectarán al también condenado y recurrente Jose Ignacio. Dicho examen se hará de forma conjunta al coincidir las alegaciones del Sr. Víctor con alguna de las formuladas por el Sr. Silvio.

Solo en caso de rechazo se analizarán los motivos de fondo y la apelación del Sr. Jose Ignacio, en esta ocasión de forma individualizada atendiendo a cada uno de los recursos presentados.

SEGUNDO.-Sobre los quebrantamientos de forma denunciados. Planteamiento.

1.Como ha quedado dicho, en las apelaciones interpuestas por las representaciones procesales de los condenados Silvio y Víctor se encuentran formulados aquellos motivos que se dirigen a obtener de la Sala un pronunciamiento anulatorio.

1.1En el recurso del Sr. Silvio formalmente se plantean dos las causas de pedir articuladas como quebrantamiento de normas y garantías procesales. La realidad, sin embargo, es que en la primera, con título genérico, se denuncia una doble contravención ( arts. 46.4 y 46.5 LOTJ), y lo mismo pasa en la segunda referida a defectos del veredicto y la sentencia ( arts. 52 y 70.2 LOTJ).

Cuatro vulneraciones, por tanto, son las aducidas con los argumentos que siguen:

- La primera, infracción del artículo 46.4 de la LOTJ , al haberse entregado a los jurados como prueba documental para su examen documentos e informes afectados por conexión de antijuridicidad con la declaración de nulidad, efectuada por el Auto de 23 de julio de 2.021, de la diligencia de entrada y registro realizada en la Partida DIRECCION000 nº NUM006 el 7 de diciembre de 2018. Y al haberse permitido que los peritos que acudieron al acto del juicio, mencionándose específicamente a los agentes de la Policía Nacional NUM001 y NUM002, contestaran preguntas relacionadas con documentos/informes en los que se sometían a examen armas, vainas o vestigios hallados en DIRECCION000 nº NUM006, y por tanto descritos en el Acta de entrada y Registro cuya nulidad se había acordado.

Esta situación, señala la parte recurrente, 'habría generado confusión al jurado, ya que le habría posicionado en un escenario que no podía ser valorado por sus miembros y como consecuencia directa e inexpugnable indefensión a mi representado'. Vulnerándose, en definitiva, el derecho de defensa de, entre otros, el ahora recurrente.

- La segunda, infracción del artículo 46.5 de la LOTJ , por cuanto se incluyó la declaración instructoria del Sr. Silvio a instancia del Ministerio fiscal y sin que se señalaran las contradicciones en que había incurrido al contestar en el plenario a las preguntas de su letrado.

- La tercera, infracción del artículo 52 de la LOPJ , por parcialidad en las instrucciones dadas al jurado y defecto en la proposición del objeto de aquél, derivándose indefensión.

Se cuestiona aquí la inclusión del hecho cuarto del objeto del veredicto relativo a la concurrencia de dolo eventual, instándose en su momento la eliminación, 'al considerar que constituiría parte de una figura no discutida en el plenario, ya que esta parte se había limitado, con la certidumbre propia de la seguridad jurídica que ofrece el total sometimiento al principio de acusación, a ejercer la defensa de Silvio, ante los hechos concretos incluidos en el Auto de Hechos justiciables y a las conclusiones elevadas a definitivas por el Ministerio Público'.

Explicará: (i) que 'la Magistrada Presidente desestimó la solicitud entendiendo que el Ministerio Fiscal acusaba de muerte dolosa y tenía por tanto entrada el dolo eventual, que la acusación era de coautoría y que todos los acusados conocían la distinta participación del resto'; (ii) que todas las defensas protestaron 'por la absoluta indefensión que generaba a los acusados la inclusión de este hecho, ya que en cualquier caso en él se haría referencia a un elemento subjetivo (aceptar que era posible matar a Abilio), pero faltaría otra trascendente cuestión relativa al elemento objetivo referente la actuación de los acusados, sin embargo rehusó la protesta entendiendo que este último se podía vislumbrar del iter de los hechos y del resto de circunstancias que explicaría al Jurado'; (iii) y que 'los hechos alegados por las partes constituyen el primer contenido del objeto del veredicto, que el Ministerio Fiscal tanto en su escrito de acusación como en su alegato inicial y sobre todo en su informe final, insistió en el hecho, según manifestó literalmente, que seguía la doctrina del acuerdo previo. En definitiva, que desconocía lo que había sucedido en el lugar de los hechos, no pudiendo determinar sin lugar a dudas y de forma objetiva, según refirió, quien efectivamente habría disparado, aunque apuntó a la posibilidad que hubiera sido alguno de los acusados en concreto, también manifestó que no existía constancia objetiva de cuál habría sido la conducta concreta de cada uno, pero que sin embargo todos los acusados sin excepción habrían pactado el asesinato de Abilio, sin establecer posibles alternativas ni jurídicas ni fácticas, y ante esta situación las partes defensoras motivaron sus conclusiones e informes, viéndose privadas de ofrecer argumentos absolutorios frente a otras posibilidades que no son previstas ni mínimamente por la acusadora'.

