Sentencia Penal Nº 199/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1027/2013 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-11/016578

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0016578

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1027/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 268/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Luis Pedro

Abogado/Abokatua: Mª VICTORIA FERRO MUGICA

Procurador/Prokuradorea: JAVIER CIFUENTES ARANGUREN

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 199/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de junio de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 268/12 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de robo con fuerza en el que figura como apelante Luis Pedro , representado por el Procurador Sr Cifuentes y defendido por la letrada Sra Ferro , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2. de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Luis Pedro , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con número de Perpol NUM002 , en situación regular en España, como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 16 , 237 , 238 3 º y 240 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , a la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas del procedimiento.

Asimismo, debo condenar y condeno a D. Luis Pedro a indemnizar a D. Darío en la cantidad de 120 euros; cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha del dictado de la presente resolución hasta su completo pago.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Luis Pedro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 4 de febrero de 2013 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1027/13 , señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 19 de junio de 2013 a las 9:30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se modifica el apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que queda redactado como sigue:

'PRIMERO.- El acusado, D. Luis Pedro , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con número de Perpol NUM002 , en situación regular en España, fue ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia o intimidación en las personas por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de San Sebastián, firme el día 1 de abril de 2011.

SEGUNDO.- El acusado sobre las 04,43 horas del día 31 de julio de 2011, fue hallado por agentes de la Ertzaintza agazapado tras un coche estacionado en el Paseo de Salamanca de esta localidad, bajo el que había dejado una mochila que contenía una cámara de fotos, un teléfono móvil, dos llaveros, una navaja cierta cantidad de dinero. Los efectos fueron entregados por el Juzgado de Instrucción a Darío . '

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Luis Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto en los arts. 16 , 237 , 238.3 º y 240 del Código Penal , con la agravante de reincidencia, a las penas de diez meses de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como a indemnizar a Darío en la cantidad de 120 euros, más los intereses del art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud dos motivos. En el primero de ellos aduce que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas, ya que:

- Hubo testigos que realizaron afirmaciones que no se han hecho constar en la sentencia.

- El recurrente no fue visto por ningún viandante cerca de la motocicleta, ni portaba ningún objeto punzante u otro elemento que le pudiera haber servido para forzar las cerraduras de la motocicleta, como declaró el agente NUM003 .

- Los agentes tampoco vieron signo alguno de fuerza en los vehículos de alrededor.

- Tampoco le vieron con ninguna mochila encima.

- Es cierto que bajo un vehículo había una mochila que contenía una navaja, que estaba dentro de la motocicleta; es decir, no utilizada forzar la cerradura.

- No se ha practicado prueba alguna sobre la propiedad de los objetos interceptados.

- El propietario de la motocicleta no compareció al plenario. Tan solo existe un formulario de denuncia en idioma italiano.

Y en el segundo motivo aduce que la sentencia apelada incurre en vulneración de la presunción de inocencia, por cuanto que funda la condena en pruebas insuficientes e infringe el principio in dubio, pro reo, como regla procesal, ya que:

- No se practicó prueba dactilar alguna que lleve a la conclusión de que fue el recurrente quien forzó las cerraduras.

- No compareció a juicio el propietario de la motocicleta, ni el testigo que dice que vio a una persona manipulando las cerraduras.

- A dicho propietario tampoco se le tomó declaración en sede judicial y en presencia del letrado del denunciado.

- Los atestados policiales tienen mero valor de denuncias.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, nada manifestó.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12 - 2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.-Esta efectúa en el Segundo de sus Fundamentos de Derecho la motivación de los hechos que declara probados. Indica allí que se basa en:

'...la prueba practicada en el acto del plenario consistente en la declaración de los Agentes de la Ertzaintza con número de identificación NUM003 y NUM004 , los cuales, en síntesis, manifestaron que el día de los hechos un particular les indicó, en el Paseo de Salamanca de la localidad de San Sebastián, que una persona se encontraba en el lugar manipulando vehículos; que observaron a una persona agazapada detrás de un coche, identificada como el acusado, el cual había dejado debajo del vehículo una mochila; que sometieron al acusado a un registro personal así como de la mochila que llevaba consigo, encontrándose una cámara de fotos, un teléfono móvil, cierta cantidad de dinero, dos llaveros y una navaja; que observaron en las fotografías que contenía la cámara de fotos una motocicleta que habían observado anteriormente en el lugar, logrando contactar con el propietario de la misma y pudiendo comprobar la fuerza actuante junto con el perjudicado que las cerraduras de los compartimentos de la motocicleta estaban forzados, reconociendo el propietario de la misma, D. Darío , que había dejado la motocicleta con los compartimentos correctamente cerrados y sin forzar así como que los objetos hallados al acusado se encontraban en el interior de los mismos y eran de su propiedad; encontrándose el acusado en la misma acera y a escasos metros del lugar donde se hallaba la motocicleta cuyos compartimentos habían sido forzados y sin que hubiera en el lugar persona distinta al acusado...

