Sentencia Penal Nº 199/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1091/2013 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. Sección 1ª

Calle SAN MARTIN 41, DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Fax: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-06/034144

Rollo penal abreviado 1091/2013 - IR

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACION INDEBIDA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia Proced.abreviado / Prozedura laburtua 188/2011

Contra: Pio Camilo

Procurador/a / Prokuradorea: DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ

Abogado/a / Abokatua: JESUS GURPEGUI SERRANO

Acusación particular: Domingo Leonardo , Leon Nemesio , Veronica Piedad y Apolonio Gumersindo

Procuradora: AINHOA KINTANA MARTINEZ Abogado/a : IÑIGO IRUIN SANZ

Resp. C.Sub.: ASPECTA ASSURANCE INTERNATIONAL, S.A. Procurador: JESUS GURREA Abogado: JAIME BOFFIL

Resp. C.Sub: ROMA SOLUCIONES, S.L. Procuradora: EIDER MUJIKA Abogada: ISABEL VIDARTE

SENTENCIA Nº 199/2014

ILMOS. SRES.

Dª VICTORIA CINTO LAPUENTE

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª Mª JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a nueve de julio de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal Abreviado nº 1091/13 dimanante del Procedimiento Abreviado 188/11 del Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad, seguido por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, del que figura como acusado D. Pio Camilo , nacido el día NUM000 de 1964 en Donostia-San Sebastián (Gipuzkoa), hijo de Conrado Ramon y de Antonieta Rocio , con D.N.I. nº NUM001 , representado por el Procurador Sr. Irigoyen y defendido por el Letrado Sr. Gurpegui; Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Marta Sánchez Recio, así como la Acusación Particular ejercida por Domingo Leonardo , Leon Nemesio , Veronica Piedad , y Apolonio Gumersindo , representados por la Procuradora Sra. Kintana y defendidos por el Letrado Sr. Iruin.

Han sido parte en calidad de responsables civiles subsidiarios, la Compañía de Seguros Aspecta Assurance International, representada por el Procurador Sr. Gurrea y defendida por el Letrado Sr. Bofill, y la mercantil Roma Soluciones, S.L., representada por la Procuradora Sra. Mujika Agirre y defendida por el Letrado Sr. Fernández Bermejo.

Ha sido Ponente de esta causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional postuló la condena de D. Pio Camilo como autor de un delito continuado de apropiación indebida, ex. art. 252 en relación con el art. 250.1. 6 del C.P . en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2 del C:P . a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses a razón de diez euros diarios con aplicación del art. 53 en caso de impago y pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a los perjudicados en las siguientes cantidades:

.- A Domingo Leonardo en la suma de 22.000,05 euros.

.- A Leon Nemesio en la suma de 11.103,93 euros.

.- A Veronica Piedad en la suma de 6.000 euros salvo que sean rescatados de Aspecta por ella misma.

.- A Apolonio Gumersindo en la suma de 12.000 euros en concepto de cantidades entregadas y no recuperadas.

Todo ello con aplicación de los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.- La acusación particular, por su parte, ejercitada en nombre de Domingo Leonardo , Leon Nemesio , Veronica Piedad , y Apolonio Gumersindo , formularon escrito de acusación provisional contra Pio Camilo , como autor de cuatro delitos de estafa, previstos y penados en el art. 248 y 249 del C.P . en concurso medial del art. 77.1 del mismo cuerpo legal , con sendos delitos de falsedad en documento mercantil, del art. 392.1 en relación con el art. 390.2 del C.P .

Por cada uno de los delitos solicitó la imposición de la pena de dos años de prisión, y multa de diez meses a razón de 30 euros día, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, reclamó idénticas cantidades que el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil, salvo en relación a Domingo Leonardo , en que la cuantía reclamada se elevó hasta los 23.366,99 euros.

Interesó la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Aspecta, y de Roma Soluciones S.L.

Todo ello con imposición de costas al acusado, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa del acusado, por su parte, solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos a su favor.

En igual sentido, la defensa de la Compañía aseguradora Aspecta, en su elaborado escrito de conclusiones, solicitó la libre absolución para su patrocinada, reduciéndose en todo caso el perjuicio en la suma correspondiente a un eventual ejercicio del derecho de rescate por parte de Doña Veronica Piedad .

En igual sentido formuló escrito de defensa Roma Soluciones S.L.

CUARTO.- El acto del juicio oral se ha celebrado con fechas 2,3, y 9 de Junio del 2014. En su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, documental, con el resultado que obra en autos.

Tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal introdujo una calificación principal de estos hechos como delito continuado de estafa agravada, ex. art. 249 y 250.1.6 del C.P ., en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, y sólo de forma subsidiaria mantuvo la calificación de estos hechos como delito de apropiación indebida. Igualmente, ajustó sus pretensiones indemnizatorias a aquellas que eran solicitadas por la acusación particular.

Esta, en sus conclusiones definitivas, también se ajustó a la calificación de estos hechos como delito continuado de estafa, tipificado en el art. 248.1 en relación con el art. 250.1.6 del C.P . en relación con el art. 74.2 del mismo cuerpo legal , en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, del art. 392 en relación con el art. 390.1.2. del C.P . por los que solicitó la imposición al acusado de la pena de tres años y siete meses de prisión, multa de diez meses a razón de diez euros diarios, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas procesales. Postulaba la aplicación del C.P. vigente en la fecha de comisión de los hechos.

Se mantuvo la petición de la responsabilidad civil, salvo que si alguna cantidad se rescatara de Aspecta, en tal cantidad de descontaría la indemnización que se interesa.

En igual trámite, la defensa del acusado postuló, como calificación subsidiaria, la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, ex. art.21.6 del C.P ., solicitando la rebaja de la pena a imponer, en su caso, en uno o dos grados.

El resto de defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

QUINTO.- Ha sido Ponente de esta resolución doña Mª JOSÉ BARBARIN URQUIAGA, quién expresa el parecer de esta Sala.

PRIMERO.-El acusado Pio Camilo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, entre los años 2004 y 2006 trabajaba como comisionista de seguros para la entidad aseguradora 'Roma Soluciones, S.L.' con sede en Madrid, regentada por Gregorio Raul , entidad que había concertado con la Aseguradora 'Aspecta Assurance International Luxembourg, S.A. Sucursal en España', en adelante 'ASPECTA' con domicilio en Madrid, en fecha 25 de marzo del 2004 un contrato mercantil de agencia de seguros en virtud del cual la agencia mediadora 'Roma Soluciones, S.L.' vendía los productos de seguro de Aspecta entre los clientes de aquélla.

Roma Soluciones S.L. solicitó la inscripción como correduría de seguros en el mes de Octubre del 2004, y con fecha 1 de Diciembre del año citado, quedó inscrita en la Dirección General de Seguros como correduría. De forma automática, su relación con la entidad Aspecta pasó a ser la de corredor de seguros encargado de vender los seguros de esta mercantil, entre sus clientes.

Pio Camilo firmó el contrato de colaboración con Roma Soluciones en fecha 4 de Enero del 2005. En dicho acuerdo, como condición tercera, se recogía expresamente la prohibición del colaborador o comisionista de aceptar el pago en metálico de los recibos que obraran en su poder.

SEGUNDO.-El acusado, aprovechándose de la relación de amistad que mantenía con la hermana de Domingo Leonardo , hasta el punto de haber sido invitado a su boda, se hizo pasar por representante en el País Vasco de la entidad aseguradora Aspecta, y le ofreció un producto financiero de esta entidad llamado 'Ahorro 5 estrellas', que le dijo que consistía en una inversión en bolsa con el capital invertido totalmente garantizado y recuperable en cualquier momento tras un año, ocultando la información relativa a los valores de rescate y la rentabilidad del producto, ofreciendo una rentabilidad muy superior a la real, lo que motivó que el señor Leon Nemesio llevara a cabo varios actos de disposición en el producto ofrecido.

En base a la confianza que tenía en el acusado, éste rellenó, y firmó con los datos obtenidos de la copia del DNI entregada por el perjudicado, las siguientes solicitudes, de las que no le entregó copia:

.- En fecha 11 de Noviembre del 2004,una solicitud de alta en una póliza de prima periódica, por importe de 3.000 euros, que fueron ingresados en Aspecta en fecha 9 de Diciembre del 2004, y por el cual la entidad emitió la correspondiente póliza de prima periódica con número de póliza NUM002 en fecha 26 de Noviembre del 2004, si bien el seguro tenía sus efectos contemplados a partir del día 1 de Diciembre del 2004.

. -En fecha 30 de Noviembre del 2004, el acusado rellenó una segunda solicitud, que presentó a la firma del perjudicado, por la cual éste suscribía una segunda póliza, de prima única, por importe de 19.964,91 euros. Tal solicitud, con su ingreso, tuvo entrada en la entidad Aspecta, y la misma emitió, a favor de este perjudicado, la póliza nº NUM003 de prima única por el importe indicado, con efectos desde el 1 de Enero del 2005.

La compañía aseguradora entregó al acusado sendas carpetas en cuyo interior figuraba el condicionado general, particular, y especial que era aplicable a este tomador, a quién el Sr. Pio Camilo le hizo entrega de tal documentación.

Además, de forma mensual le fue entregando informes de rentabilidad del producto que no se correspondían con la realidad, e informes de la rentabilidad de las cestas, que tampoco concordaban con la realidad, consiguiendo, de esta forma, hacer creer a Domingo Leonardo que sus inversiones estaban obteniendo unos rendimientos que no se correspondían a la realidad.Estos informes eran elaborados y falseados por el acusado por cuanto que el membrete de los documentos correspondía a Aspecta pero las cantidades que se reflejaban no eran las que estaban invertidas en tal compañía.

De esta forma el perjudicado, confiando en la bondad de la documentación que le era entregada por el acusado, le fue entregando sucesivas aportaciones en metálico, por importe de 3.000 euros cada vez, que fueron aparentemente imputados por el acusado a la póliza de prima única, hasta llegar a la última aportación de fecha 1 de Agosto de 2006, por importe de 2.500 euros.

Sumando todas las aportaciones realizadas, Domingo Leonardo entregó al acusado el importe total de 41.964,91 €, en metálico, extendiendo éste los correspondientes recibos de su recepción. De esta cantidad, fue ingresada en las dos pólizas abiertas en la Compañía la suma de 25.964,91 euros, habiendo distraído el acusado para sí la suma de 16.000 euros que le fueron entregados por este perjudicado.

Y como quiera que Pio Camilo hizo creer a Domingo Leonardo que su dinero iba aumentando considerablemente, éste, confiando en la autenticidad de los documentos que recibía, compartió la información de la bondad del producto financiero con personas de su entorno, por lo que Leon Nemesio , su padre, también se interesó por el mismo.

A tal efecto, con fecha 1 de Octubre del 2005, el acusado rellenó y firmó, en nombre de Leon Nemesio , nuevamente sin darle copia, la solicitud de alta de seguro 'Ahorro 5 estrellas', y de los 30.000 euros del metálico que le fueron entregados por este perjudicado, hizo llegar, mediante transferencia a la entidad Aspecta, la suma de 20.000 euros. Con tal solicitud y constancia del ingreso, la entidad aseguradora formalizó la póliza nº NUM004 del mismo producto de inversión 'Ahorro 5 estrellas'.

Sin embargo, el acusado, a fin de que el perjudicado o su hijo Domingo Leonardo no fueran conscientes de la distracción del metálico a su favor, dentro de la carpetilla que le entegró con la documentación emitida por la entidad, sustituyó las condiciones particulares por otras, en las que hacía constar la emisión de dos pólizas de prima única a favor de este perjudicado, por importe de 20.000 y 10.000 euros cada una, número de póliza NUM004 , que se correspondían con documentos elaborados por el acusado.

De igual manera doña Veronica Piedad contrató idéntico producto financiero con el acusado, confiando en que la rentabilidad y las condiciones ofrecidas respondían a la realidad. A tal efecto el acusado con fecha 1 de Junio del 2005, formalizó y firmó la solicitud, sin entrega de copia para la perjudicada, quién realizó un primer ingreso por importe de 3.000 euros. La entidad Aspecta, recibido el ingreso y la solicitud, emitió a favor de la misma la póliza nº NUM005 de prima periódica.

El acusado recibió nuevamente la carpetilla de Aspecta con la documentación correspondiente a esta perjudicada, le sustituyó el condicionado particular de su póliza por otra de prima única. Con fecha 9 de mayo del 2006, la Sra. Veronica Piedad realizó una nueva aportación a su póliza, por igual importe de 3.000 euros, que entregó en metálico al acusado, quien, tras firmarle el oportuno recibí, los imputó directamente a esta póliza.

La Sra. Apolonio Gumersindo solicitó el rescate de estas cantidades en el Mes de Agosto del 2006, que le fue dilatado por el acusado hasta mediados de dicho mes de Septiembre, sin informarle de que al haber suscrito una póliza de prima periódica, debía esperar 24 meses para que se produjera el rescate.

Apolonio Gumersindo , hermano de la anterior, ante la aparente buena marcha de la inversión de su hermana, entregó en metálico al acusado, contra recibido emitido en fecha 24 de Febrero del 2006, la suma de 12.000 euros.

Esta cantidad fue distraída de forma íntegra por el acusado para sí, quién, para evitar que el perjudicado descubriera esta distracción, le entregó igualmente una carpetilla en la que figuraba además de las condiciones generales y especiales, las condiciones particulares de la póliza aparentemente suscrita por el mismo, de prima única, nº NUM006 , cuya redacción fue evacuada por el acusado.

Por lo tanto, a pesar de haber recibido de los perjudicados la cantidad total de 89.964,91 €, el Sr. Pio Camilo tan solo dedicó a la suscripción de pólizas la suma total de 51.964,91 €, por lo cual se quedó para sí la suma total de 38.000 €.

TERCERO.- Puestos en contacto los perjudicados con Aspecta, la compañía les remitió a su correduría de seguros.

A tal efecto, los hermanos Gregorio Raul tuvieron una reunión con los perjudicados en San Sebastián en el mes de Octubre del 2006.

A la vista del resultado de esta reunión, los perjudicados decidieron poner en comunicación de Aspecta la sorpresiva información recibida de su correduría de seguros, Roma Soluciones, en torno a la emisión de las pólizas, rentabilidad del producto, y plazo para el rescate. Solicitaron a la compañía el rescate de las pólizas, que finalmente se ha producido para Leon Nemesio , en fecha 28 de Diciembre del 2006, por importe de 18.896,07 euros, para su hijo, Domingo Leonardo , en igual fecha, por importe de 17.656,14 euros, y en fecha 18 de Enero del 2007, en la suma de 941,77 euros.