Y añadirá, tras la cita de una sentencia del Tribunal Supremo, seguramente con error material de identificación, que la Magistrada Presidente también se extralimitó en la explicación e instrucciones dadas a los jurados sobre la dilucidación que deber realizar al respecto para alcanzar una conclusión. Reprochando que 'no les explica con la nitidez y extensión necesaria que en caso de mínima duda sobre la comisión de los hechos por los acusados debe ser resuelta de forma favorable a estos. Las indicaciones se dirigen de forma velada o soterrada a la condena, si bien no por asesinato del que acusa el Ministerio Fiscal sí por otras figuras que impliquen igualmente una muerte dolosa no introducida en el debate, trata de paliar de esta forma la posible falta de pericia de la Fiscal que podría haber introducido en el debate alternativas fácticas y/o jurídicas y no lo hizo nunca, por lo que no corresponde a la Magistrada hacer alusiones a conceptos jamás tratados ni discutidos en el acto del juicio, vulnerando de esta forma las normas y garantías del específico procedimiento establecido en la LOTJ produciendo una gravísima indefensión a los acusados, y en concreto a mi representado, Silvio'.

- La cuarta, infracción del artículo 70 de la LOTJ , al producirse 'un exceso en la argumentación de la existencia de prueba de cargo contra Silvio, que no deriva de los hechos declarados probados por los Jurados, y esto por un claro motivo, tras la irregularidad e insuficiencia de conclusiones posibles derivadas del deficiente objeto del veredicto, y en todo caso de los hechos declarados probados por los jurados, no puede devenirse una conclusión de culpabilidad de mi representado, por tal motivo por la Magistrada en los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida se afirman hechos no sólo no probados por los jurados sino que nunca se habían debatido en el Plenario. En definitiva, ante las dudas del Ministerio Público y la ausencia de respuesta por el Jurado, aparecen conclusiones inesperadas por parte de la Magistrada Presidente'. Y a título de ejemplo menciona:

--- Página 11 final primer párrafo: '... Se produce un forcejeo en el que intervienen el tercero no enjuiciado, Silvio y Víctor, y con intención de acabar con la vida de Abilio disparan su arma Víctor que causa a muerte de Abilio.'

---Página 12 segundo párrafo ' Asimismo, consta que Silvio, al igual que Víctor, tenía residuos de disparo, aunque no fueran concluyentes en el caso de Silvio lo que significa, según expresaron los peritos, que no era en una cantidad o entidad que permita afirmar que utilizó un arma de fuego, pero pudiendo afirmar que intervino en el forcejeo y enfrentamiento con el fallecido, dado que , tal y como han afirmado médico forense y peritos, por el tipo de arma y munición empleada en la muerte de Abilio, los disparos se hicieron a corta distancia, no más de 1'35 metros de distancia.'

---En el segundo párrafo de la página 21 de la sentencia establece: 'Ambos acusados participaron en el forcejeo que concluyó con el tiroteo y los disparos que causaron la muerte a Abilio. Víctor disparó el arma que llevaba y Silvio intervino sujetando a Abilio que reaccionó violentamente al llegar a la vivienda y ver la actitud de los asistentes a la reunión que le reprochaban su participación en el robo de la droga, del que quedó constancia en el acto del juicio que tenía una notable corpulencia y complexión física fuerte. Por tanto se produce una aportación en la ejecución del hecho por parte de ambos acusados que conocían la razón de llevar a Abilio a la casa de campo para, incluyendo el uso de la fuerza, aclarar la cuestión del robo, llevaba uno de ellos, al menos , arma de fuego, y cuando se inicia el forcejeo por la reacción violenta de Abilio alertando de las intenciones de los otros y disparando su arma, participan conscientemente de la posibilidad del resultado de muerte usando su arma y reduciendo o sujetando a Abilio,'

Concluyendo que 'los argumentos/hechos recogidos por la Magistrada Presidente no se derivan inexorablemente de los declarados probados por el Jurado, y además no se basan ni siquiera en hechos introducidos en el debate, ni sostenidos por el Ministerio Público en su acusación, y tampoco son fieles a lo manifestado por los peritos en el juicio'.

De ahí su petición de devolución de actuaciones para celebración de nuevo juicio.

1.2Por su parte, el recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Víctor introduce también dos causas de nulidad, ambas coincidentes en sus líneas generales con las dos últimas examinadas del anterior recurso y que resultan enunciadas bajo idéntica rúbrica: 'por haber incurrido en el procedimiento en quebrantamiento de normas procesales que implican vulneración de derecho fundamental constitucionalmente garantizado'.

Con independencia de la falta de precisión de aquel título:

- La primera censura trata de la vulneración del principio acusatorio/derecho de defensa, consagrado en el artículo 24 de la CE, al incluir en el objeto del veredicto cuestiones no sometidas a debate y hechos que no eran objeto de acusación.

