Sentencia Penal Nº 199/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 2002/2006 de 10 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Tercera

RECURSO:Apelación de Menores - Rollo 2.002/2006

ASUNTO:300261/2006

Proc. Origen: Menores 503/2005

Juzgado Origen :Menores nº2 de Sevilla

Negociado:1D

Apelante:. Victoria

Abogado:.JOSE OSCAR MORENO LARA

Procurador:.

Apelado: Angelina

Abogado:JOSE OSCAR MORENO LARA

Procurador:

SENTENCIA Nº 199/06

ILTMOS. SRES.

D. ANGEL MÁRQUEZ ROMERO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En Sevilla, a diez de abril de dos mil seis.

Vistos en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, el Procedimiento de Menores Núm 503/05 procedente del Juzgado núm. 2 de Menores de esta capital, seguido por delito contra la salud pública contra la menor Victoria , cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por su Letrado Don José Oscar Moreno Lara contra la resolución dictada por el citado Juzgado, siendo Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. Don LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 27 de febrero de 2006 la el Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Menores núm. 2 de Sevilla dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a la menor Victoria como autor de un delito de trafico de drogas la medida de DOS AÑOS DE INTERNAMIENTO EN REGIMEN SEMIABIERTO con abono del periodo cautelar cumplido.

Asimismo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Angelina de los hechos contra ella imputados, encontrándose la menor interna con carácter cautelar, líbrese inmediato oficio al CENTRO BAHIA DE CADIZ a fin de que Angelina sea inmediatamente puesta en libertad por esta causa.

Llévese testimonio de la presente a las PIEZAS SEPARADAS DE MEDIDAS CAUTELARES".

SEGUNDO.- Notificado la misma se interpuso por el Letrado de la menor recurso de apelación en tiempo y forma en base a los motivos que en el cuerpo de esta resolución serán analizados.

TERCERO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección 3ª se designó ponente al Magistrado señalado al inicio.

CUARTO.- Siendo necesaria la celebración de vista, se señaló y celebró el día 6 de abril de 2006 en cuyo acto el apelante y el Ministerio Fiscal informaron oralmente en apoyo de sus pretensiones.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida que damos por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a la menor como autora de un delito de tráfico de drogas, por su representación procesal se interpone recurso de apelación invocando error en la valoración de la prueba, insuficiencia de ésta y error en la valoración jurídica de los hechos.

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba e insuficiencia de la misma que se alega, debe recordarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración "ex novo" de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia de la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la parcial que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas o se evidencia el error del juzgador en su valoración.

El recurrente considera insuficiente como para fundamentar una sentencia condenatoria la testifical del agente de policía con número profesional 86.316. Sin embargo, examinadas las pruebas practicadas, se considera que la valoración que de las mismas realiza por el Juez de instancia es correcta y ajustada. Entendemos que el Juzgador de instancia dispuso, de material probatorio, suficiente susceptible de valoración, Las pruebas de cargo en que el Juez "a quo" ha fundamentado la sanción de la menor no es sólo la declaración del Policía Nacional 86316 que dijo en el acto del juicio que vio como la menor Victoria ocultaba durante la diligencia de entrada y registro una riñonera donde prácticamente se encontró toda la sustancia estupefaciente intervenida y que consta en el relato de hechos de la sentencia apelada, sino que también se tienen en cuenta por el Juzgador de instancia, las declaraciones prestadas por la menor en dependencias policiales, donde al ser preguntada si vendía droga, admitió que ella se quedaba en la puerta vigilando mientras se vendía, y después en su declaración en la instrucción, ante el Ministerio Fiscal, donde vuelve a reconocer que ella se quedaba siempre en la puerta para "dar el agua".

Las anteriores diligencias de prueba llevan a la convicción al Juzgador de instancia que la menor Victoria colaboraba en la venta de droga que se realizaba en su domicilio, realizando funciones de aguadora (vigilaba y avisaba ante cualquier contingencia), y que en el momento de practicarse la diligencia de entrada y registro ocultó la riñonera porque conocía que en su interior había sustancia estupefaciente. La prueba practicada permite concluir que la menor participaba en la acción delictiva dada la amplitud del tipo penal cuestionado, en el que se castigan no sólo los actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino también la mera posesión de las mismas con tales fines, así como cualesquiera otros actos que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de dichas sustancias. Por un lado, la menor tenía en su poder en el momento del registro, una riñonera con sustancia estupefaciente, lo que es significativo, cuando estaba en su propio domicilio; por otro lado, ninguna explicación facilitó en el acto del plenario de porqué intentó ocultar la riñonera, y por último en dependencias policiales y ante el Ministerio Fiscal admite su participación en la venta de droga alegando que cumple funciones de aguadora. A partir de esos datos o elementos de juicio, se puede afirmar que la valoración de la prueba por el Juzgador no ha sido arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, que la menor colaboraba en la venta de droga realizando actos que favorecían o facilitaban el consumo.