Doña Veronica Piedad no obtuvo el rescate en el plazo solicitado porque no habían transcurrido los 24 meses establecidos a tal efecto en la póliza, pudiendo proceder al rescate en la actualidad, en la cuantía que le corresponda al momento de hacer efectiva esta solicitud.

CUARTO.-En fecha 18 de Diciembre del 2006, los perjudicados interpusieron querella criminal contra el acusado.

.-La querella se admitió por auto de fecha 28 de Diciembre del 2006.

.- En dicho auto se acordaba ya, entre otras diligencias, la práctica de declaración de Gregorio Raul , de Pio Camilo , y la petición de información sobre las pólizas aquí controvertidas a la Compañía Aspecta, quién procedió a contestar por medio de escrito de fecha 9 de Febrero del 2007.

.- La citación de Gregorio Raul no fue posible en un primer momento, ni fue posible el requerimiento de documental cursado a Roma Soluciones S.L.

.- Se recibió declaración al imputado ya con fecha 2 de Mayo del 2007.

.- Ernesto Isidro declaró como testigo, por medio de exhorto, a través de declaración evacuada con fecha 7 de Junio del 2007.

.- Se seguía sin poder practicar la declaración como testigo de Gregorio Raul , y la acusación particular, por medio de escrito de fecha 21 de Junio del 2007, solicitó que se le procediera a citar como imputado. La solicitud quedó pendiente por medio de providencia de fecha 17 de Julio del 2007. La petición se reiteró en fecha 19 de Octubre del 2007, se acordó su declaración en calidad de IMPUTADO en virtud de providencia de fecha 31 de octubre del 2007, el resultado de su búsqueda es nuevamente negativo, por lo que en virtud de providencia de fecha 14 de Enero del 2008se acordó por parte de la Ilma Magistrada-Juez que entonces servía el Juzgado de Instrucción nº3 de San Sebastián, nueva averiguación de paradero, librando los oportunos oficios a las Fuerzas Policiales actuantes.

.- En fecha 23 de Mayo del 2008la Juez dictó providencia, en la que, con carácter previo a acordar la detención de Gregorio Raul , instó a las partes a presentar interrogatorio de preguntas. La citada providencia fue recurrida por la Acusación particular, en reforma desestimada por auto de fecha 18 de Julio del 2008, y en apelación resuelta estimatoriamente para la parte por auto de fecha 7 de Noviembre del 2008. Se decretó la detenciónde Gregorio Raul por auto de fecha 17 de Diciembre del 2008, y tras el dictado de esta resolución el imputado se personó en la causa con fecha 13 de Marzo del 2009. Designó letrado para su defensa, y se le citó para declarar por providencia dictada en fecha 2 de Abril del 2009 señalándose como fecha inicial de declaración el 1 de Junio del 2009.

.- A solicitud del mismo, se suspendió la fecha fijada inicialmente, y se le recibió declaración en fecha 6 de Julio del 2009.Se dejó sin efecto su detención. Aportó además, copia del auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado de Instrucción de Majadahonda. Aportó domicilio para citar a su hermano.

La declaración de su hermano se acordó en virtud de providencia de fecha 27 de Agosto del 2009.

.- La declaración de Maximiliano Juan fue practicada por medio de exhorto librado al Juzgado de La Laguna, y se evacuó con fecha 2 de Diciembre del 2009.

.- El exhorto, debidamente cumplimentado, quedó unido a las actuaciones en virtud de providencia de fecha 8 de Enero del 2010.

.- En fecha 28 de Enero del 2010,se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal, para que informara sobre la petición de sobreseimiento o continuación de la causa. El informe interesando la continuación de las actuaciones lleva fecha de 31 de Marzo del 2010, tras lo cual se cursó nuevo traslado a la acusación particular para que concretara y cuantificara las cantidades defraudadas.

Se dictó nueva providencia de trámite de fecha 3 de Mayo del 2010. El Fiscal, con fecha 5 de Julio, pidió la práctica de una diligencia complementaria, consistente en la aportación a la causa del testimonio completo del procedimiento de diligencias previas 305/ 08, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº4 de Majadahonda, de Aspecta contra Roma Soluciones S.L., para comprobar los efectos que pudiera tener en la presente causa.

.- Librado el oportuno exhorto, el mismo se remitió e incorporó al Juzgado en fecha 1 de Octubre del 2010.

Tras un nuevo traslado al Ministerio fiscal, éste interesó que Aspecta certificara si recibió dos ingresos por importe de 3.000 euros cada uno, a cargo de la póliza emitida en relación a Veronica Piedad , y la razón de no haberse procedido a su devolución, una vez que el rescate fue solicitado por la interesada. Tal solicitud lleva fecha 27 de Octubre del 2010.

.- Se acordó librar a tal efecto oportuno requerimiento a Aspecta, que debió reiterarse por quedar caducado el primero. Se efectuó comparecencia de Eloy Nicolas , ya con fecha 20 de Mayo del 2011y se unió el exhorto a las actuaciones en virtud de providencia de fecha 8 de Junio del 2011. Tras la práctica de esta diligencia, se acordó dar nuevo traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que informara lo que a su derecho conviniera.

.- La Fiscal, en virtud de escrito de fecha 22 de Junio del 2011, interesó el archivo de las actuaciones respecto a Gregorio Raul , y la continuación de las actuaciones respecto a Pio Camilo , como autor de un delito de estafa y falsedad en documento mercantil, en concurso medial.

.- Los autos quedaron en la mesa de la proveyente en fecha 28 de Junio del 2011, quién dictó auto de PAB de fecha 12 de Septiembre del 2011.

.- El Ministerio Fiscal evacuó su escrito un mes después, la acusación particular de forma previa.

.- En fecha 7 de Noviembre del 2011dictó la Juez auto de apertura de juicio oral.

.- La defensa del entonces imputado Sr. Pio Camilo formuló su escrito en fecha 25 de Noviembre del 2011.

.- Aspecta emitió escrito de defensa de fecha 25 de Julio del 2012.

.- Con fecha diez de Octubre del 2012, tras la notificación del auto de apertura de juicio oral, y emplazamiento a Roma Soluciones S.L a fin de que designara Abogado de libre elección o en su caso se le nombraría de oficio, el Juzgado dictó la oportuna providencia requiriendo al Colegio de Abogados de Gipúzcoa para que efectuara tal nombramiento. El Colegio de Abogados contestó en el sentido que obra en su escrito de fecha 23 de Octubre del 2012, se hubo de dictar nueva providencia de fecha 30 de Enero del 2013, recordatorio de fecha 27 de Febrero del 2013, y finalmente el Ilmo Magistrado-Juez que entonces servía el Juzgado de Instrucción nº3 de Donostia dictó auto, de fecha 12 de Abril del 2013 por el cual requería al Colegio de Abogados a fin de que procediera al nombramiento de Letrado de Oficio para el responsable civil Roma Soluciones S.L. realizándose finalmente el nombramiento en fecha 30 de Mayo del 2013.

Roma Soluciones emitió escrito de defensa con fecha 13 de Septiembre del 2013,es decir, más de un año después de la emisión de escrito de defensa por parte de la Compañía aseguradora.

.- Los autos tuvieron entrada en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipúzcoa en fecha 10 de Octubre del 2013.

.- Se señaló para la celebración de audiencia preliminar la fecha de 18 de Diciembre del 2013, y tras su práctica, se dictó auto de señalamiento para el juicio oral, y admisión de pruebas, de fecha 25 de Marzo del 2014,celebrándose juicio oral en fechas 2,3 y 9 de Junio del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-El Ministerio Fiscal al igual que la acusación particular, consideran que el Sr. Pio Camilo es autor de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa, en su modalidad agravada al ser la cantidad defraudada superior a los 50.000 euros.

A tal efecto consideran que, valiéndose de la relación de confianza que mantenía con el primero de los perjudicados, Domingo Leonardo , consiguió de éste unas primeras entregas de dinero en metálico, para la formalización de unos fondos de inversión, bajo unas condiciones que no eran las propias del contrato, con las cuales formalizó sendas pólizas de seguros unit linked, para, a partir de este primer momento, conseguir que tanto este perjudicado siguiera realizando aportaciones, como la suscripción de nuevas pólizas por parte de su padre, amiga Veronica Piedad y el hermano de ésta, Apolonio Gumersindo . En estos tres casos, nuevamente, bajo unas condiciones de contratación que no se correspondían con las reales, consiguió la formalización de los contratos, quedándose para sí parte del numerario que le fue entregado por los perjudicados, con ulterior entrega de documentación, en concreto, condiciones particulares de los pólizas, que eran evidentemente falsas y manipuladas.

2.-La acusación particular además postula la condena de Roma Soluciones S.L. y Aspecta Compañía Aseguradora, en aplicación del art. 120.4 del C.P .: En uno y otro caso entiende que concurren los presupuestos necesarios para que ambas entidades deban responder de la responsabilidad civil a la que resultare condenado el Sr. Pio Camilo de forma subsidiaria: El mismo actuó bajo una relación de dependencia funcional de ambas entidades, y en el ámbito de las obligaciones que le eran propias.

3.- La defensa del acusado, por el contrario, solicitó la libre absolución de su defendido. El mismo no habría distraído nada de las cantidades entregadas por los perjudicados, sino que las mismas fueron entregadas al Sr. Gregorio Raul .

Se limitó al cumplimiento estricto de sus obligaciones profesionales.

4.- Las dos entidades mercantiles traídas al proceso por parte de la acusación particular, Roma Soluciones S.L y Aspecta, han solicitado la libre absolución de sus compañías por ausencia de vinculación con la actividad defraudatoria desplegada por el acusado.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia.-

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:

* ha de existir actividad probatoria;

* la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

* ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo). Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).

TERCERO.- Juicio fáctico.-

1.- Debemos comenzar el análisis del material probatorio obrante en autos, principiando por reseñar el contenido de las pruebas personalespracticadas en el juicio oral, de forma unica e integrada con la importante prueba documentalexistente en los autos.

.- En primer lugar, debemos comenzar el análisis por la declaración del acusado: Pio Camilo , quién, a preguntas del M.Fiscalrespondió en el acto del plenario que del año 04 a 06 era trabajador de Roma Soluciones, con un contrato mercantil, hacía seguros y fondos de inversión. Vendía el seguro ahorro 5 estrellas. Sabía que lo hacía por cuenta de Aspecta, de hecho, vinieron para convencerle de venderlo.

El contrato de él era con Roma Soluciones.

Conocía personalmente al primer querellante. Era cliente previo del acusado, le presentó su hermana, le dijo que quería hacer un fondo de inversión, estuvo de cliente dos años antes.

Suscribió la póliza ahorro 5 estrellas, con él y con Aspecta. Lo hizo a otros tres más, que les trajo Domingo Leonardo . El producto era bueno, tenía una buena rentabilidad, por eso trajo a tres más, con el mismo contrato y proceso habitual.

Explicó el producto a todos ellos, se pagaba una prima periódica, con domiciliación bancaria, etc, donde podían hacer aportaciones extraordinarias.

El dinero que él recibía en mano luego lo entregaba a Gregorio Raul y nada más.

Era un fondo de inversión unit linked, con varias formas de modalizarlo. Procuraba que invirtieran más en renta fija que variable. Era como un seguro de vida con fondo de inversión, con rescates y todas esas cosas.

A los querellantes les daba información periódica de la inversión, era la información que a él a su vez le facilitaba el Sr. Gregorio Raul . Tenía una periodicidad mensual o similar la información.

La mercantil dice que no daba la información mensual. Aspecta no sabe cómo funcionaba a este respecto. El pedía la información a Gregorio Raul . Este se la traía en mano, sobre, similar¿..Quedaba siempre con los clientes.

Suscribió una póliza por cada perjudicado. A tal efecto, le son exhibidas en el acto del plenario las solicitudes de alta de seguro 'Ahorro 5 Estrellas', de constante referencia en el acto del plenario, que obran a los folios 322-324, 342-343, 362-363 de los autos. Son las pólizas, en realidad solicitudes de cada uno de los querellantes. Señala que en relación a la póliza de Veronica Piedad , el contenido, lo rellenaría ella.

En relación con Apolonio Gumersindo , no consta póliza o solicitud suscrita por este querellante, señala que no tuvo conocimiento de esta situación hasta que llegó al Juzgado y le explicaron lo que pasaba. El estaba convecido de que la póliza estaba hecha. La cumplimentación fue realizada en una Cafetería de Ayete, al lado de Munto Berri. En ese sitio rellenó él la póliza correspondiente a Apolonio Gumersindo .

Las otras tres las rellenó él. Con los datos, al menos, que le eran facilitados por los querellantes.

En las condiciones generales consta que el pago de la prima debe realizarse a Aspecta, iban domiciliados los pagos periódicos, y las aportaciones extraordinarias, a veces eran efectuadas mediante ingreso en la cuenta de Aspecta. La práctica habitual, señala, era entregar al corredor estos importes, y luego él, en su condición de comercial, recibía el documento oficial correspondiente a cada cliente.

Ha cogido dinero en metálico, con recibí, con su nombre y todo.

A esta práctica responden, en concreto, los recibos obrantes a los folios 84, 160, 216, bis, 251 de los autos.

Preguntado por la prohibición contractual instaurada por Roma a sus Corredores o agentes para coger dinero en metálico señala que en su vida ha conocido esta prohibición.

Gregorio Raul lleva 25 años cogiendo dinero de todo el mundo.

En relación, por ejemplo, a Leon Nemesio , que le dio 30.000 euros y constan invertidos 20.000, dice que él daba el dinero a Gregorio Raul , sin recibir o firmar ningún documento a cambio. Dice que eso consta en la póliza, con los datos y demás.

Gregorio Raul , Roma Soluciones S.L. en definitiva, era quién le entregaba las condiciones para remitir a los clientes, y lo mismo en relación a la rentabilidad, porcentajes y demás. Dice que tiene amigos íntimos que tienen dinero en Aspecta.

A preguntas de la acusación particularresponde que Aspecta se dirigió a él para que vendiera seguros de Aspecta, un tal Nazario Dionisio , vino con Gregorio Raul .

No era tanto un fondo de inversión, sino que se trataba de un producto de ahorro con vertiente o modalidad de seguro de vida, tenía un componente mixto.