Se denuncia, como en el recurso anterior, la contravención del artículo 52 de la LOTJ como consecuencia de la introducción del hecho cuarto del objeto del veredicto, afirmando que 'se observa una manifiesta heterogeneidad entre el hecho objeto de acusación elevado a definitivo (también recogido en el Auto de hechos justiciables) y el hecho cuarto transcrito más arriba en el que la Magistrada-Presidente introduce la modalidad de dolo eventual como categoría culpabilística, deconstruyendo en forma fáctica el concepto jurídico de dolo eventual, a fin de que sea objeto de pronunciamiento por el Jurado'.

En su opinión, 'no cabía pronunciamiento alguno por parte del Jurado respecto del dolo eventual al no haber sido objeto de acusación, ni por tanto haberse posibilitado la articulación de cualquier defensa respecto al hecho de que todos o algunos de los acusados o terceros no enjuiciados portaran armas, y ello fuera conocido y aceptado por todos o algunos, que a su vez, aceptaban la posibilidad de dar muerte a Abilio'. Porque, nos dirá, se pueden añadir 'hechos, siempre que no ocasionen indefensión y, sobre todo -esto es lo trascendental-, sean favorables al acusado, nunca por tanto, perjudiciales'.

Por ello, fue indebida la inclusión del hecho cuarto en el objeto del veredicto, advirtiendo que se formuló protesta al respecto, e interesando la devolución de la causa a la Audiencia para celebración de nuevo juicio.

- El segundo reproche trae causa de la separación de la sentencia, en algunos puntos neurálgicos, del Acta del Veredicto, produciendo excesos fácticos, cuando no ciertas distorsiones respecto a lo declarado probado por el Jurado.

Menciona así:

--- La página 11, cuando se hace referencia a lo sucedido en la casa de campo de la Partida DIRECCION000 NUM006 de Petrer, se afirma en la sentencia que 'se produce un forcejeoen el que interviene el tercero no enjuiciado, Silvio y Víctor...', relatando en el párrafo siguiente que 'se produce un enfrentamiento y seguidoforcejeoentre Abilio y Dimas'.

Señalará que, 'además de la evidente contradicción existente entre los dos sintagmas, referidos al momento crítico, es decir, al instante previo de producirse la muerte de Abilio, ninguna de las dos aseveraciones viene recogida en el Acta de Veredicto, por muy generosos que queramos ser en el uso de la paráfrasis.

--- Similares excesos o distorsiones discursivas se experimentan en la práctica totalidad del fundamento de derecho tercero de la Sentencia donde se refiere a la autoría. Así, tras extenderse en disertaciones sobre la coautoría, por el condominio funcional del hecho, se realizan una serie de afirmaciones, justo en el último párrafo de dicho fundamento jurídico tercero que revisten una importancia neurálgica, no sólo para entender el presente motivo, sino para el que más adelante se expondrá. De este modo, vuelve a aseverarse que 'ambos acusados participaronen el forcejeoque concluyó con el tiroteo y los disparos que causaron la muerte a Abilio. Víctor disparó el arma que llevaba y Silvio intervino sujetandoa Abilio...'.

Indicando aquí que 'no es baladí la cuestión suscitada, puesto que, con la adición del forcejeo y la sujeción, además de afectar de cierta 'dramatización' el relato, se introduce de forma más que censurable, ex nihilo,el elemento objetivo que demanda la figura del dolo eventual ( STS 651/2015, de 3 de noviembre, FJ 1º) como adición al elemento subjetivo o espiritual ejemplificado en el acuerdo de voluntades. Elemento objetivo trascendental del que no se reciben señales de vida -en el Acta del Veredicto- hasta su creación ex novoen la Sentencia'.

De ahí su conclusión de la que derivaría la nulidad interesada: 'la Magistrada-Presidente se excede notablemente en la argumentación de la Sentencia, puesto que no se limita a subsumir -dentro del marco de sus atribuciones legales- los hechos declarados probados por el Jurado en conceptos y consecuencias jurídicas, sino que va mucho más allá, creando, en manifiesto abuso de sus funciones, elementos fácticos originales, como si se tratara de una Juez investida de prerrogativas judicativas convencionales propias de un Tribunal profesional. El Tribunal del Jurado declara probados unos hechos, que el Magistrado-Presidente no puede alterar o ampliar, por mucho que, como Juez profesional que ha presenciado el juicio, sienta una irresistible inclinación preordenada a trufar de un pretendido empaque fáctico el relato. (Ver STS 223/2019, de 29 abril; FJ 3º, punto 7)'.

2.El análisis del conjunto de irregularidades denunciadas, que afectan tanto al objeto del veredicto como a la sentencia y que se arrastran, alguna de ellas al menos, desde una entrada y registro que fue declarada nula, nos lleva a concluir que los recurrentes tienen razón. No en la totalidad de sus quejas, es cierto, pero sí en parte lo que conllevará, sin estudio de los restantes motivos, acoger el suplico anulatorio.

TERCERO.-Sobre los quebrantamientos de forma denunciados. Estimación.

1.Comenzando por la primera censura formulada exclusivamente por la representación procesal del Sr. Silvio, infracción del artículo 46.4 de la LOPJ, procede su acogimiento.