Es cierto que la menor Victoria negó en el acto de juicio toda intervención en los hechos rectificando sus anteriores declaraciones. Ahora bien, como señala el Juez "a quo" las rectificaciones y las contradicciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significan inexistencia de actividad probatoria, sino que pasan a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ss.TC. 62/1985, 137/1988, 201/1989, 59/1991 y Ss.TS. 20.03.1997, 4.12.1998, 5.03.1999, 3.05.199916.05.2000, entre otras). En el presente caso, la Juez de instancia, justifica de forma muy razonada porque da más credibilidad a las declaraciones de la menor en la instrucción que en el acto del plenario. No se olvide que la menor en sus declaraciones en la instrucción no se limita a asumir su participación en la venta de droga sino que detalla cual es su cometido y función en dicha actividad.

TERCERO.- Se alega por la defensa que la menor desconocía lo que contenía la riñonera. El examen de su comportamiento y del resto de los elementos de juicio a los que se ha hecho referencia solamente permite concluir que era plenamente consciente de la actividad delictiva que se desarrollaba en su domicilio; y que, por ello, cuando escondió la riñonera y por tanto la droga, sabía perfectamente lo que hacía. Su conducta solamente resulta explicable si se realiza por quien sabe lo que está haciendo. Sólo se esconde durante una diligencia de entrada y registro aquello, que de encontrarse, le puede a uno perjudicar.

CUARTO.- Se postula subsidiariamente, para el caso de que se entendiere que la menor estaba al tanto de la actividad de sus familiares en destinar a terceros la droga, la excusa absolutoria ex artículo 454 CP que haría impune el encubrimiento. Dicha alegación debe rechazarse. El comportamiento de la menor como se ha expuesto no sólo consistió en ocultar la riñonera con la droga, sino que colaboraba en la venta cumpliendo funciones de aviso y vigilancia.

La actividad consistente en ejercer funciones de vigilancia( A. TS. 10 noviembre 1994) entra de lleno en la acción típica de favorecer o facilitar el consumo de drogas, por consistir en este caso la intervención en avisar de la presencia policial a fin de garantizar los actos de tráfico de los copartícipes y su impunismo. Como viene declarando la jurisprudencia de esta Sala, sentada, entre otras, por STS 17 junio 1991 el "pactum scaeleris" establece entre las personas que lo conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace copartícipes a todos ellos con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se les asigne, siempre que el convenio se desarrolle, como en este caso, dentro de los presupuestos y fines concertados. No podemos desconocer además que el hecho de intentar ocultar la droga delata un comportamiento que dejos de interrumpir la cadena transmisora poniendo fin a la ilícita difusión, vendría a preservarla, sustrayendo la droga del registro efectuado, de manera que si hubiera conseguido su propósito permitiría posteriores transacciones, lo que de permitiría encuadrar la conducta en el artículo 368 del Código Penal.

QUINTO.- El artículo 7.de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero , reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en su apartado segundo establece que: "Las medidas de internamiento constarán de dos períodos: el primero se llevará a cabo en el centro correspondiente, conforme a la descripción efectuada en el apartado anterior de este artículo, el segundo se llevará a cabo en régimen de libertad vigilada, en la modalidad elegida por el Juez. La duración total no excederá del tiempo que se expresa en el art. 9 . El equipo técnico deberá informar respecto del contenido de ambos períodos, y el Juez expresará la duración de cada uno en la sentencia".

Habiéndose fijado en sentencia la medida de dos años de internamiento en régimen semiabierto y habiéndose omitido la fijación del periodo de libertad vigilada, atendiendo al fundamento jurídico sexto de la sentencia del Juzgado de Menores que hacemos nuestro se establece que los dos últimos meses se llevaran a cabo en régimen de libertad vigilada

SEXTO.- Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Fallo

QUE, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la defensa de los menores Jorge y Benedicto contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Menores núm. 2 de Sevilla, en el expediente núm. 289/02 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con la única salvedad de que la medida de dos años de internamiento en régimen semiabierto impuesta a la menor Victoria los dos últimos se cumplirán en régimen de libertad vigilada, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedente con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.-