Formalizó su contrato con Roma el 4.1.2005, era dependiente de Roma S. como colaborador o comisionista. El referido contrato obra a los folios 456 a 459 de los autos, en el T.II y en el mismo figura que la prohibición expresa al colaborador o comisionista, de aceptar el pago de los recibos que obren su poder.(Condición 3.e)).

Entabló relación con los querellantes a través de la hermana de Domingo Leonardo , con la que tenía mucha relación.

A los otros tres no les conocía de nada.

Decía que era asesor de seguros, representante de Aspecta como tal no se presentó. Sólo un agente de seguros, nada más.

Ofreció el producto primero a Domingo Leonardo , informándole de su gran rentabilidad, capital garantizado, que podía rescatarse en cualquier momento, con una mínima penalización, pudiendo realizarse aportaciones extraordinarias.

El asegurado no asumía riesgo de la inversión. El daba confianza en el producto.

Sin embargo, en las propias solicitudes de alta de seguro, cuyos originales obran, en relación a Domingo Leonardo , y la póliza 820, a los Folios 478 - 479 de los autos, se le llama la atención sobre la advertencia existente al folio 478 vuelto, que establece que no existen garantías financieras ya que el riesgo de la inversión es asumido integramente por el tomador de la póliza. Considera que es una cuestión sabida, conocida que en este tipo de productos financieros el riesgo lo asume quién formaliza la póliza, aunque no lo dijera expresamente. El entregaba la documentación completa. El formulario de solicitud es similar en todos los querellantes. Los datos son rellenados, aquí, por él. Cree que la firma será de Domingo Leonardo . Exhibidas las solicitudes del resto de los querellantes, en concreto, las obrantes a los folios 323-324 de los autos señala que fue rellenada por él. No constaban herederos legales. La firma era de Domingo Leonardo . Folios 342-343. Solicitud rellenada por él. Las firmas son de ellos, no de él. Igual estaba sólo Domingo Leonardo , en este caso correspondiente a su padre Leon Nemesio , no lo sabe.

Folios 362-363. Rellenada no por él. Los datos los pondría ella, Veronica Piedad , en este caso. Como documentación adjunta se solicita la fotocopia de carnet, y un número de cuenta ,y con eso hace la correduría todo lo demás. El no ha falsificado ninguna firma.

Los querellantes no tenían copia de solicitud, no está seguro tampoco. En el reverso de la solicitud constan las características del producto.

Domingo Leonardo suscribió dos pólizas, una con fecha 11.11.04 y otra con fecha 30.11. 04. Son pólizas previas a su contrato con Roma Soluciones. Su contrato es posterior.

El condicionado general, y especial era común a todas las pólizas. Las c. particulares varíaban para cada uno.

Los condicionados se los daba R.Soluciones, en especial el condicionado particular que tenía firma del asegurador, Ernesto Isidro , en nombre de Aspecta. No falsificó la firma de Ernesto Isidro . Folio 101 de la causa, folio 115, tercera parte, folio 224. En ninguno de estos folios falsificó la firma de Ernesto Isidro .

Tenía que firmar Aspecta y el tomador, cree que firmaba el tomador también, Aspecta dice que le nunca le han devuelto las condiciones particulares con la documentación firmada por parte del tomador.

Cada mes, dos meses, remitía información de rentabilidad del producto, a título ejemplificativo le son exhibidos los folio 59, 60, y 61 de los autos que se corresponden con informes de rentabilidad del producto unit linked, 'Ahorro cinco estrellas', que, según señala le eran entregados por Roma Soluciones, y él no los elaboraba.

Dice que no intervino para nada en la elaboración de estos documentos.

Además venían acompañados de una información general de rentabilidad, con unos gráficos que obran a los folios 86 y siguientes de los autos, (documento nº35 de los que acompaña a la querella), que, según declara, a él se los proporcionaba Gregorio Raul , no sabe si a éste, a su vez, se lo mandaba Aspecta o no.

Esa documentación se la daba Gregorio Raul , con referencia a Aspecta.

Esta información, una vez, muy al final, se la dio la propia Aspecta, o al menos lo solicitó a la Compañía aseguradora. Comentaba la información de Roma con cada cliente, al menos se podían ganar 300-400 euros. El creía que esa era la rentabilidad del producto. Domingo Leonardo era cliente de otro seguro, en caso contrario, no le hubiera dicho para cambiar.

Exhibido nuevamente el folio 59 y siguientes de los autos, en el que consta que en dos años, el cliente habría ganado el cliente 30.000 euros, manifiesta que se limitó a transcribir y referir la información que le daban.

Era una póliza con aportaciones periódicas cree, aunque tuviera dos números distintos asignados.

Cuando le entregaban dinero en metálico, les daba un recibí a cada particular, sin otra documentación adicional.

Obran a los folios 43 de los autos, 45, 48, 50, 53 y 56 las aportaciones sucesivas por importe de 3.000 euros, salvo la última por la suma de 2.500 euros, que fue realizada por Domingo Leonardo en concepto de aportaciones a la prima única.

Los documentos en cuestión cree que los elaboraría Aspecta aunque ahora piensa que pudo elaborarlos Roma Soluciones. En las cantidades más pequeñas, cree, no recuerda, que la documentación la pudo entrega directamente, o bien la propia Roma Soluciones o bien Aspecta. No lo sabe.

Exhibido el folio 55, aparece la palabra Aspecta, con un logo que no se corresponde con el de la entidad, y un código de mediador que no reconoce.

Preguntado, específicamente, por las cantidades que han sido distraídas de las aportadas por los querellantes, señala que no se quedó con 16.000 de Domingo Leonardo .

Con el padre de Domingo Leonardo , Leon Nemesio , le da 30.000 euros, dice que no se quedó con 10.000 euros.

Habló con Gregorio Raul , le amenazó y hasta hoy. Preguntado porqué no hizo póliza, una única póliza a favor de este perjudicado por la cantidad global que le entregó por importe de 30.000 euros, y por el contrario, formalizó dos pólizas por importes separados de 20.000 y 10.000 euros respectivamente, tal y como figuran a los folios 99 y 115 de los autos, con su correspondiente subdivisión, responde que no lo sabe.

En esta documental correspondiente a las condiciones particulares de la póliza suscrita por cada perjudicado, figura la firma de Ernesto Isidro , en la página 3 del clausulado particular, y niega ser el autor de cualquier tipo de falsificación en relación a la misma. Entregó esta documental al Sr. Leon Nemesio . El logo no es de Aspecta. No ha tenido nada que ver en la redacción de estos dos condicionados particulares.

Dio el dinero al Sr. Gregorio Raul . Así lo cree. Con las cantidades que recibía, bien en metálico o bien en cheque, los importes eran entregados no directamente a Aspecta, sino a Roma Soluciones.

Remitió a los cuatro querellantes informes de rentabilidad. Sobretodo, daba informes a Domingo Leonardo .

En agosto del 2006, Veronica Piedad le pidió rescate, habló con Gregorio Raul , le dijo de esperar a Septiembre, y ya no sabe mas. A tal efecto, obra al folio 219, Documento nº73 de los que acompaña a la querella, sendos e-mails cursados entre la perjudicada y el acusado.

Dice que habló con Roma Soluciones, que no sabía que era imposible el rescate, hasta pasados 24 meses, tal y como consta al folio 479 vuelto. Tomo II, en el que en relación a la prima periódica no se concede el rescate total hasta pasados 24 meses para primas periódicas, dice que no lo sabía. En definitiva, se le pone de manifiesto que vendía un producto del que no sabía las condiciones.

Apolonio Gumersindo también hizo la solicitud, o Aspecta o Roma mienten. Se le hizo la póliza, con entrega de documentación y demás. Con el dinero en metálico que esta persona le entregó, le cursó el oportuno recibí, y le entregó igualmente informes mensuales de rentabilidad.

Al poco tiempo después dejó de trabajar, más o menos Agosto del 2006 dejó de trabajar con esta Correduría.

A preguntas del Letrado que defiende los intereses de Roma Solucionesresponde que era comisionista de Roma, entidad con la que mantenía una relación mercantil. No era una relación de dependencia, aunque tenía reuniones con los mismos cada 15 días, con Gregorio Raul , con su hermano Maximiliano Juan ¿..El tiempo de dedicación, las estrategias para la captación de clientes, lo hacía él. Sí le marcaban, en líneas generales, el perfil de clientes, o similar.

En relación al contrato mercantil firmado con Roma Soluciones en fecha 4 de Enero del 2005, responde que las primas que le eran entregadas por los clientes, tenían que ser ingresadas en la aseguradora, Aspecta, pero los importes en metálico los entregaba a Gregorio Raul . Era normal la entrega en metálico. Figuraba dado de alta como autónomo. Facturaba las comisiones. Tenía 0 euros retenidos. Entonces se pagaba a comisión sin más.

Era colaborador de Roma Soluciones, así se presentó ante los querellantes. Tenía un sello con su nombre.

Colaboraba también con alguna otra correduría. Siempre trabajaba a través de Roma Soluciones, no de forma independiente.

A preguntas de la Letrada de Aspecta responde que no era trabajador de Aspecta.

Preguntado por la condición o cualidad jurídica de Roma Soluciones, si era un agente o correduría. Era correduría, era mediador. Así se inició la relación mercantil con ellos.

El condicionado general y especial, se lo dio Roma Soluciones. Se trataba de la inversión en productos de Renta Variable.

Le explicaron que la rentabilidad era muy buena, así se lo explicó Roma y Aspecta. Pero había renta variable. El procuraba que los clientes eligieran más renta fija que variable. No les dijo que asumían el riesgo de la inversión, pero supone que lo sabían.

Remitió a todos los clientes la documentación que le facilitaban, condicionado general, especial, les daba la documentación que le daban. Les facilitaba las cestas de inversión. Figuraba un calendario con penalizaciones en caso de efectuarse el rescate. Claúsula novena, en relación a penalizaciones por rescate total.

No informó de estas claúsulas de penalización a los tomadores, pero ellos tenía esa documentación, luego conocerían estos requisitos.

Una vez estuvo con un representante legal de Aspecta, y con Gregorio Raul . No sabe la fecha, puede que empezara a trabajara con Roma Soluciones antes de que formalizara el contrato con Roma Soluciones.

A preguntas de su defensa: Dice que se inicia la colaboración con Gregorio Raul , a instancias de él. Le insistió, vino a buscarle. El producto se lo ofrece Roma que trabajaba ya con ÖAspectaÕ. Las instrucciones de venta se las dió el Sr. Gregorio Raul .

Fueron instrucciones someras, y entregó recibó a cada querellante pero nadie se lo pidió. Fue decisión y voluntad de él. A veces quedaban en el Hotel Castillo en Beasain, en otras ocasiones en Mondragón, o en San Sebastián, alguna vez él iba a Las Rozas, quedaban y le daba el dinero al Sr. Gregorio Raul . No tenía tantos clientes, sólo estos cuatro y dos más.

En relación a las firmas que obran en las diversas solicitudes que se le han exhibido, y que figuran expedidas para tres de los cuatro querellantes, señala que, en relación a las firmas, nadie le ha pedido la realización de una prueba pericial caligráfica. Las solicitudes originales corresponden con la documentación original, no son fotocopias. Una vez remitida la solicitud, entregaba el sobre dirigido al cliente, no se fijó en la existencia de una posible discordancia de cantidades, entre lo cobrado y lo que figuraba en la póliza.

Domingo Leonardo le llamó, porque había recibido un cargo de Aspecta, que luego se le devolvió. Y se arregló. Se sitúa como mero intermediario entre Gregorio Raul y los clientes.

En relación a una posible falsificación de firmas, o falsedad del Logo de Aspecta o similar¿¿dice que no es cosa de él. Dice que no sabe quién ha hecho eso.

Actualmente sigue trabajando en tema de seguros, nunca ha tenido ningún problema adicional. Cobra 1.200-1300 euros, tiene un equipo comercial, otros meses 1.900 euros, trabaja a comisión.

Los querellantes se tenían que haber dirigido a él. El hubiera ido con ellos a denunciar.

Además, señala que las cantidades reclamadas se corresponden con inversiones del año 2004, 2005, y no denuncian hasta el año 07, y hasta el día de la fecha, Gregorio Raul y Ernesto Isidro , no se han dignado a aparecer.

Dice que él no se ha quedado con un duro.

.- Como prueba testificalpracticada en el plenario debemos destacar:

1 .- Domingo Leonardo :

Señala que el acusado era amigo de su hermana, le ofreció el producto ahorro de 5 estrellas, que era bueno. Y él a su vez, hizo de transmisor para su padre, su hermana, y sus amigos más cercanos.

Tuvo varias reuniones con el acusado, él quería ahorrar lo máximo para comprar un piso. Ofrecía el producto como comercial de Aspecta. Con una alta rentabilidad cada mes, y luego se enteraron que no existía ese producto, les hizo dos seguros de vida, y luego cobró una remuneración. A este respecto, exhibido el folio 323-324 de los autos señala que la letra que figura en la solicitud no se corresponde con la suya propia, que no suele hacer constar su profesión, que aparece inventada su talla, su peso, y demás. Dice que no sabía ni que existía este documento, ni reconoce su firma estampada en el mismo ni nada de su contenido. No aportó certificado médico, no se corresponde que no figure ningún tipo de riesgos, derivados precisamente de su actividad profesional. El propio Ayuntamiento de San Sebastián tiene concertado un seguro de vida para estos trabajadores. Considera que han sido víctimas de un engaño prolongado en el tiempo.

Exhibida la segunda de las solicitudes, que obra a los folios 478-479 de los autos, sigue insistiendo en que él ahorraba para la adquisición de una vivienda, luego no tenía ningún sentido hacer dos seguros de vida. En fechas posteriores le llamó porque tenía vivienda, y ahí fue su sorpresa porque se encontró con un silencio estrepitoso al otro lado de la línea. Le dijo que ya llamaría a Madrid, también era ficticia la rentabilidad y los membretes eran también ficticios. No conocía a Roma Soluciones tampoco.

Los datos, las condicones del producto, y demás, fueron inventados por Pio Camilo , la firma, como propia del querellante, también.

Les vendió un producto con una alta rentabilidad mensual, que podían rescatar cuando quisieran.

Querían una vivienda digna. Les ha hundido la vida.

Entregó cantidades de dinero. El acusado les decía que tenía que entregar el dinero en mano. Folios 59 y siguientes. La información sobre la rentabilidad y demás, se la proporcionaba el propio acusado. Mensualmente les daba información sobre la rentabilidad de las tres cestas, Leo, Libra, Taurus.