1.1Desde el examen de las actuaciones y la reproducción de las grabaciones del juicio, se ha podido constatar, y son sus principales hitos:

- Que por Auto de 7 de noviembre de 2018 se acordó la entrada y registro en el domicilio sito en la partida de DIRECCION000 nº NUM006 de Petrer.

- Que por Auto de 23 de julio de 2021 se declaró la nulidad de la diligencia de entrada y registro en la partida de DIRECCION000 nº NUM006 de Petrer convenida en la resolución anterior y 'en relación con la localización e incautación de sustancias estupefacientes y efectos relacionados con el tráfico de drogas y armas'. Explicándose en su fundamentación que dicha nulidad 'se referirá a los hallazgos causales que determinaron la interrupción de la entrada y registro iniciada y justificada por la situación de flagrancia por la posible comisión de un delito contra la vida para solicitar la entrada y registro de la vivienda para la localización e incautación de sustancias estupefacientes y efectos relacionados con el delito de tráfico de drogas y armas'.

- Que el Ministerio fiscal, no obstante la nulidad referida y la prueba practicada en juicio, mantuvo sus conclusiones provisionales sin modificar, calificando los hechos 'como constitutivos de un delito de A) un delito de asesinato del art. 139.1. 1º del Código Penal, B) un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1. b), C) Un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 pr. 1º inciso 1º, D) un delito de tenencia ilícita de armas de los arts. 563 y 564.1. 1º y 2. 1º, E) un delito de depósito de armas de guerra del art. 566.1. 1º inciso final y 567.1 del mismo texto; siendo responsables criminalmente en concepto de autores los acusados ( artículos 27 y 28.1. del Código Penal) del delito de asesinato, del delito de pertenencia a grupo criminal, del delito contra la salud pública. Del delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º todos salvo Jose Ignacio, que lo sería del delito de depósito de armas que absorbería el anterior'.

Ello obligó a que el objeto del veredicto se integrara con las distintas proposiciones fácticas referidas a los ilícitos en cuestión.

- Que las actuaciones declaradas nulas llegaron al Jurado.

En el Tomo I consta grapado, con carátula de nulidad, los folios 28 a 30, habiéndose comprobado que se refiere a otro registro, el practicado en el domicilio situado en la CALLE000. En el Tomo III, sin embargo, sí aparecen bajo la carátula de nulo y grapado el resultado del Informe analítico de las sustancias halladas en el registro declarado nulo.

A partir de ahí nos encontramos, y no es una relación exhaustiva: (i) en el Tomo I, donde consta íntegra la Diligencia de entrada y registro del inmueble sito en Petrer en la partida de DIRECCION000 nº NUM006 (fs. 6-17 y 37-39); (ii) en el Tomo III, donde figura Acta de inspección técnica policial (fs. 37-55); (iii) en el Tomo XII, donde se contiene el reportaje de vestigios del polígono DIRECCION000 nº NUM006; (iv) e igualmente y en Tomo aparte sin numerar obra Informe NUM010 del grupo de balística forense con referencias a las vainas halladas en aquella vivienda.

Efectivamente, en el acto de juicio, a su inicio y en trámite de prueba documental, se insistió por las defensas en la necesidad de excluir los documentos (informes periciales) derivados de la nulidad de la Diligencia de Entrada y Registro de DIRECCION000 nº NUM006. No lo consideró así la Magistrada Presidente justificando su decisión, primeramente, en que la nulidad se refería a las pruebas y no a los hechos y que sobre ella o bien se acordará su no práctica o bien se informará al Jurado de las pruebas derivadas que no debe tener en consideración.

Además y en la explicación del veredicto a los jurados se les indicó que será fundamental que no tengan en cuenta las pruebas obtenidas y derivadas del registro nulo, que se han quitado las referidas al análisis de las sustancias estupefacientes pero no a las de balística por tratarse un informe conjunto, y que puesto que éste es parcialmente nulo deberán tener capacidad de separar la parte que es válida de la que no lo es.

- Que el Jurado deliberó y consideró probado desde distintos medios de prueba, siendo uno de ellos lo obtenido en el registro declarado nulo, las proposiciones novena, de los hechos, y la cuarta y quinta, relativa a la culpabilidad. No así el hecho segundo, precisamente por la nulidad de la diligencia de entrada y registro.

- Que la Magistrada Presidente devolvió a los Jurados el veredicto y, según consta en el Acta de Lectura del Veredicto de 21 de enero de 2022, para 'salvar la contradicción de los puntos 2 y 9 y tenencia ilícita de armas y tráfico de drogas'. Ha de advertirse que la proposición segunda se declaró no probada en su integridad -consta de cuatro variables, dos sobre el tráfico de drogas, dos sobre el tráfico de armas- por la nulidad de la entrada y registro en la vivienda de la partida de DIRECCION000 nº NUM009 y que, sin embargo, la proposición novena -única y relativa a lo hallado en la vivienda de la partida de DIRECCION000 nº NUM006- se declaró probada sobre la base de los testimonios de diversos agentes y conforme a ella se decidió la culpabilidad de los recurrentes en relación con los delitos de tráfico de drogas y de tenencia de armas cortas.