Continúa el juzgador de instancia que (concurre) prueba de carácter indirecto o indiciario...reúne todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para constituir medio apto para enervar la presunción de inocencia del acusado consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española y ello porque del hecho de haber sido alertados los agentes actuantes de que una persona se encontraba manipulando las puertas de vehículos, siendo sorprendido el acusado por la fuerza actuante escaso tiempo después de ser alertados, a escasos metros del lugar donde se encontraba la motocicleta cuyas cerraduras habían sido violentadas, agazapado detrás de un vehículo y en posesión de objetos que se hallaban en el interior de los compartimentos de la motocicleta, sin encontrarse en el lugar persona distinta al acusado se deduce como conclusión conforme a las reglas de la lógica de la experiencia humana, la participación de los acusados en el hecho delictivo objeto de acusación, consistente en que el mismo fue autor del forzamiento de las cerraduras de los compartimentos de la motocicleta, apoderándose de los objetos que en la misma se encontraban.'

II.-Ciertamente, como se indica en el recurso, no apreciamos en la sentencia de instancia una motivación individualizada de los distintos hechos que declara probados, sino una motivación genérica, global de todos ellos. Así, la afirmación de que el acusado se encontraba en posesión de determinados objetos se desprende de la declaración de los agentes de la Ertzaintza en el acto del juicio y de la deducción racional de que se hallaba agazapado tras un vehículo, bajo el que se encontraba una mochila que contenía tales objetos.

Ahora bien, que dichos objetos se hallaran previamente en el interior de los compartimentos de la motocicleta que se indica sería una afirmación que habría realizado el propietario de dicho vehículo, quien no compareció al acto del juicio, ni declaró en fase de instrucción de manera que dicha declaración pudiera haberse introducido válidamente en el acto del juicio oral. No es una afirmación que se sustente en prueba alguna practicada en legal forma en la causa.

Las únicas personas que declararon en el acto del juicio fueron los dos referidos agentes de la Ertzaintza, que fueron testigos directos de aquellos hechos que vieron u oyeron, pero nunca de la veracidad de lo que alguien les dijo. Así, los agentes oyeron a un ciudadano que les alertó de que una persona se encontraba manipulando cerraduras en el lugar, se acercaron y vieron al aquí acusado agazapado tras un vehículo y bajo ese vehículo una mochila, que comprobaron que contenía objetos, uno de los cuales era una cámara de fotos, en la que vieron una fotografía de una motocicleta. Buscaron por el lugar y, a unos 10-15 metros, en la misma acera, encontraron esa motocicleta, que tenía unos compartimentos forzados. Y cachearon al acusado y le encontraron que portaba una navaja. Esos son los hechos de los que fueron testigos directos. Los declararon en el acto del juicio y el juzgador de instancia les otorgó credibilidad, sin que se cuestione en el recurso dicha credibilidad.

Tales hechos son hechos base de los que el juzgador, en base a una deducción racional, pudiera mantener la sospecha fundada de que los objetos que portaba el acusado en la mochila eran de procedencia ilícita. Pero sería necesario conocer cómo se encontraban previamente las cerraduras de la motocicleta que indica, para poder realizar una conclusión sólida al respecto, y conocer asimismo dónde se encontraban tales objetos con anterioridad. El juez de instancia no contó al respecto, ni con la declaración del propietario o usuario de la motocicleta, que es quien podría haber testificado al respecto, ni con ninguna otra prueba válida, para realizar tales conclusiones.

Los agentes de la Ertzaintza fueron, al respecto, meros testigos de referencia de lo que les manifestó el referido testigo directo. Y como tales testigos de referencia, sus declaraciones -según han establecido el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo de manera reiterada- pueden tenerse en cuenta para enervar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado en un proceso penal, sólo en la medida en que se cumplan determinados requisitos. Así, las SsTC nº 146/2003, de 14 de julio y nº 155/2002, de 22 de julio , exponen que:

'...de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5 ; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 , y 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio , FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 , y 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37)...

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 ; y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4). Y los supuestos en los que hemos declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible citar al testigo directo ( STC 35/1995, de 6 de febrero , FJ 3), aunque también hemos incorporado los casos en los que la citación del testigo resultaba resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 209/2001, de 22 de octubre , FJ 5)...'

Con posterioridad, las SsTC nº 117/2007, de 21 de mayo y nº 324/2005, de 12 de diciembre y las SsTS de 28-9-2012 y 667/2008 , de 5-11 han reiterado que el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal.

No consta imposibilidad alguna de que el testigo compareciera al acto del juicio oral. Consta que el testigo proporcionó un domicilio concreto en Italia, pero no consta que el Juzgado intentara siquiera su citación en dicho lugar. El juzgador de instancia basó indebidamente su sentencia en unas declaraciones de los ertzainas, que al respecto fueron meros testigos de referencia de lo que les habría manifestado dicho testigo directo. Y tampoco se cuenta en la causa con una prueba anticipada o preconstituida que habría sido prudencial practicar durante la presencia del referido testigo directo en esta ciudad.

En conclusión, la prueba indiciaria con la que contó el juzgador de instncia no permite concluir, sin duda racional, que el acusado hubiera forzado las cerraduras de la motocicleta y que se hubiera apoderado de objeto alguno de la misma. Debemos, en consecuencia, estimar el recurso de apelación que nos ocupa, para acordar la absolución del acusado.

CUARTO.-Dicho pronunciamiento ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, así como de las de la primera instancia.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luis Pedro contra la sentencia dictada el día 29-11-2012 por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Donostia-San Sebastián en la presente causa. Revocamos dicha sentencia, para acordar la absolución de dicho recurrente de la acusación formulada en su contra. Y declaramos de oficio las costas causadas en una y otra instancia.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.