El vínculo contractual y formal ellos entendían que era con Aspecta, de hecho, les llegaban cartas a nombre de esta entidad.

En septiembre del 06, le dijo que quería rescatar su dinero, y se encontró con un silencio estrepitoso al otro lado de la línea, mucho silencio. Su hermana se encontró con cargos mensuales en Kutxa por importe de 300 euros, hasta que ella dio orden de que no le quitaran más.

Tras ponerse en contacto con la entidad aseguradora Aspecta, ésta le derivó a Roma, y les facilitó el teléfono de Gregorio Raul , su contrato siempre ha sido con Aspecta.

Le pidieron reiteradamente el rescate, y él les daba largas, les decía que se habrán liado, que no se enteran... Finalmente, cortaron la comunicación con el acusado, y ya se pusieron en manos de un Abogado. Entregó al acusado la suma de 41.964 euros, y le faltan por recuperar la suma de 23.366,99 euros, que son, en definitiva, el ahorro de toda su vida.

A preguntas de la A. particularresponde que el acusado se presentó como comercial de Aspecta, ellos a la correduría Roma Soluciones no le conocían.

El acusado le informó de que se trataba de un Producto de alta rentabilidad, que podían rescatar en cualquier momento.

El primer escrito de solicitud de alta de seguro 'Ahorro 5 estrellas', lleva fecha de 11 de Noviembre del 2004. Sostiene que este escrito de solicitud, él no lo tuvo en su poder, nunca jamás lo rellenó, y el segundo tampoco. El acusado, simplemente, les entregaba diversos recibos a cambio de las entregas en metálico que ellos efectuaban y les ofrecía una rentabilidad muy alta, que otros no daban.

A estas sucesivas aportaciones e informes de rentabilidad responde la documental obrante a los folios 43 a 58 de los autos. Los folios 59 y siguientes, recogen los documentos de rendimientos mensuales que mandaba Pio Camilo , y él hacía las notas manuscritas. Quería comprobar si la información era correcta, y las mismas cestas iban con los mismos intereses, documentación con gráficos de las tres cestas.

Insiste en que, entre otros motivos, concertó con la aseguradora Aspecta por la facultad o facilidad que se le ofrecía de sacar el dinero cuando él lo necesitara.

Las alarmas les empezaron a saltar, entre otros motivos, cuando le llegó una carta de Aspecta de impago de prima periódica. Folio 80. Documento nº30 de los que acompaña a la querella. Posteriormente, llamaron directamente a la aseguradora con la que mantenían el vínculo contractual, y ésta les remitió al Sr. Gregorio Raul , con quién, ya en fecha 4 de Octubre del 2006, mantuvieron una reunión a última hora de la tarde en el Hotel Amara -Plaza de San Sebastián. Es la primera y última vez que ha estado con él. En la indicada reunión, además del Sr. Gregorio Raul y su hermano Maximiliano Juan , estuvieron presentes también Veronica Piedad , Apolonio Gumersindo , su cuñado, su hermana y él.

Después de la entrevista con Gregorio Raul enviaron varias cartas a Ernesto Isidro , a los responsables de Aspecta, tal y como obra a los folios 252-254 de los autos, para que supieran lo que estaba ocurriendo. Exhibida la solicitud cursada en nombre de su padre, obrante a los folio 343-344 de los autos, responde que su padre, Leon Nemesio , es el asegurado. No es su letra, ni firma de él, ni de su padre.

A preguntas de Roma Soluciones, responde que, tras la realización de la entrevista, en la que el Sr. Gregorio Raul les reconoció que trabajaban juntos, concluyó que se llevaban fatal. En esa reunión, Gregorio Raul , se quedó sorprendido por lo que había pasado, pero para él era del mismo pelo que Pio Camilo . Pio Camilo les decía que el dinero era para Aspecta, plan de ahorro 5 estrellas que no existía. Les daba recibo, por las cantidades entregadas, no sabe si la emisión de este recibo era una exigencia de la entidad o no.

A preguntas de la defensa:El acusado no les entregó ningún tipo de documentación adicional, en forma de condiciones generales, particulares, ni especiales.

Antes trabajaba para otra empresa, de la que parece también salió rebotado. Ni las solicitudes, ni nada relleñó él. El acusado iba con un ordenador a las reuniones. Supone que en algún momento, en relación a alguno de los documentos que le han sido exhibidos, algo firmaría, pero no lo recuerda, sí reconoce haber recibido de manos del Sr. Pio Camilo la documental que le ha sido exhibida en torno a la rentabilidad de las cestas, pero no mantiene ningún tipo de recuerdo en torno a la aportación y firma del contrato primigénio.

2.- Leon Nemesio .

Padre del anterior, suscribió el plan de ahorro porque el hijo le informó. El no conocía al acusado. Conocía a una hija del declarante. No recuerda lo que ese señor le dijo. Le dio 30.000 euros. En metálico, le dijo el acusado que entregara así. Al respecto, recibió un recibo firmado por el acusado en el que consta le entrega de 30.000 euros. No recuerda si materialmente la entrega fue efectuada por el o por el hijo.

Exhibida su solicitud de alta en el seguro 'Ahorro 5 Estrellas', que obra a los folio 343 -344 de los autos, responde que no tuvo ninguna intervención en la redacción de la póliza, ni rellenó ni aportó los datos que figuran en la solicitud.Los datos los rellenó el acusado, no sabe si le dio algún tipo de información, el carnet igual sí. No rellenó el documento delante de él.

El entregó los 30.000 euros de una vez. Más o menos mensualmente recibía información de la rentabilidad.

Ha recuperado 18-19.000 euros de Aspecta.

Esas informaciones mensuales que primeramente, eran facilitadas al hijo son las que le llevaron a entregarle esos 30.000 euros.

Reconoce la firma que obra a los folios 101 y 115 de los autos, esto es, al tercer folio de cada una de las condiciones particulares que se corresponden con el tomador del seguro. No sabe cómo recibió esos documentos. Firmó estos dos documentos, uno por una prima de 20.000 euros, y otro por una póliza de 10.000 euros. El pensaba que todo el dinero entregado al Sr. Pio Camilo se había invertido. Habría ganado una importante cantidad de dinero.

A preguntas del Letrado de Roma Soluciones:Actuaba como Aspecta, nada de correduría de otro.

A preguntas de la Letrada de Aspecta:no tuvieron conocimiento de la existencia de Roma Soluciones prácticamente hasta el final. Entregó el dinero, no recuerda si firmó algo más o no, cree que toda la información que recibieron de manos de Sr. Pio Camilo fue verbal.

3.- Veronica Piedad :

Conoció y contrató con el Sr. Pio Camilo a través de Domingo Leonardo . Este le enseñaba los rendimientos. Aportó lo que tenía de entrada de otro piso. Comparaban informes, intereses, y demás, sus aitas dijeron que no. Su hermano sí aportó.

Antes de esto era conocido de Domingo Leonardo , no de ella.

Pio Camilo les indicó que era un plan de ahorro, igual que el Banco, detrás estaba Aspecta, era seguro, invertían en Bolsa, en cualquier momento podían rescatar.

Hizo dos aportaciones, primero ingreso el dinero en una cuenta del BBVA, y la segunda, le entregó el dinero directamente al acusado en mano, quién le firmó y entregó el oportuno recibo.

Periódicamente Pio Camilo les entregaba informes, bien a ella o a Domingo Leonardo . Le entregó la cantidad total de 6.000 euros, una parte se la dio en metálico, le dio un recibo. El acusado planteaba la entrega en metálico, a veces le metía prisas a Domingo Leonardo ¿.

Siempre quedaban en un bar, no tenía oficina, decía que trabajaba en casa, más cómodo, con todo escaneado. Le explicó de viva voz las condiciones del producto en el que iba a invertir.

Plan de ahorro que en cualquier momento se podía sacar, y como mucho no sacaban algo, pero podían rescatar en cualquier momento.

Exhibidos los folios 362 - 363de los autos, que se corresponden, precisamente, con la solicitud de alta en este plan de ahorro de la declarante, la misma señala que ni los datos que figuran, ni su firma se corresponden con la propia.

Recibía informes mensuales.

Era mensual esa aportación de información.

Tras una primera petición de rescate en el mes de Julio, ya en Agosto le dijo al acusado que tenía que pagar entrada de piso, le dijo que necesita dinero para pagar entrada de piso. El acusado le respondió que en Agosto no trabajaba Aspecta, le dijo el vendedor del piso que eso le sonaba raro. El acusado le remitió a primeros de Septiembre, y ya le empezó a dar largas, y más largas. Simultáneamente, Domingo Leonardo , con su hermana, también le manifestaron que les había estafado. No ha conseguido recuperar el dinero. Se ha establecido el contacto, ya directamente, con el Abogado.

En dos los primeros años no podía rescatar, y ha decido esperar al Juicio.

A preguntas de la A. particular:Obran a los folios 167 en adelante, información con sus hojas de rentabilidad del producto, ella con Domingo Leonardo , solía comparar la rentabilidad obtenida por uno y otro. Pensaban que todo iba bien. Obra al folio 216, la última información de rentabilidad. Les llamaba la atención la rentabilidad tan alta que tenía el producto. Pero el acusado les explicaba que todo lo generado previamente se iba reinvirtiendo. A los folios 164 a 166, figuran las condiciones particulares de la póliza por los segundos 3.000 euros que aportó, tampoco conoce el contenido de esta documentación. Pensaba que podía rescatar en cualquier momento. Tras la solicitud del rescate, surgió el problema.

Efectivamente, obra al folio 219 de los autos el contenido de los e-mails que reflejaba que el tema se retrasó, primero a septiembre. Luego dejó de cogerle el teléfono. Ya no contestaba.

La reunión con Gregorio Raul , se debió a que llamaron a Aspecta, y hablaron con un responsable, quién les derivó a Gregorio Raul , y su hermano, con oficina en Mondragón. Para ellos eran representantes de Aspecta. Remitieron posteriormente una carta a Ernesto Isidro y Eloy Nicolas , partir rd de los datos que les dio el Sr. Gregorio Raul .

Para ellos, Pio Camilo trabajaba para Aspecta.

A preguntas de la Letrada de Aspecta:la primera y única reunión que mantuvieron con Roma Soluciones, no puede recordar cómo se presentaron los hermanos Gregorio Raul Maximiliano Juan . Aspecta le dijo que debía esperar 24 meses, luego no ha tratado de rescatar su dinero. Recibe anualmente una comunicación de Aspecta sobre su inversión, pero nada más.

Ella era administrativo, hizo los cálculos de rentabilidad y demás. No recibió condicionado general y especial del contrato.

4.- Apolonio Gumersindo : Conocía al acusado por su hermana y Domingo Leonardo . Mantuvo una reunión con él en fecha 24 de Febrero del 2006. Le dio su fotocopia de DNI, el acusado le emitió recibo por la entrega del dinero, 12.000 euros, que le dio en mano.

La relación y la mecánica la entabló a través de su hermana, ella le dijo cómo hacer, llevar dinero en mano. Que ya lo haría llegar a Aspecta. Le explicó de viva voz las condiciones, el producto en sí. El conocía la rentabilidad del producto por su hermana. Le dijo que se podía recuperar en cualquier momento, por eso hizo entrega de dinero. No le dijo para qué necesitaba fotocopia del DNI. Luego le empezó a llegar información mensual.

Al pedir su hermana el rescate, es cuando constataron los problemas y pidieron una reunión con Aspecta, de donde les derivaron a Roma Soluciones.

Obra a los folios 222a 224 las condiciones particulares del Unit Linked 'Ahorro 5 Estrellas' que fue entregado al declarante por el Sr. Pio Camilo , a través de su hermana.

También recibía información mensual con los beneficios de las cestas, que obra de los folios 239 y siguientes, hasta el folio 250.

Para ellos, Pio Camilo trabajaba para Aspecta. Al Sr. Gregorio Raul le conoció en la reunión en el Amara Plaza. Luego no ha tenido más relación con él.

A preguntas del Letrado de Roma Soluciones,responde que la reunión con los hermanos Maximiliano Juan Gregorio Raul se celebró en Octubre del 2006, y fue quién les confirmó las falsedades de estos documentos. Luego no tuvieron tampoco más reunión con Pio Camilo .

5.- Gregorio Raul .-

A preguntas del Ministerio Fiscal responde que, durante los años 2004 a 2006, su empresa era Roma Soluciones, correduría de seguros, vendían seguros de todo tipo.

Formalizaron un contrato con Aspecta, para vender un producto concreto, que se trataba de un producto Unit Linked, 'Ahorro 5 Estrellas'.

Este producto se podía formalizar bien con una prima periódica, en cuyo caso no se podía rescatarse durante los dos primeros años o bien, como prima única que funcionaba con aportaciones extraordinarias. Se trataba de un producto similar a un seguro de vida, que gozaba de una buena fiscalidad.

Conocía a Pio Camilo , el acusado en NATIONALE-NEDERLANDEN, fueron compañeros durante ocho años.

No sabe como inició la relación con Pio Camilo . Era un colaborador, comisionista, sin más de Roma Soluciones.

El contrato con Pio Camilo fue suscrito formalmente por su hermano, pero era idéntico, condición común para todo comisionista, no coger dinero en metálico. De hecho, sostiene, las compañías también lo exigían asi.

Exhibidas las solicitudes de alta existentes en torno a los tres primeros querellantes, obrantes a los folios 322-323,342-343, 362-363 de los autos, responde que, una vez que estas solicitudes constaban firmadas por cada cliente, más una declaración de salud, Aspecta emitía la póliza, que les facilitaban para entregar al cliente.

Las solicitudes no se firmaban en presencia de ellos, sino en presencia de los clientes y del Sr. Pio Camilo . Ellos, en este caso, no intervinieron en su confección y firma.

A los querellantes les conoció por la reunión en el hotel Amara Plaza, a partir de ahí se quedó helado, no era lo que se les había vendido. No tenían valor de rescate hasta el segundo año, y ellos pedían el rescate antes. El problema surgió cuando comenzaron a devolverles tantos recibos, intentó ver que pasaba, y ahí surgió luego la reunión. Exhibidos los folios 84, 160, 166bis, 181 de los autos, que son precisamente los recibidos expedidos por el acusado, sostiene que la recepción del dinero en metálico estaba prohibido. Además, tal cual están confeccionados tampoco valen, porque no podía figurar Argiñaño Seguros, como un corredor autónomo.

Los querellantes, lógicamente, querían su dinero en esa reunión.