- Que el Jurado, en Acta de ampliación del veredicto, cambió la respuesta a la cuestión novena declarándola no probada por los mismos motivos que se especifican en el hecho 2.

Igualmente, se rectificaron los hechos cuarto y quinto atinentes a la culpabilidad para declarar a los acusados no culpables por unanimidad tanto del delito contra la salud pública, los tres recurrentes, como del delito de tenencia de armas de fuego cortas, solo los Srs. Silvio y Víctor.

1.2De lo expuesto hasta el momento, no hay duda de que la confusión existió y que los jurados, pese al esfuerzo de discriminación realizado, no llegaron a comprender el alcance de la nulidad de la entrada y registro decretada.

Y el problema estriba en que esa desorientación solo se salvó en parte tras la devolución del veredicto. Es de anotar, en efecto, que en el veredicto del Jurado se mantuvo la proposición primera, probada por 7 votos, que dice así: 'Que Silvio, Víctor y Jose Ignacio formaban un entramado criminal dedicado a la elaboración y tráfico de drogas desde fecha anterior y próxima al 7 de diciembre de 2018'. Y que, justamente, entre los elementos de convicción tenidos en cuenta por el Jurado para tener por acreditado el hecho en cuestión se encuentran referencias a lo hallado en el registro declarado nulo: 'Por otro lado, en la casa de campo DIRECCION000, de la que Silvio era arrendatario, el policía local NUM003 -precisamente aquel cuyo testimonio sirvió para probar el hecho noveno que luego se modificó-, NUM004, NUM005, que realizaron la primera entrada refieren que encontraron útiles relacionados con el tráfico de drogas'.

Queda claro, por tanto, que a los jurados se les dio acceso a pruebas declaradas nulas, bien directamente bien por conexión, y ello nunca debió ocurrir pues, como se ha podido comprobar, de esa aproximación surgió una confusión jurídicamente relevante y productora de indefensión. Y no solo con relación a la proposición novena de los hechos y a las cuarta y quinta de las relacionadas con la culpabilidad, que fueron modificadas en el Acta de ampliación del veredicto salvaguardándose así los derechos de las partes, también respecto hecho primero que no se alteró y que dio lugar a que se les considerara culpables del delito de pertenencia a grupo criminal.

Por ello, la devolución del veredicto por la Magistrada Presidente debió tener un alcance mayor y, desde luego y con carácter previo, debió impedirse a los jurados que accedieran a estas pruebas obtenidas, directamente o por conexión, violentando derechos fundamentales.

No hacerlo así nos hace situarnos en causa de nulidad, con los efectos que en apartado posterior abordaremos.

2.Con todo, no fue éste el único quebranto de normas y garantías procesales producido. Existe otro, denunciado a la vez por las representaciones procesales de Silvio y de Víctor, que debe ser objeto de examen.

Al margen de las quejas de los dos recurrentes por la introducción del hecho cuarto relativo al dolo eventual, que precisaría de distintas matizaciones pues tal posibilidad viene reconocida jurisprudencialmente sin que en principio suponga vulneración del principio acusatorio -más cuando no existe incompatibilidad entre esa modalidad de dolo y la alevosía-, hemos podido constatar diferencias relevantes en cuanto a la declaración de hechos probados contenida en el objeto del veredicto y las realidades fácticas que figuran en la sentencia en esa labor de complemento que el artículo 70.2 de la LOTJ establece cuando el veredicto fuese de culpabilidad y que parece haberse sobrepasado por error: 'la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia'.

2.1De este modo y a efectos de la comparación es de destacar en relación con el objeto del veredicto:

- Que el hecho cuarto, declarado probado por unanimidad en la alternativa B, indica que 'a tal fin, Silvio, Víctor, y terceros no enjuiciados, portaron armas de fuego cortas, lo que era conocido y aceptado por ellos que aceptaban que era posible, así mismo, matar a Abilio'.

Este hecho vino justificado de la forma siguiente: ' consideramos probado que Víctor portaba armas porque así lo afirma en la conversación de WSP con Silvio dónde le dice que se lleva la del nº 8 y la del chupe (silenciador), por otro lado en la pericial de los residuos de disparo se hayan restos tanto en su manga como en su mano derecha, sin que se considere que sean por contaminación por ser una posibilidad ínfima, según manifiestan los peritos'.

- Que el hecho cuarto vino precedido de uno anterior, el tercero probado por 8 votos en su alternativa B-2, que dice así 'que el día 7 de diciembre de 2018, puestos previamente de acuerdo Silvio, Víctor, quedaron con Abilio en el bar La Petanca, sito en Elda, para después conducirle a la finca del número NUM006 de la Partida DIRECCION000 de Petrer, con el pretexto de aclarar un asunto relativo a un robo de droga que habían sufrido y con la clara creencia de que Abilio había sido el autor real de la sustracción'.

Este hecho vino justificado de la forma siguiente ' no resulta probado el ánimo de matar de los acusados al fallecido puesto que las conversaciones de WSP (t. 6, F 3-34) en ningún caso se hace alusión al propósito de matar, sino en todo caso 'apretar' con la finalidad de aclarar la sustracción de la marihuana. Tal y como acontecieron los hechos se considera que no estaba planificada la muerte de Abilio. Consideramos probado que Silvio y Víctor quedaron con Abilio para aclarar el tema de la droga en el Bar La Petanca, para conducirle después hasta la Finca de DIRECCION000, según resulta de las conversaciones de WSO y las declaraciones de los acusados'.

- Y que a continuación se declaró probado el hecho sexto, probado por unanimidad en su alternativa B, que establece 'que nada más llegar a la casa de campo Silvio, Víctor, Aureliano, Dimas y Jose Ignacio, se entabló un enfrentamiento entre Abilio y algunos de los acusados o terceros no enjuiciados, utilizando Víctor el arma que portaba y conocía y aceptaba su uso Silvio, disparando el primero a Abilio, que falleció inmediatamente a causa de dichos disparos sobre las 13'00 horas de ese día 7 de diciembre de 2018'.

Este hecho vino justificado de la forma que sigue: ' consideramos probado que al llegar a la casa de entabló un enfrentamiento entre Abilio y los terceros no enjuiciados, disparando Abilio según resulta de los residuos de disparo encontrados en la pericial de las prendas del fallecido, así como las declaraciones de los acusados, disparando Víctor, según resulta de la pericial de los facultativos NUM007 y NUM008, referida en el hecho cuarto. Estando allí, Silvio, quien le había encargado que llevara armas. También se acredita, que se produjo un tiroteo por la declaración del policía nº NUM003, vecino de la vivienda el cual escuchó las tres detonaciones efectuadas por arma corta. Dichos disparos fueron la causa de la muerte según resulta del informe de autopsia, dónde aparecen tres balas en el cuerpo del fallecido, las cuales son mortales de necesidad'.

Hasta aquí, por tanto, el iter cronológico de los acontecimientos que se declaró probado. No hay nada más, ni en las proposiciones fácticas ofrecidas al jurado ni en la sucinta, o no tan sucinta, explicación para declararlas probadas o no probadas.

2.2Naturalmente, el segundo término de comparación es el tenor literal de la sentencia dictada y ahora impugnada. De su lectura constamos que :

- Que en su Fundamento primero, página 11, se indica -y la cursiva es nuestra- que: 'En relación con los hechos sucedidos en la casa de campo de Partida DIRECCION000 NUM006 de Petrer, se considera probado que, en un momento dado a los escasos minutos de haber llegado allí en los vehículos, se produjo una discusión entre Abilio y Silvio o el que dicen ser socio de Abilio, Gerardo, que se sienten defraudados. Abilio ya está alertado de la actitud hostil de aquellos y de las sospechas que tienen sobre él, de hecho lleva un arma corta de fuego que llega a exhibir y disparar. Se produce un forcejeo en el que intervienen el tercero no enjuiciado, Silvio y Víctor, y con intención de acabar con la vida de Abilio disparan su arma Víctor que causa la muerte de Abilio.

Y en la página 13 que 'Es durante el enfrentamiento en la entrada a la vivienda de la Partida DIRECCION000 donde surge la decisión de matary hacer uso del arma que lleva Víctor y conoce Silvio'.

- Que en su Fundamento segundo, página 15, se explica -y la cursiva vuelve a ser nuestra- que: 'los acusados, Víctor, de quien entiende el Jurado que fue el autor de los disparos, y Silvio, conocedor de que Víctor llevaba un arma pues así se lo había requerido en las conversaciones de WhatsApp un día o dos antes de los hechos, asumieron su posible uso cuando se disponían a ir con Abilio a la casa de campo para 'apretarle', exigirle cuentas sobre el robo de la marihuana. Si bien inicialmente la finalidad de portar armas no era la muerte de Abilio pues se disponían ir a Villena a reclamar la devolución de la marihuana sustraída a las personas de etnia gitana que Abilio había señalado como autores del hecho, puede afirmarse que después, cuando cambia el curso de los acontecimientos con la incomparecencia de Abilio a la hora pactada en el bar la Petanca de Elda, momento en el que Silvio comienza a desconfiar de Abilio decidiendo llevarlo a la casa de campo para en términos poco amistosos conocer la verdadera implicación de Abilio en el robo, podían conocer y representarse la posibilidad de que, en el curso del enfrentamiento verbal que pudiera producirse, alguno de los presentes hiciera uso de un arma, especialmente Abilio (lo que era conocido por ellos tal y como manifestaron en el acto de juicio que le vieron un arma), como efectivamente ocurrió. En consecuencia, con la disponibilidad de armas de tal envergadura vital asumían su posible uso y las consecuencias del mismo'.