Exhibidos los informes de rentabilidad que obran a los folios 59 en adelante, responde nuevamente que no era el documento así, no era tampoco el producto que ellos vendían. Figura escrito a máquina, las letras no coinciden, las solicitudes-pólizas de Aspecta eran de cartón¿Esta documental se la enseñaron los querellantes. No sabe si es o no la rentabilidad que en concreto ofrecía el producto, cree que era distinta. En los dos primeros años no había rentabilidad porque no había rescate. No se emitían tampoco informes mensuales de rentabilidad, sino que se informaba de una rentabilidad anual, media, del producto, en general, entrando en Internet. La rentabilidad era anual, mensualmente se podía sacar de Internet, pero era una información general de internet, sin más detalles.

Hoy en día, Roma Soluciones tiene actividad, es correduría y sigue funcionando como correduría de seguros.

El producto 'Ahorro 5 Estrellas' era algo distinto a lo que vendían en Nederlanden, pero sus condiciones, en cuanto al rescate, inversión en las cestas, y demás, eran similares. Pio Camilo lo conocía perfectamente.

Es más, al momento inicial, Nazario Dionisio , de Aspecta, Director Comercial, acudió a una reunión para presentarle el producto, a Pio Camilo , aunque éste poca formación necesitaba porque ya conocía el funcionamiento del producto.

Niega que Pio Camilo le entregara nunca dinero en efectivo procedente de los querellantes, en concreto, 16.000 euros de Joseba, 10.000 euros de su padre, 12.000 euros de Apolonio Gumersindo . Nunca jamás le dio dinero en efectivo. Lo pone además en el contrato.

Tras la reunión con los querellantes les aconsejó llamar a Aspecta y que preguntaran a Pio Camilo dónde estaba el dinero. En los recibos, el sello emitido se correspondía con una empresa de él ajena a Roma Soluciones.

Preguntado nuevamente por los Informes mensuales, obrantes a los folios 86,87,88, de los autos, y la documentación que les acompaña, señala que es una información general, desde que se creó el producto la rentabilidad que ha dado, no indica el valor en el momento concreto. Pio Camilo era consciente de que esa información no era la rentabilidad del producto en un momento en concreto, sólo de la cesta en general. Pio Camilo dice que los informes mensuales se los mandaba él, pero el declarante niega tal afirmación del acusado. En ningún momento. Lo de las cestas puede haberlo pedido y habérselo mandado, la información mensual no.

Aspecta no recibía condicionado de pólizas firmado por el tomador. Así lo djo en su momento Ernesto Isidro . En todo caso, las pólizas se han emitido y entregado por Aspecta.

De forma general, sostiene que las solicitudes se remitían a Aspecta, ya firmadas por el tomador.

Durante el tiempo que trabajabaron con el acusado, éste habrá rellenado unas 40 pólizas, se cayeron todas porque los recibos se dejaron de pagar, eran falsas o manipuladas¿..el procedimiento contra ellos formulado por Aspecta se sobreseyó. A Domingo Leonardo se le hace prima única y una prima periódica, las siguientes cantidades que entrega Domingo Leonardo , van a la prima única, no es nada excepcional, cree que puede ser normal esta imputación de pagos. Son las correspondientes al dinero que no ha aparecido, no puede decir más. Si hubiera sido una imputación a la prima periódica se hubieran dado cuenta antes, cree que puede obeceder a esta diferencia.

Con Aspecta, su entidad mercantil, Roma Correduría Seguros formalizó dos contratos. El primero lleva fecha de 25 de Marzo del 2004, y el segundo es de fecha 3 de Enero del 2005. La finalidad era distinta, en el primero actuar como correduría y en el segundo se trataba de captar brokes para Aspecta. Con eso le daban un rappel. Eran dos relaciones mercantiles distintas, en la segunda la correduría era un delegado.

El primer contrato era para hacer de agente-mediador de seguros, y es de aplicación al caso de autos.

El Sr. Pio Camilo estaba vinculado por el primer contrato. Lo firmó Roma Soluciones siendo, cree, correduría, mientras tanto eran una agencia de seguros, recibieron la autorización para actuar como corredores de seguros de la D.G.S. el 1 de Diciembre del 2004.

En las solicitudes de póliza, figura en la parte superior un número, folio 323 por ejemplo, y luego un código de corredor, que no era su número de corredor, sería, en su caso, su número de agencia. Exhibido, a este respecto, el Tomo VI, folio 1364, figura que en fecha 1 de Diciembre del 2004, se inscribieron como corredor de seguros.

En las solicitudes de alta figura, no obstante, un número distinto a este número de corredor, que considera puede ser la clave que les fue asignada por Aspecta.

Las solicitudes de póliza de Domingo Leonardo son evacuadas mientras ellos eran agencia de seguros. Son anteriores a la fecha indicada. Noviembre del 2004, y son anteriores al contrato con Pio Camilo , de 4 de Enero del 2005. Será así, pero no lo recuerda.

En el contrato con Aspecta, 25 de Marzo del 2004, Aspecta asume obligaciones con el tomador, asegurado, los clientes podían llamar directamente a Aspecta. De hecho, debían notificar a Aspecta los subagentes, los productos que vendían. El director de Aspecta vino a ver a Pio Camilo , y tenían una oficina abierta para recibir reclamaciones del cliente, eran clientes de Aspecta. Relación directa con ellos, en caso de impago de las primas era Aspecta directamente quién reclamaba a los clientes..

Defensa de Roma Soluciones:el Sr. Pio Camilo no tenía exclusividad con Roma Correduría . Dependía de su oficina en Mondragón, no venía a Madrid para nada. El enlace estaba en la oficina de Mondragón. Cualquier reclamación y demás era a través de esta oficina.

Tenía un sello de Pio Camilo , inversiones y seguro, y ellos no lo sabían para nada.

Ellos no le fijaban la forma de trabajo, decisiones o demás. El tomaba sus propias decisiones, ellos gestionaban las pólizas. Era comisionista puro y duro, sin fijo. En aquella época también vendía pisos en Francia.

Producto de estructura similar a los seguros que previamente había vendido.

Contactaron los dos para colaborar mutuamente, pero eso no le levantó sospechas la actuación. Pio Camilo le dio confianza para colaborar como comisionista, el modelo de contrato que firmaron con él era un contrato estándar de la D.G. de Seguros.

Ellos mismos han mantenido un conflicto con Aspecta, quién les interpuso una querella que fue archivada. La correduría es acreedora de comisiones con Aspecta. Por ésta y otras situaciones. Les perjudicó la actuación de Pio Camilo . Tenía el acusado que haber reintegrado las comisiones percibidas por las pólizas caídas, y tampoco lo hizo.

No se enteró de nada hasta que le llamó Domingo Leonardo .

Reunión en el hotel Amara, no se lo podía creer, les dijo de llamar a Aspecta, ver dónde estaba el dinero, a ver si Pio Camilo tenía relación directa con Aspecta, ellos no tenían el dinero. El comisionista recoge datos del cliente, los da a la correduría, quien a través de Aspecta formaliza la póliza. Al tener un componente de seguro de vida, Aspecta tenía que aceptar al cliente. Los pagos de los invesores eran siempre, en las primas periódicas, a través de domiciliación bancaria, las primas únicas se abonaban bien mediante talón, ingreso o domiciliación bancaria. No se podía coger dinero de los clientes.

A preguntas de Aspecta:Antes de esta fecha en la que formalmente recibieron autorización para actuar como corredores de seguros, la propia Aspecta, a cuyos responsables conocía, le dijo de actuar como corredor, le dijeron que primero fuera con contrato de agencia, luego ya fue corredor a partir de 1 de Diciembre del 2004.

Cree que no trabajaban para Aspecta antes de esta fecha.

Exhibido nuevamente el folio 323, correspondiente a la solicitud de seguro cursada por Domingo Leonardo , donde obra el sello de Aspecta de fecha 15 de Noviembre del 2004. En el sello de Roma Soluciones, consta que era correduría de seguros. Responde que, dado lo que tardan en tramitarse este tipo de proceso, para esta fecha, la documentación ya estaría entregada a la DGS, en las escrituras su denominación sería correduría, pero hasta obtener la autorización definitiva, no podría actuar como tal correduría.

Fue un mes de transición. Como correduría trabajaron con muchas compañías.

En Aspecta tenía compañeros de Aegon. Cuando se van a Aspecta, estos compañeros le llamaron, para colaborar con ellos. Todavía no tenía toda la documentación metida en la DGS, cuando metió la documentación, le dijeron de trabajar con el. Antes de meter la documentación en la DGS no trabajaron con Aspecta.

Eran correduría con documentación entregada, y esperando a obtener la 'J'.

La pólizas del 2005, las emitieron como corredor.

Las pólizas de estas solicitudes, del año 2004, fueron emitidas en ese momento de tránsito.

Ellos no se han presentado como representantes de Aspecta, les dijeron que tenían código de correduría y que se reunieran con ellos. En esa reunión, les dijo que era miembro de Roma Soluciones, y de hecho les entregó uan tarjeta, documento 83, obrante al folio 251 en la que figuraba en tal condición.

No sabe cómo se presentaba Pio Camilo a los clientes.

Pio Camilo conocía el condicionado general y especial de este producto, de hecho, estaba entregado junto a las condiciones particulares.

Seguro de responsabilidad civil sí depositaron para obtener el sello de correduría en la DGS. Es una obligación que se actualiza anualmente, y así lo han venido haciendo.

A preguntas de la defensa de Pio Camilo :

Contrato tipo de la D.G.S es el que firmó con Pio Camilo , dado que su hermano era quién estaba en el P.Vasco, por eso lo firmó Maximiliano Juan . Se recogió expresamente la claúsula de prohibición de recoger dinero en metálico, dentro del contrato de colaboración, folios 456 a 459, del Tomo II de las actuaciones.

Normalmente, además, por esas cantidades no se coge dinero en efectivo.

Se cayeron muchas de esas pólizas, tuvieron que responder ellos como correduría, y cerrar incluso la oficina de Mondragón, no reclamaron al Sr. Pio Camilo porque no tiene nada a su nombre.

Las hoja de solicitudes, al devolverse a la correduría, lo normal es que se sellen por Roma Soluciones. Luego lo envíaban a Aspecta.

Pio Camilo no tenía relación directa con Aspecta.

En la oficina de Mondragón era su hermano quien entregaba las pólizas a los clientes.

Los clientes de Pio Camilo eran tramitados por directamente por él.

No conocía a los querellantes de antes de la mentada reunión de Octubre del 2006.

Preguntado por el Tribunal sobre la mecánica en concreto de actuación de la correduría, dado que consta que los querellantes entregaban dinero a Pio Camilo , y parte del dinero fue a Aspecta quién emitió las correspondientes pólizas, señala que, con la documentación de la solicitud, y un primer pago, se remitía la documental a Aspecta, quién emitía las correspondientes pólizas a través de ellos. El número de cuenta consta en la solicitud. Por sus manos no ha pasado el dinero, sí las pólizas, el problema vino con los recibos vencidos, no pagados y la solicitud de rescate efectuada por alguno de los querellantes antes de los dos años.

6.- Maximiliano Juan :

Era director técnico de Roma Soluciones S.L., con oficina abierta en Arrasate- Mondragón.

Pio Camilo era un agente, un comisionista de ellos. Es posible que el contrato lo firmara él.

No han dejado nunca coger dinero en metálico a los comisionistas. Y con esta persona fue igual.

En relación a la Póliza de ahorro 5 estrellas: Constaba de un formulario a rellenar por el interesado, quién como documentación adicional debía facilitar su DNI y un número de cuenta. Esta documentación iba a la compañía, que, con un primer ingreso en la cuenta de Aspecta, emitía la póliza en cuestión. El dinero era ingresado por el cliente o Aspecta hacía el cargo en la cuenta.

A preguntas del Letrado de Roma Soluciones: No sabía que Pio Camilo tuviera su propio sello, no sabe si trabajaba para otros corredores o no. Ellos trabajaban con varias compañías, cree que la mayoría de las pólizas de Pio Camilo fueron hechas con este producto.

En el caso de los asegurados a través de este acusado, cree que las solicitudes y pólizas ulteriores irían directamente a través de la Compañía o a través de Pio Camilo .

Pio Camilo trabajaba de forma autónoma a resultado.

Practicamente todos los asegurados de Pio Camilo se cayeron, porque dejaron de pagar las primas, luego le reclamaron las comisiones¿

Su sitio habitual de trabajo era Mondragón. Dinero en efectivo en esa oficina nunca ha recogido.

Pio Camilo conocía a Nazario Dionisio de alguna primera reunión.

No trabajaba directamente con Aspecta, por eso quería la cobertura de Roma Soluciones S.L.

A preguntas de la Letrada de Aspecta:

En su declaración judicial de 2 de Diciembre del 2009, dijo que era agente de la Correduría. No le consta contrato directo con Aspecta.

Roma era correduría, no eran exclusividad, trabajaban con Aspecta sin más.

Conocía a los querellantes no de firmar las pólizas, sino cuando dejaron de pagar las pólizas, se les empezó a llamar y hubo una reunión en San Sebastián.

El producto en cuestión era especial, con una prima única y modalidad de prima periódica, con muchas cargas al principio, dos años sin rescate. Por eso precisamente, al ver que dejaban de pagar empezaron a llamarles, a ver que pasaba para dejar de pagar, dado que los querellantes habían suscrito pólizas de Aspecta con la Correduría, a través de Pio Camilo .

7.- Eloy Nicolas :

En esos años trabajaba para otra compañía.

Aspecta es una compañía de seguros de vida. Ahora es asegurado de Aspecta, a partir del 2010 es representante legal de Aspecta.

Folios 59 en adelante. No sabe si es documental propia o habitual de Aspecta.

Al día de hoy, Aspecta sucursal España existe, sin comercialización activa para comercializar nuevas pólizas. Director general de HDI, y delegado de Aspecta desde 2010.

A preguntas de la Letrada de Aspecta:

Tras la exhibición de los folios 99, 100 y 101, responde que el logo de Aspecta está al folio 102.

Figuran a los folios 340 a 342 unas condiciones particulares que tampoco reconoce.

Exhibidos los folios 86 y siguientes, que son los informes sobre la rentabilidad de las cestas responde que esta información se corresponde con la obrante en la página web de Aspecta. De hecho, a él como asegurado le llega regularmente información de Aspecta. Es una información anual.

Obra al folio 382, certificado que fue emitido por Aspecta, reflejando las aportaciones que ahí figuran.