- Y que en su Fundamento tercero, página 21, se concluye -y de nuevo la cursiva es nuestra- que: ' Ambos acusados participaron en el forcejeo que concluyó con el tiroteoy los disparos que causaron la muerte a Abilio. Víctor disparó el arma que llevaba y Silvio intervino sujetando a Abilio que reaccionó violentamente al llegar a la vivienda y ver la actitud de los asistentes a la reunión que le reprochaban su participación en el robo de la droga, del que quedó constancia en el acto de juicio que tenía una notable corpulencia y complexión física fuerte. Por tanto se produce una aportación en la ejecución del hecho por parte de ambos acusados que conocían la razón de llevar a Abilio a la casa de campo para, incluyendo el uso de la fuerza, aclarar la cuestión del robo, llevaba uno de ellos, al menos, arma de fuego, y cuando se inicia el forcejeo por la reacción violenta de Abilio alertado de las intenciones de los otros y disparando su arma, participan conscientemente de la posibilidad del resultado de muerte usando su arma y reduciendo o sujetando a Abilio'.

2.3No necesita mayor explicación que el quehacer que incumbe realizar al Magistrado Presidente a la hora de redactar la sentencia en un proceso de Jurado difiere del que corresponde en los demás procesos. La razón, se sabe, es sencilla pues en esa labor viene condicionado por la literalidad de las proposiciones fácticas facilitadas a los miembros del jurado como objeto del veredicto, y en tanto se declaran probadas y no probadas, y por la sucinta explicación que dieron los jurados. Unas y otras se trasladarán a la sentencia, a los hechos probados y a la fundamentación donde se añadirán las consideraciones propias que complementen los elementos de convicción y razonamientos utilizados a fin de motivar esa existencia de prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia.

Pues bien, de las trascripciones efectuadas se observa no solo posibles contradicciones en cuanto a la modalidad de dolo que se considera presente en relación con el delito de homicidio: los jurados declararon probado el eventual al aceptar que se llevaba armas y su consecuente representación, y en la sentencia, junto a esta aceptación, se menciona que se disparó con la intención de acabar con la vida de Abilio o se indica cuando surgió la decisión de matar. También se verifica, y es en lo que importa detenerse, un conjunto de realidades fácticas y un iter cronológico de los acontecimientos que de ningún modo figura en el veredicto del Jurado: la incomparecencia del Sr. Abilio en el Bar la Petanca de Elda y la desconfianza posterior que generó en el Sr. Silvio; la discusión que se identifica personalmente entre Abilio y ' Silvio o el que dicen ser socio de Abilio, Gerardo, que se sienten defraudados'; el forcejeo; la reacción violenta del fallecido; la tenencia por parte de la víctima de un arma que llega a exhibir y disparar; la intervención del Sr. Silvio en el disparo del Sr. Víctor sujetando al Sr. Abilio...

Situación ésta que, como indican los apelantes y dado la entidad cualitativa y cuantitativa de los 'hechos nuevos', genera una clara indefensión máxime cuando será desde esos datos fácticos, que no constan en el objeto del veredicto, desde donde se obtiene la participación en la muerte intencional de Abilio de los hoy condenados y recurrentes.

2.4No hubo, pues, irregularidad al introducir el hecho cuarto en el objeto del veredicto. El Tribunal Supremo viene llamando la atención sobre la necesidad de plantear a los jurados en el objeto del veredicto -y, claro es, de instruirles a continuación- las opciones fácticas que en un delito de homicidio suponen la concurrencia del dolo directo -le golpeó con intención de causarle la muerte-, del eventual -le golpeó a sabiendas de que pudiera causársela- o de la imprudencia -le golpeó sin que en ningún caso tuviera intención de causarle la muerte ni se la representara-. Y en este sentido la STS 2561/2015, de 3 de junio, nos recuerda 'que en los juicios ante el Tribunal del jurado por delitos de homicidio en los que sea posible apreciar la concurrencia de dolo directo, dolo eventual o imprudencia, es preciso elaborar un objeto del veredicto en el que se contengan proposiciones que recojan las distintas posibilidades de forma separada, explicando suficientemente a los jurados las características del dolo directo, del eventual y de la imprudencia grave. Pues es claro que la exclusión de la intención de matar no supone necesariamente la exclusión del dolo eventual, para el que es suficiente con el conocimiento del peligro concreto creado con la conducta, junto con la alta probabilidad de causación del resultado típico, en estos casos, la muerte de la víctima; resultado que se acepta por el autor de forma suficientemente intensa como para no abortar su conducta'.

Ahora bien, sí la hubo al incorporarse unos hechos a la fundamentación de la sentencia sobre los que no se había pronunciado el jurado, lo que nos sitúa ante un exceso narrativo que nada tiene que ver con esa función de complemento que se asigna al Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado y que alcanza, ciertamente, a 'plasmar con el necesario detalle en cada caso cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos indiciarios ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, inferibles de aquellos' ( STS 3375/2021, de 15 de septiembre).

Desde luego, las facultades sanadoras del Magistrado-Presidente a la hora de construir la sentencia y desarrollar el veredicto del Jurado fueron más allá de las descritas por el Tribunal Supremo. Porque no partió solo de los indicios contemplados en la decisión de los jueces legos, precisó de datos fácticos adicionales y de introducción propia para desde ellos construir la inferencia.