Roma Soluciones era correduría que colaboró con Aspecta. Ha visto el contrato de correduría. Figura una exención de responsabilidad que es habitual. Además, el régimen es diferente entre un agente y un corredor, que es independiente, libre, que tiene que ofrecer tres ofertas a cada asegurado.

Como agente la relación con la Compañía es una relación exclusiva, salvo que puedan actuar, bajo permiso o autorización expresa, en este caso de Aspecta, con otras compañías aseguradoras.

8.- Ernesto Isidro .- Era el Director general y representante legal de Aspecta en la época en la que se formalizaron estas pólizas.

La entidad tenía suscrito un contrato mercantil con Roma Soluciones S.L. Correduría, contrato de mediación para la comercialización de un producto de ahorro e inversión.

Exhibidos los folios 59 y siguientes de la causa, reseña que no ve su nombre ni reconoce la firma digitalizada, ni el logotipo, ni el anagrama de la entidad.

Sí se suministraba información a los clientes, pero no recuerda la periodicidad. Era una transmisión directa de Aspecta, algún caso puntual sí lo transmitían el corredor, lo demás al asegurado directamente.

Exhibidas las certificaciones que obran a los folio 81 y 82, señala que no es su firma la que aparece en el documento. Papel de Aspecta, no podría decir si es documento de Aspecta, sello sí.

Obra a los Folios 295 a 297 de los autos, un documento remitido por él al Juzgado. Remitió, a tal efecto, la documentación que obraba en Aspecta, resaltando que, especificamente, en relación a las tres primeras pólizas que obran en la entidad, no figuran los condicionados suscritos por los tomadores, explicitaba reiteradamente que no habían sido remitidos debidamente firmados.

Documento de fecha 25 de Marzo de 2004. Es un contrato de agencia de seguros sucrito con Roma Soluciones, que luego se transformó en correduría. No sabe si este documento estaba en vigor cuando Roma pasó a ser correduría. Firmado por Basilio Obdulio , reconoce su firma. Claúsula cuarta: muy importante en torno a la eventual responsabilidad civil de Aspecta, dado que recoge que en caso de transformación de Roma en Correduría subsistirá el contrato en los términos antes señalados.

Folios 43 a 58. No son documentos oficiales. No consta el logo de Aspecta, el pie de página es distinto. No responde al condicionado estandar de esta entidad.

Folios 86 a 97: Los informes son auténticos, pero es una información global. De todos los clientes, no puntual. Cada póliza vence en un momento temporal distinto. No sirve para calcular rentabilidades.

Folios 99 a 101: No es documentación oficial de Aspecta.

Los folios 359 a 361 responden al condicionado particular de la póliza suscrita por Leon Nemesio , cuyo contenido responde a la realidad, aunque Ernesto Isidro ha negado su firmado.

Tampoco reconoce su firma en el condicionado particular de la póliza de Leon Nemesio , obrante al folio 115 de los autos.

Exhibido el formulario de solicitud de este querellante, obrante a los folios 342-343: Consta un número de corredor, que sería el numero interno de Aspecta asignado a Roma Soluciones S.L.

Lo normal es que tras la toma de datos, la solicitud llegue al mediador, a la empresa mediadora y a Aspecta. Esta, tras verificar que la documentación emitida era correcta, con la fotocopia del DNI, un ingreso en cuenta, emitía la póliza correspondiente

Había casos de envío de la documentación a través del mediador al cliente final.

El cliente debía firmar las pólizas y remitirlas a las Compañías. En estas, en concreto, no constaba la firma del tomador, tal y como hizo constar en el escrito remitido al Juzgado obrante a los folios 295 a 297.

Practica habitual y difícil conseguir la firma, lo normal es que tras el pago del dinero, se emita la póliza, se persigue la firma pero no hasta la extenuación.

En la prima única había un solo ingreso, en el BBVA. Con la solicitud se casaban ambas informaciones.

En la prima periódica, se solía hacer un cargo en cuenta, domiciliación bancaria, se gira en la siguiente mensualidad, si sino paga, se llama al cliente, tal y como acredita el folio 80 de los autos consistente en carta remitida por Aspecta a Domingo Leonardo . Es un pago regular que se puede impagar.

En el caso de Apolonio Gumersindo , no tenía formulario. ni solicitud, ni nada.

El formulario de solicitud compete rellenar al comercial de un mediador que es quién, en definitiva, hace la venta. Rellena el formulario de solicitud.

Folios 385 a 388, es la información que se remite por Aspecta.

Folios 385, 387 les falta el logotipo y su firma. No puede certificar su autenticidad, aunque responde al modelo de información que remite la entidad.

Folios 382 y 496: no certificación emitida por él. El primero sí. Son documentos aportados por Aspecta.

F. 1180 y siguientes de los autos, figura el contrato firmado tras la transformación de Roma en correduría de Seguros. Los derechos por las comisiones de cartera fueron traspasados a este contrato y también las obligaciones.

A preguntas de la defensa: Normalmente la documentación se enviaba a los clientes. Si el envío de documentación se realizaba a través del mediador, debía quedar reflejado en el contrato.

En este caso, no recuerda. No tiene ni idea.

Llamada o reclamación no tuvo. No sabe quién hizo los ingresos que figuran en las actuaciones.

Reclamación de cantidad. Reconocimiento de deuda, del Sr. Gregorio Raul . Deudas por anticipos de comisiones, en pólizas de primas periódicas. De forma anual, se pagaba al comisionista el importe correspondiente a los doce meses, si luego el cliente no pagaba, el mediador debía reembolsar el importe proporcional de las comisiones a Aspecta.

9.- Basilio Obdulio

F. 314 a 321. Es su firma. Es el Contrato de agencia firmado con Roma el 24 de Marzo del 2004.Contrato estándar de mediación. Folios 1180 a 1190: No recuerda el objetode estos documentos de enero del 2005, en su caso, sería el que figura establecido, esto es, captar nuevos mediadores para Aspecta. Contrato de master -bróker.

Roma tenía un saldo pendiente por comisiones ya abonadas que se correspondían con pólizas caídas, y este saldo dio lugar al procedimiento correspondiente.

No recuerda si entre las comisiones adeudadas figuraban las correspondientes a estas pólizas.

En ningún caso los mediadores podían recoger cantidades en metálico.

.- Como prueba documentaladicional o más específica que la expuesta, debemos destacar:

1.- Documento nº1 de los que acompaña a la querella, que consiste en el condicionado particular de la póliza suscrita por Domingo Leonardo , en fecha 1.12.2004, con carácter de prima periódica, figurando Roma Soluciones S.L. como correduría. Se trata de la póliza nº NUM002 . La fecha de emisión de la póliza es de 26 de Noviembre del 2004, figura la firma del asegurador, Ernesto Isidro , pero no la firma del tomador ni asegurado. Folios 24-25 de los autos. Es el único condicionado particular con sello de Roma Soluciones S.L.

Viene acompañada de las condiciones generales y especiales de esta póliza. A cargo de esta póliza consta el pago por el querellante, de la suma de 3.000 euros en fecha 1 de Diciembre del 2004 y otros 3.000 euros del recibo de fecha 1 de Diciembre del 2005, que fueron ingresados en la entidad en Marzo del 2006. Documento nº32 de los que acompaña a la querella. Folio 82 de los autos. Certificación de Aspecta obrante al folio 382 de los autos.

Además, este querellante suscribió un segunda póliza, bajo la modalidad de prima únicacon número de póliza NUM003 , e idéntico código de mediador, NUM007 . Esta segunda prima lleva fecha 16 de Diciembre del 2004. La fecha de efecto del seguro es de 1 de Enero del 2005. (Folios 40 a 42 de los autos).

A esta prima única fue realizando el asegurado, sucesivas aportaciones, por ejemplo, la obrante a los folio 43 -44 de los autos, por importe de 3.000 euros y fecha 1 de Mayo del 2005. Figura una firma, no reconocida por su emisor, y un logo, que es evidentemente, imitación burda del logo de Aspecta. (Folio 44 de los autos).

Lo mismo podemos decir de la aportación posterior de fecha 1 de Agosto del 2005, en este caso, sin firma del cliente, obrante a los folios 48-50; de la aportación de fecha 1 de Enero del 2006, de fecha 1 de Febrero del 2006, folios 50 a 52 de los autos, de 1 de Junio del 2006, por importe de 1.500 euros, folios 53 a 55 de los autos, y la última que consta, de fecha 1 de Agosto del 2006, por importe de 2.500 euros, folios 56 a 58 de los autos.

Los recibos correspondientes a estas aportaciones obran en el documento nº34 que acompaña a la querella, folios 84 y 85 de los autos.

2.- Obran a los folios 59 a 79 de los autos, documentos nº9 a 29 de los que acompañan a la querella, informes-resumen de rentabilidad, que no han sido reconocidos por el Sr. Gregorio Raul , ni por Eloy Nicolas , puesto que no se corresponden con la documentación anual enviada por Aspecta. Igualmente, tampoco han sido reconocidos por el entonces Director General y representante legal de la entidad, D. Ernesto Isidro .

3.- En fecha 20 de Febrero del 2006, Aspecta remite comunicación al primer querellante, Domingo Leonardo , requiriéndole el pago de un último recibo que figuraba impagado. Documento nº30 de los que acompaña a la querella.

4.- Con fecha 1 de Noviembre del 2006 el querellante solicitó el rescate de la póliza.

5.- Las condiciones particulares de la 'aparente' póliza de prima únicasuscrita por Leon Nemesio figuran a los folios 99 a 101 de los autos, documento nº36 de los que acompaña a la querella.

Se trata de una prima única, con número de póliza NUM008 , código mediador igual que el anterior, y fecha efecto del seguro de 1.10.05. Figura la firma del asegurado obrante al folio 101 de los autos.

En la misma fecha se emitió una 'aparente' segunda póliza, bajo la numeración NUM009 , con igual fecha que la anterior, y firma del asegurado. Folio 115 de los autos.

Se aportaron, igualmente, por los querellantes, informes resúmenes de la inversión, de rentabilidad de las cestas, y como documento nº50 de los que acompaña a la querella, recibo firmado por Pio Camilo , con sello de Pio Camilo , Seguros e Inversiones, por importe único de 30.000 euros, de fecha 15 de Septiembre del 2005. Folio 160 de lo autos.

Por el contrario, Aspecta ha certificado que la prima pagada, póliza suscrita bajo la modalidad de prima única, solo asciende al importe de 20.000 euros, bajo número de póliza NUM004 .

En Octubre del 2006, solicitó el rescate de estas sumas.

6.- Como Documento nº53 de los que acompaña a la querella, folios 164 a 166 de los autos, obran las aparentescondiciones particulares de la póliza de prima única suscrita, con fecha 1 de Junio del 2006, por Veronica Piedad , bajo número NUM005 , y modalidad de prima única.En este caso, no figura firma ni del asegurado, ni del tomador, y la denominación Aspecta, es claramente falsa y manipulada en relación a su logo.

El recibo emitido por el Sr. Pio Camilo por importe de 3.000 euros obra incorporado como documento nº70 de los autos y en este caso Aspecta, documento nº71, folio 217 de los autos, certifica la emisión de una única póliza, periodica, por importe total de 6.000 euros en dos pagos con efecto 1 de Junio del 2005 y 1 de Junio del 2006, efectuados en fecha 29 de Mayo del 2005 y 9 de Mayo del 2006. Consta la petición de rescate con fecha 1 de Septiembre del 2006, folio 218 de los autos, Documento nº72 de los que acompaña a la querella.

Merece destacarse, por su importancia como elemento convictivo de la participación del acusado en la comisión de estos hechos, el documento nº73, en concreto, el e-mail enviado por el acusado señalando que se habían comprometido a una devolución o rescate como tarde el día 14. Folio 219 de los autos.

7.- Apolonio Gumersindo recibió las aparentes condiciones particulares de su prima única,con número de póliza NUM006 , fecha de 1 de Marzo del 2006, obrante a los folios 222 a 224, de los autos, documento nº75 de los que acompaña a la querella. No figura firmado más que por el Sr. Ernesto Isidro , en nombre del asegurador, y el logo de Aspecta es, nuevamente, una manipulación.

Entregó la cantidad de 12.000 euros en una sola vez, y el acusado le emitió el oportuno recibo, folio 251 de los autos.

8.- El contrato de colaboración de Aspecta con la entidad Roma Soluciones S.L.de fecha 25 de Marzo del 2004, fue suscrito por esta última entidad actuando la misma como Sociedad de Agencia de Seguros. Dentro del contenido del referido contrato, se establece que: 'Roma velará para que el pago de las primas correspondientes a los contratos de seguro descritos sean efectuados por los tomadores siendo siempre el primer pago realizado a través de cheque a nombre de Aspecta o ingreso transferencia a cuenta de Aspecta en el BBVA....'Obra a los folios 302 a 310 de los autos, más sus correspondientes Anexos. Merece destacarse, por su importancia a efectos de la ulterior responsabilidad civil, el contenido de la estipulación cuarta, último párrafo, en la que literalmente se señalaba que: ' En caso de transformación de Roma en Correduría de seguros subsistirá el presente contrato en los términos antes señalados, pero en lo no previsto se aplicará lo dispuesto en la Sección Cuarta del Capítulo II de la Ley 9/1992, pasando en todo caso el contrato a denominarse 'Acuerdo de Colaboración' entre Aspecta y Roma. Asímismo, como consecuencia de la citada transformación de Roma. en Correduría de Seguros, todas las menciones realizadas al AGENTE en el presente contrato se entenderán hechas al CORREDOR. No obstante, las partes podrán convenir en firmar un nuevo contrato que se adapte mejor al nuevo estatus jurídico de Roma., respetando los términos más relevantes del presente Contrato.'

Roma Solucionesse inscribe como Corredor de Seguros con fecha 1 de Diciembre del 2004. (Folio 1364 de los autos).

9.- Aspecta es quién, ya en fase de instrucción, aporta las copias de las solicitudes de alta de seguro ' Ahorro 5 Estrellas', referentes a los tres primeros querellantes, en relación a Domingo Leonardo obrantes a los folios 323-324 de los autos, folios 478-479, (por importe este último, de 19.964,91 euros), en relación a su padre Leon Nemesio a los folios 342-343, y en relación a Veronica Piedad a los folios 362-363 de los autos, acompañadas, en cada uno de los tres supuestos, de las condiciones generales, especiales y particulares, que en este caso no figuran firmadas por ninguno de los clientes. Así, debemos destacar el condicionado particular de la prima periódica suscrita por Domingo Leonardo , (folios 340 a 343 de los autos), de la prima única (folios 480 a 482 de los autos), de la prima única de Leon Nemesio (folios 359 a 361 de los autos), y Veronica Piedad (folios 378 a 381 de los autos, en este caso, como prima periódica).

Los ingresos de los correspondientes primas en la Compañía se han efectuado en la forma que Aspecta certifica a los folio 382 y 496 de los autos.

Posteriormente, la Compañia ha procedido a la devolución a los perjudicados de las siguientes cantidades:

.- A Domingo Leonardo , en la suma de 18.597,91 euros.

.- A Leon Nemesio , en la suma de 18.896,07 euros.

Aspecta, de forma especifica destaca que no ha recibido las condiciones particulares de las cuatro pólizas que sí reconoce suscritas con la entidad, debidamente firmadas. Folios 295 a 297 de los autos.

10.- El contrato de Roma Soluciones con el Sr. Pio Camilo lleva fecha 4 de Enero del 2005. Es un contrato de colaboración o comisionista, en el que expresamente se prohibe al colaborador o comisionista aceptar el pago de los recibos que obren en su poder. Folios 456 a 459 de los autos.

11.- La propia Compañía aseguradora interpuso una querella contra Roma Soluciones S.L. por presunta comisión de un delito de apropiación indebida y alzamiento de bienes, resultando finalmente sobreseido libremente el asunto, en virtud de resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº4 de Majadahonda, de fecha 29 de Octubre del 2008. Folios 750 a 752 de los autos.

Como documental incorporada con la propia querella, se acompaña el documento suscrito por Aspecta con la entidad Roma Soluciones S.L. de fecha 3 de Enero del 2005, con el claro objetivo de captación por parte de Roma de nuevas Corredurías o Agencias de Seguros para Aspecta, en calidad de Correduría de Seguros. (Folios 1180 a 1190 de los autos).

II.- Rendimiento probatorio:

* Resulta evidente, a la luz de la prueba documental y personal que ha sido expuesta, que Pio Camilo , entró en contacto con el Sr. Gregorio Raul ya para mediados del año 2004, siendo ambos compañeros de trabajo en la misma rama de actividad, venta de seguros, en la compañía NATIONALE- NEDERLANDEN.

De esta forma, por el mutuo interés y conveniencia, el Sr. Pio Camilo pasó a trabajar como comisionista, colaborador, de esta correduría de seguros, aunque el contrato entre ambas partes no se formalizara hasta enero del 2005. En dicho contrato se establecía además, de forma expresa, la prohibición del colaborador o comisionista de coger dinero en metálico de sus clientes. A este respecto el Sr. Gregorio Raul explicitó de forma eficiente en el acto del plenario que él mismo insistía en este extremo porque quería evitar malas experiencias del pasado.

El Sr. Gregorio Raul presentó a Pio Camilo a un Director Comercial de la Compañía Aspecta, un tal Nazario Dionisio , con el que mantuvieron una primera e inicial reunión en San Sebastián, precisamente con el objetivo de que el acusado se familiarizara con las condiciones del producto que debía vender al público en general. Se trataba de comercializar seguros unit linked, esto es, aquellos en los que los fondos en que se materializan las provisiones técnicas se invierten en nombre y por cuenta del asegurador en participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva y otros activos financieros elegidos por el tomador del seguro, que es quien soporta el riesgo de la inversión. El tomador, por tanto, invierte en un seguro de vida y designa los activos en que quiere invertir, la aseguradora sustenta la titularidad de estos activos y los asigna a la póliza correspondiente.

El Sr. Pio Camilo , tal y como explicitó Gregorio Raul en el acto del plenario, estaba familiarizado con las peculiaridades de estos fondos, puesto que había trabajado con productos similares en la Companía Nederlanden.

Resulta importante destacar que, tal y como hemos expuesto, en este tipo de seguros el riesgo de la inversión se soporta siempre por el tomador, y además, específicamente, en el caso de primas periódicas, el rescate total no se podía obtener hasta transcurridos 24 meses enteros desde el inicio de la vigencia de la póliza para primas periódicas.

* Para finales del año 2004, siguiendo con el iter temporal que tomamos como decurso argumentativo, debemos consignar que Pio Camilo contactó con el primero de los perjudicados, Domingo Leonardo , valiéndose de la relación de amistad que mantenía con la hermana del mismo, en cuya boda había estado invitado. Nada le dijo o informó de que trabajaba con una correduría de seguros, Roma Soluciones S.L.

Le ofreció el producto, como un plan de ahorro que le permitiría obtener una alta rentabilidad y que sería susceptible de rescate o recuperación total en cualquier momento. El acusado sabía ya, porque Domingo Leonardo así se lo manifestó, que su intención era comprar un piso, que se trataban de los ahorros de su vida laboral y que quería obtener una alta rentabilidad a través de un fondo que fuera compatible con su idea de recuperar la inversión en cualquier momento.

De esta forma resultaría que, en el Mes de Noviembre del 2004, es decir, antes de haber formalizado su contrato con Roma Soluciones S.L., y antes de que ésta obtuviera la licencia de la D.General de Seguros para actuar como corredor de seguros, el Sr. Pio Camilo formalizó las dos solicitudes que obran a los folios 323- 324 y 478 a 479 de los autos. Las solicitudes fueron rellenadas por el propio acusado, a partir de los datos que conocía de este asegurado, y, según las manifestaciones de este último, llegó incluso a falsear su firma.

Recibió, en metálico, el dinero que le fue entregado por este perjudicado, y le emitió el oportuno recibo, por las cantidades ut supra consignadas.

Envió estas solicitudes, acompañadas de un ingreso total de las cantidades inicialmente recibidas, a la Companía Aspecta, quién de esta forma, visto el contenido de las solicitudes, y sobretodo, el ingreso en su cuenta corriente, emitió las pólizas oportunas, en la doble modalidad de prima periódica y prima única. En este caso, el ingreso se efectuó con fecha 30 de Noviembre del 2004. En el caso de las primas periódicas, constan dos ingresos en la póliza por importe respectivo de 3.000 euros cada uno, de fechas 9 de Diciembre del 2004, y 3 de marzo del 2006.

Tras estos ingresos iniciales, la Compañía emitió las correspondientes pólizas que fueron cursadas conteniendo pues, el condicionado general y especial que es idéntico para todo asegurado, y una serie de condiciones particulares, en las que evidentemente, consta el número de cada una de las dos pólizas que fueron aperturadas a este asegurado, con fecha efecto del seguro de 1 de Diciembre del 2004 y 1 de Enero del 2005, con firma modelo o escaneada de Ernesto Isidro en nombre de la Compañía aseguradora. Las fechas de suscripción de estas pólizas son 26 de Noviembre del 2004 y 16 de Diciembre del 2005, respectivamente.

* A partir de aquí, el relato sostenido por las dos partes se muestra completamente dispar, puesto que el acusado insiste en que informó a Domingo Leonardo de las condiciones del producto, le entregó puntualmente la documentación inicial que le fue enviada de Aspecta, y fue recibiendo sucesivos importes que a su vez entregó al Sr. Gregorio Raul . Es decir, que sería éste quién, en definitiva, se habría quedado con los importes que le fueron entregados por el perjudicado.

Sin embargo, debemos destacar que esta alegación del acusado no sólo choca frontalmente con las alegaciones sostenidas de forma unívoca por los hermanos Gregorio Raul Maximiliano Juan , con el apoyo documental consistente en la prohibición expresa de recoger el dinero en metálico recogido en el contrato, sino que además, está huera de todo soporte probatorio que la sustente. Es decir, que más allá de las afirmaciones vertidas por el Sr. Pio Camilo , no tenemos constancia de que éste hubiera entregado el metálico desaparecido al Sr. Gregorio Raul .

Por el contrario, debemos considerar que era él quién tenía la relación con Domingo Leonardo , quién de forma periódica le iba remitiendo unos informes de rentabilidad acompañados de los denominados Mornigstar, es decir, informes sobre la rentabilidad de las cestas, que al fin y a la postre se han demostrado inveraces en su asignación puntual de rentabilidades a cada uno de las pólizas de los asegurados. Esta práctica no se correspondía con la mecánica habitual de Aspecta, que sólo informa a sus clientes periódicamente de la rentabilidad obtenida, y la informacion de las cestas está directamente bajada de Internet.

No ha quedado tampoco acreditado que Gregorio Raul remitiera al Sr. Pio Camilo los informes mensuales de rentabilidad que luego éste entregaba a los clientes.

* Pero para el acusado la generación de esta apariencia tenía lógicamente un doble interés: Por un lado, conseguir sucesivas aportaciones de metálico por parte de Domingo Leonardo , que fueron a parar a su bolsillo particular, sin levantar en el perjudicado ningún tipo de alarma o sospecha o necesidad de rescate anticipado por constatar la existencia de algún tipo de irregularidad, y paralelamente, conseguir la captación de nuevos clientes al albur de los rendimientos prometidos en la información falsaria ofrecida por el acusado a Domingo Leonardo .

Debe destacarse que las tres personas que entraron posteriormente en la operación, pertenecían al círculo de confianza de este primer perjudicado, quién, de esta forma, movido por las falsas apariencias de las ganancias obtenidas, hizo de altavoz- captador para el resto.

Además, gracias a la suscripción de estas nuevas pólizas, Pio Camilo obtenía el oportuno porcentaje de la comisión pactada con los hermanos Gregorio Raul Maximiliano Juan .

* Así es como entró en la operativa el padre del primer perjudicado, Leon Nemesio , quién igualmente entregó su fotocopia de DNI al acusado, éste rellenó la solicitud obrante a los folios 342-343 de los autos, y una vez producido el ingreso de 20.000 euros en la cuenta corriente de Aspecta, en fecha 27 de Septiembre del 2005, Aspecta emitió la correspondiente póliza por tal importe.

Es decir, que por el camino faltan nuevamente 10.000 euros que le fueron entregados por el perjudicado directamente, en mano, al Sr. Pio Camilo .

Además, para mantener la apariencia, este particular recibió un condicionado particular de las dos pólizas aparentemente suscritas a su nombre que es claramente falso, no responde al logo de Aspecta, a pesar de que en este caso el asegurado, Leon Nemesio , ha reconocido su firma obrante a los folios 101 y 115 de los autos. Las dos pólizas, evidentemente falsas, responden a una numeración correlativa, NUM008 y NUM009 respectivamente, y la fecha de efecto de esta póliza es 1 de Octubre del 2005, mientras que la fecha de emisión es 21 de Septiembre del 2005. (Folios 359 a 361 de los autos).

* Al albur del éxito que estaba teniendo su amigo, entró Veronica Piedad en la operación, en este caso, también bajo la expectativa no sólo de obtener unas altas rentabilidades, sino de recuperar su dinero en cualquier momento y ocasión. Estaba ahorrando para cambiarse de piso y transmitió al acusado esta motivación para la suscripción de la póliza.

En este caso, obra la solicitud a los folios 362 a 363 de los autos. La perjudicada ha negado que ella rellenara y firmara la misma. Lo cierto es que entregó al acusado una suma inicial de 3.000 euros, mediante ingreso bancario, y recibido el mismo, Aspecta le emitió una póliza bajo la modalidad de prima periódica a la que prácticamente un año despues realizó una nueva aportación por importe de 3.000 euros.

Y como a ella le iba tan bien, su hermano Apolonio Gumersindo se animó a participar en idéntico plan de ahorro y bajo idénticas condiciones, y entregó al acusado, en una única vez, la suma de 12.000 euros, en fecha Febrero del 2006. En este caso, a diferencia de todos los anteriores, nada del dinero entregado llegó a la Aseguradora Aspecta por lo que la misma no emitió póliza alguna para con este cliente, a pesar de lo cual el mismo recibió una documental de la entidad, entregada por el acusado, con la póliza íntegra. Es decir, recibió el condicionado general, especial y particular correspondiente a una póliza de prima única por el importe de 12.000 euros por él entregados, bajo idéntico formato irregular en relación al logo de la aseguradora Aspecta. (Documentos nº75 a 82 de los acompañados a la querella).

Estamos pues, ante el ejemplo culminante de la dinámica comisiva desplegada por el acusado:

Era él el único que conocía a este perjudicado, quién le rellenó una solicitud que no obra en la entidad, quién recibió el dinero en metálico de manos de Apolonio Gumersindo , sin constancia de remisión de nada de lo recibido a la aseguradora, a pesar de lo cual, el perjudicado recibió la documental íntegra, para mantenerle en la apariencia de suscripción de una póliza que al fin y a la postre se ha demostrado inexistente.

* La aseguradora Aspecta, ya en Febrero del 2006 remite una comunicación a Domingo Leonardo exigiéndole el pago del recibo de 3.000 euros pendiente.

La aseguradora recibió el importe correspondiente a este recibo ya para Marzo del 2006.

El perjudicado Domingo Leonardo continuó realizando, supuestamente, aportaciones periódicas hasta Agosto del 2006. Es partir de esta fecha cuando surge el problema, en concreto, cuando en el mes de Julio de ese año 2006, Veronica Piedad le solicita a Pio Camilo la recuperación del importe aportado, y éste le comunica que debe esperar, primero al mes de Agosto y más tarde a Septiembre de ese mes.

Nada le dice el acusado para hacerle salir de su error, en torno a la preceptividad de esperar 24 meses puesto que la póliza suscrita por ella es de prima periódica,aún cuando la póliza falsaria a ella emitida figurase como prima única.

Esta diferenciación, que también se observa en el caso de de Domingo Leonardo en el que la imputación de pagos por las cantidades defraudadas era realizada para la prima única, respondía, evidentemente, a un intento del acusado de ocultar la realidad, evitando de esta forma que se destapara más rápidamente el fraude. En definitiva, no estaba detrás la Compañía reclamando pagos por cantidades de vencimiento periódico no satisfechas por cada póliza de prima periódica, lo cual hubiera hecho saltar las alarmas previsiblemente antes a cualquiera de los perjudicados.

Los perjudicados, amigos y familia entre sí, decidieron, entonces, ya en Septiembre del 2006, vistas las dificultades para recuperar la inversión que tenía Veronica Piedad , llamar a Aspecta, y ésta les remitió a Roma Soluciones, su correduría de seguros, que para ellos era hasta entonces desconocida.