Señalaba la STS 2561/2015, de 3 de junio antes citada, que 'podría sostenerse que cabe analizar, a estos efectos, la motivación contenida en la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del jurado, dadas las funciones complementarias que puede entenderse que le atribuye la LOTJ respecto de la motivación plasmada por los jurados en cumplimiento de las previsiones del artículo 61.1.d) de la citada Ley orgánica. Sin embargo, tal como ocurre en el caso, es claro que no es posible complementar algo inexistente. El Magistrado Presidente puede complementar y desarrollar la motivación del colegio de jurados, pero no puede sustituirlos en su labor de enjuiciamiento ni en la expresión de las bases de sus razones. Tal como se argumentaba en la citada STS n° 694/2014, 'para que pueda operar la labor complementaria del Magistrado-Presidente, éste ha de contar siempre con una mínima motivación probatoria que le permita actuar como instrumento técnico colaborador del colegio de legos. Sin que pueda, obviamente, desempeñar su función ancilar en la redacción de la sentencia cuando el Jurado no le proporcione los elementos de convicción de los que se valió para obtener el veredicto ni tampoco una sucinta explicación. De no entenderlo así, se dictaría una sentencia sin una intervención real del Jurado, puesto que éste no habría llegado a plasmar una convicción probatoria mínimamente razonada sobre los hechos, por lo que la decisión sobre la premisa fáctica solo contaría con la convicción de un juez profesional, que actuaría autónomamente y no como un mero complemento, desnaturalizando y adulterando la esencia del juicio mediante Jurado al no poder operar con la base de la convicción del Tribunal popular que decide sobre la certeza de los hechos'.

Ni que decir tiene que si ésta es la conclusión del Tribunal Supremo respecto a la motivación expresada o no por los jurados en el veredicto, con mayor motivo ha de afirmarse la imposibilidad de completar el factum, los hechos indiciarios, al margen de la intervención del Jurado a quien por disposición legal corresponde funcionalmente la fijación de los hechos.

3.A la vista de las consideraciones expuestas, procede estimar las causas de pedir que se formularon por la representación procesal de Silvio, las dos mostradas, y de Víctor, la última de las referidas, como causantes de nulidad.

Baste comprobar, a título o conclusivo y en primer lugar, que se ha confirmado la puesta a disposición de los miembros del Jurado de pruebas a las que afectaba la nulidad de la entrada y registro acordada y que debieron originar la devolución del veredicto al Jurado, una devolución de alcance más amplio a la decidida y que conlleva la vulneración de esas garantías esenciales del proceso por las que se formuló protesta en el juicio.

En segundo lugar, que se ha constatado que en la labor de colaboración con el colegio de jueces legos la Magistrada Presidente ha ido más allá de lo por ellos resuelto, lo que nuevamente supone una contravención de garantías esenciales del proceso, siendo en esta ocasión de imposible reclamación de subsanación si no es vía recursos.

Finalmente y a efectos de lo dispuesto en el artículo 240.2.II de la LOPJ y 846 bis c) y f) de la LECrim, que figura en el suplico de los recursos interpuestos por las representaciones procesales de los Srs. Silvio y Víctor petición para que por la Sala se emita, bien a título principal bien subsidiario, un pronunciamiento anulatorio del veredicto y la sentencia.

Desde las anteriores razones se llega, pues, a la declaración de nulidad interesada; máxime cuando los quebrantamientos apreciados no arrastran irremisiblemente a un fallo absolutorio para los acusados ( STS 3971/2018, de 23 de noviembre).

La nulidad que se acuerda conlleva la retroacción de las actuaciones. En este caso y dada la naturaleza de las contravenciones observadas para, con constitución de otro Jurado, se celebre nuevo juicio presidido también por diferente Magistrado-Presidente.

Esta declaración hace que carezca de objeto la emisión de un pronunciamiento sobre los motivos de fondo planteados por los dos recurrentes e igualmente sobre el recurso interpuesto por Jose Ignacio, que queda sin estudio, por cuanto su motivo único relativo a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia viene condicionado por una declaración de nulidad que trae causa, no se olvide -y entre otras-, de la no devolución del veredicto al Jurado en lo que atañe al hecho probado primero y a la declaración de culpabilidad subsiguiente.

CUARTO.-Atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede hacer un expreso pronunciamiento sobre las costas.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de oficio de las causadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

I.- Ha lugar a estimarlos recursos planteados por la representación procesal de Silvio y de Víctor, contra la Sentencia número 1/2022, de 2 de febrero, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en la Causa núm. 6/2021.

II.- Se declara la nulidadde la sentencia y del juicio de Jurado celebrado en dicho ámbito y que condenó a Silvio, Víctor y Jose Ignacio por el delito de pertenencia a grupo criminal, a Silvio y Víctor por el delito de homicidio, y a Jose Ignacio por el delito de tenencia de armas de guerra, con la correspondiente retroacción de actuaciones para celebrar nuevo juicio oral, con Jurado diferente y distinto Magistrado-Presidente.

III.- Se declaran de oficiolas costas procesales causadas con ocasión de la tramitación de los presentes recursos.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( ATS de 26 de febrero de 2019). Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

PROTECCIÓN DE DATOS DE CARACTER PERSONAL.-Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 3/2018, de 5 de Diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.

Se prohíbe en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las víctimas, o de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, así como la divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.