Con tal motivo, los hermanos Maximiliano Juan Gregorio Raul tuvieron una reunión con los perjudicados en San Sebastián el mes de Octubre del 2006. En el curso de la misma, los querellantes les exhibieron las pólizas que obraban en su poder, claramente falsas en su condicionado particular, así como los informes de rentabilidad y añadidos, tales como los recibos cursados por el Sr. Pio Camilo , bajo sello propio Pio Camilo Seguros e Inversiones, desconocido hasta ese momento por él.

El Sr. Gregorio Raul se quedó sorprendido de lo que veía, y les instó a que interpusieran la correspondiente denuncia.

* Resulta curioso además, que según el alegato exculpatorio mantenido por el acusado, las entregas de dinero, reuniones y demás, eran mantenidas con la persona de Gregorio Raul , cuando tenía en la propia localidad de Mondragón, una sucursal abierta de Roma Soluciones, regentada por su hermano, Maximiliano Juan , quién previamente a la reunión de Octubre del 2006 no conocía tampoco a ninguno de los perjudicados.

En definitiva, podemos concluir que por las manos de los hermanos Gregorio Raul Maximiliano Juan no pasaron ninguna de las solicitudes ni pólizas aquí cuestionadas.

Los querellantes, a la vista del resultado de esta reunión, decidieron poner en comunicación de Aspecta la información recibida. Solicitaron a la compañía el rescate de las pólizas, que finalmente no se ha producido más que en las cantidades ut supra expuestas, obrantes a los folios 407 a 411, y 292 de los autos, por lo que se decidieron a interponer la presente querella criminal.

* Insistimos, para la formación del juicio convictivo en torno a la culpabilidad del acusado además de los extremos que venimos exponiendo, resulta sumamente relevante destacar que el mismo se presentaba ante los querellantes en una condición o cualidad, como representante de una compañía, Aspecta, de reconocido prestigio y solvencia, condición de la que carecía, que les exigía o convenía a realizar las entregas del dinero en metálico, cuando se trataba de una condición expresamente prohibida en su contrato de colaboración suscrito con Roma Soluciones. Además, tras el envío de las solicitudes con fotocopia de DNI de cada uno de los tres primeros perjudicados, les entregó personalmente, como su comercial y persona de confianza, la documentación correspondiente, integrada en carpetillas originales de la aseguradora Aspecta, pero con un contenido evidente falso en cuanto a las condiciones particulares se refiere. Esta falsedad queda igualmente constatada al cotejar el contenido de estas pólizas con las pólizas originales aportadas por Aspecta, y, en especial, con las condiciones particulares de estas pólizas, figurando por ejemplo, en relación a Leon Nemesio la emisión de dos pólizas con numeración correlativa, cuando en realidad Aspecta sólo emitió una póliza de prima única para este tomador, o en relación a Veronica Piedad , quién recibió el condicionado particular de suscripción sólo de una prima única, mientras que Aspecta le emitió una póliza de prima periódica y abono anual. La documentación falsa fue entregada a los perjudicados por la persona del acusado, Pio Camilo .

Ninguno de los querellantes ha afirmado conocer a los hermanos Maximiliano Juan Gregorio Raul antes de la reunión en el hotel Amara Plaza en Octubre del 2006, y, no podemos dejar de llamar la atención sobre el hecho de que en caso de Apolonio Gumersindo , ni tan siquiera existe solicitud de alta en la póliza supuestamente remitida a la Compañía aseguradora.

* Es decir, el acusado creó una apariencia de solvencia, de rectitud y buen hacer profesional que llevó a los querellantes a contratar con el mismo, manteniéndose en el engaño, a traves de la emisión de los informes mensuales de rentabilidad, y hojas de las cestas que les enviaba, lo que llevó, a partir de Domingo Leonardo , a entrar en la operativa a los otros tres perjudicados.

* La hipótesis acusatoria ha quedado acreditada, debiendo rechazarse la hipótesis formulada por la defensa:

El acusado, por medio de engaño, obtuvo la formalización de unos contratos y subsiguiente desplazamiento patrimonial a su favor, emitiendo documentación falsa para la consecución y mantenimiento a los cuatro perjudicados en la farsa por él creada y que sólo a él beneficiaba.

CUARTO.- Juicio Jurídico.-

1.-Los hechos declarados probados y así valorados son constitutivos de un delito de estafa, ex. art. 248 , 249 del C.P .

Como señala el T.S. en su reciente sentencia de fecha 16 de abril del 2014 , el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina del T.S. considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. '

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

2.-En el caso de autos, el acusado, valiéndose de la relación de confianza que tenía entablada con el primero de los querellantes, Domingo Leonardo , concertó con el mismo la realización de un plan de ahorro, ofreciéndole unas rentabilidades y posibilidades de rescate del plan que sabía desde el principio no se correspondían con la realidad. Es decir, existió un falseamiento por su parte de las condiciones esenciales de la contratación desde el momento inicial de formalización de la misma, de suerte que movió la voluntad de este primer perjudicado para contratar aquello que, de hacer conocido su realidad, no hubiera concertado.

De esta forma el acusado suscribió con este primer asegurado dos pólizas, la de prima única por importe de 19.964,91 euros, y la segunda, como prima periódica, con un importe inicial de 3.000 euros.

Estas dos cantidades llegaron a Aspecta, con sus solicitudes correspondientes, fotocopia del DNI y número de cuenta del asegurado, emitiendo de esta forma la entidad las pólizas oportunas a favor de este primer querellante.

Para mantenerle en el engaño, le remitió los informes de rentabilidad y resultados de las cestas que hemos expuesto ut supra.

Así consiguió que este perjudicado le fuera realizando sucesivas aportaciones que, a salvo la de Marzo del 2006 por importe de 3.000 euros, no llegaron a la entidad aseguradora. Domingo Leonardo , evidentemente, desconocía estos extremos, aportó las sumas señaladas a requerimiento del acusado, e introdujo en la operación a su padre, su amiga Veronica Piedad y al hermano de ésta, Apolonio Gumersindo .

Su padre en una sola vez entregó al acusado 30.000 euros y recibió, de manos del mismo, dos pólizas cuyas condiciones particulares reflejaban un ingreso de 20.000 euros y otro de 10.000 euros a favor de la entidad Aspecta, aún cuando la entidad aseguradora sólo recibió la primera suma y emitió póliza de prima única por este importe de 20.000 euros.

Veronica Piedad , por su parte, fue engañada por el acusado para concertar este plan de ahorro bajo la promesa de obtener unas altas rentabilidades y recuperación en cualquier momento de las cantidades invertidas. Entregó primero 3.000 euros mediante ingreso bancario, se le emitió una póliza de prima periódica, aunque ella recibió un condicionado particular de suscripción de una prima única, entregó otros 3.000 euros que en esta caso llegaron nuevamente a la Compañía. No pudo recuperar en plazo las cantidades entregadas a pesar de las manifestaciones del acusado.

Su hermano Apolonio Gumersindo perdió la totalidad de la cantidad entregada, puesto que el acusado, una vez conseguido el desplazamiento patrimonial a su favor de la suma de 12.000 euros, no rellenó la solitud de alta en el seguro, no la envió, no remitió nada de la cantidad recibida a la aseguradora Aspecta, quién, consiguientemente, no emitió ningun tipo de póliza a su favor, a pesar de la documentación recibida por este perjudicado a manos del acusado.

3.- La cantidad total defraudada asciente al importe de 46.470, 99 euros. Es decir, en dicha suma no podemos ni debemos incluir el importe de 6.000 euros que la perjudicada Veronica Piedad entregó al acusado, dado que tiene suscrita con la entidad póliza de prima periódica correspondiente a dicho importe íntegro, que está a su disposición por el valor de rescate que el producto mantenga una vez se solicite dicha restitución, y que por consiguiente, puede ser incluso superior a la suma por ella entregada. El perjuicio será para ella, en su caso, el minus valor que obtenga sobre la suma entregada una vez producida la petición de rescate.

No procede, por consiguiente, la aplicación del tipo agravado previsto en el actual art. 250.1.5 del C.P . en su redacción posterior a la reforma introducida por la LO 5/10, de 22 de Junio, esto es, que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, único elemento que ha sido mencionado por las acusaciones en sus escritos de conclusiones definitivas e informes.

El artículo 250.1.6º del C.P . en su redacción anterior, cuya aplicación fue interesada por la Acusación Particular calificaba como agravada la estafa y apropiación indebida por revestir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y la situación económica en la que deje a la víctima o su familia.

Nada en relación a estos extremos, más allá de las manifestaciones de Domingo Leonardo , se ha acreditado en el plenario.

Tres perjudicados son personas activas laboralmente, y el cuarto era un jubilado, del que desconocemos, al igual que en relación al resto, la situación económica en la que quedó tras producirse estos hechos, puesto que nada se ha acreditado sobre estos extremos en el plenario. En este sentido debemos igualmente señalar que la cantidad individualmente defraudada no puede considerarse que se haya acreditado su relevancia o incidencia significativa en relación al patrimonio individual de cada perjudicado.

Por la pluralidad de consideraciones expuestas, no procede la aplicación del tipo agravado interesado por las acusaciones.

4.- El acusado desarolló esta conducta de forma continuada en el tiempo, en relación a los cuatro perjudicados, por el que el delito cometido debe sancionarse de forma continuada, ex. art. 77. del CP .

5.-Igualmente, los hechos declarados probados y así valorados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, ex. art. 392 en relación con el art. 390.1.2 del mismo cuerpo legal . Esta falsedad afecta o incide a las condiciones particulares de las pólizas que fueron recibidas por los cuatro perjudicados querellantes cuyo contenido no se corresponde con la realidad, ni las firmas que figuran emitidas por Ernesto Isidro , como representante o asegurador de Aspecta, ni su logo. Es una burda imitación cuya autoría, ya de propia mano, ya intelectual, sólo puede ser imputada al acusado. Lo mismo cabe decir de los informes mensuales de rentabilidad que entregó a cada perjudicado, haciendo constar un saldo, integrado con los beneficios, que no se correspondía tampoco con la realidad del producto.

6.-Uno y otro delito se hallan vinculados en situación de concurso medial, ex. art. 77 del C.P . Es necesario realizar algunas consideraciones sobre el concurso medial -teleológico o instrumental- fenómeno que en el fondo constituye un concurso real asimilado a efectos penológicos a las reglas del concurso ideal de delitos (art. 77 ). Ahora -como recuerda la STS. 297/2007 de 13.4 -, para su delimitación conceptual la doctrina más caracterizada y la jurisprudencia del T.S. han venido afirmando que la mera conexión instrumental entendida en clave subjetiva como preordenación de un delito a la realización de otro se reconoce insuficiente para colmar el presupuesto del concurso medial. Es necesario contemplar la interconexión de los delitos también en clave objetiva. Para que proceda la estimación del concurso instrumental no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente desde el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético negativo resulte que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el delito precedente pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad afectiva y no en el orden teleológico individual ( SSTS. de 123/2003 de 3.2 ; 1438/2004 de 20.12 ).

Por consiguiente, no es suficiente con que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo previo, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales o espaciales, que es precisamente, lo que acontece en el caso de autos, en el que el acusado, desde la entrega de la documentación a los querellantes, en nombre de Aspecta, conteniendo una documentación con reseña de condiciones particulares evidentemente falsas, y la entrega de informes mensuales de rentabilidad, les mantuvo en el engaño, y consiguió la entrada sucesiva de los demás partícipes-víctima de la estafa. La concatenación lógica, y temporal se observa de forma paradigmática en el caso de autos.

QUINTO.- Juicio circunstancial.-

1.-La defensa del acusado introdujo en trámite de conclusiones definitivas la petición subsidiaria de aplicación a su defendido, en caso de condena, de la atenuante de dilaciones indebidas, recogida en el actual art. 21.6 del C.P . Además, postuló la aplicación de la mencionada atenuante como muy cualificada, procediendo la rebaja de la pena a imponer en uno o dos grados.

2.-Tal y como señala el T.S. en su reciente sentencia de fecha 16 de Abril del 2014 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, con cita de otras recientes sentencias entre ellas, la SSTS. 196/2014 de 19.3 , y 969/2013 de 18.12, entre las más recientes, la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo ' los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia del T.S. -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina del T.S., por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona ' el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , 'no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa. '

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por ese tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por el T.S., por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad'.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 ).

El propio T.S. en SSTS. 28.12.2009, con cita sentencia 262/2009 de 17.3, ya declaró 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. De ahí que resulte más acertada la fórmula prevista en el art. 24.2 de la Constitución de proscribir las dilaciones 'indebidas' en el proceso, es decir, las paralizaciones o retrasos de entidad e injustificados en la tramitación de la causa, que deben quedar señalados y acreditados en la Sentencia cuando la considera como muy cualificada y, por ello, impone una pena sustancialmente más liviana al rebajarla en dos grados'.

* En conclusión, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas impone a los tribunales el deber de resolver las cuestiones sometidas a su consideración en un plazo razonable. Es obvio que este es un concepto abierto, que deberá ser precisado en cada caso y a tenor de las particularidades del supuesto; debiendo tomarse en consideración datos como la complejidad del mismo y de las actuaciones a que hubiera dado lugar, el número de las fuentes de prueba, las eventuales dificultades de su localización y utilización y las que pudiera haber suscitado su evaluación.

3.-En el exámen de las actuaciones, que no ha sido realizado por la defensa del acusado, debemos hacer constar los siguientes itos procesales:

.-En fecha 18 de Diciembre del 2006, los perjudicados interpusieron querella criminal contra el acusado.

.-La querella se admitió por auto de fecha 28 de Diciembre del 2006,

.- En dicho auto se acordaba ya, entre otras diligencias, la práctica de declaración de Gregorio Raul , de Pio Camilo , y la petición de información sobre las pólizas aquí controvertidas a la Compañía Aspecta, quién procedió a contestar por medio de escrito de fecha 9 de Febrero del 2007.

.- La citación de Gregorio Raul no fue posible en un primer momento, ni fue fructífero el requerimiento de documental cursado a Roma Soluciones S.L. (Providencia de fecha 22 de Marzo del 2007, folio 427 de los autos).

.- Se recibió declaración al imputado ya con fecha 2 de Mayo del 2007.

.- Ernesto Isidro declaró como testigo, por medio de exhorto, a través de declaración de fecha 7 de Junio del 2007.(folios 528 a 531 de los autos).

.- Se seguía sin poder practicar la declaración como testigo de Gregorio Raul , y la acusación particular, por medio de escrito de fecha 21 de Junio del 2007, solicitó que se le procediera a citar como imputado. La solicitud quedó pendiente por medio de providencia de fecha 17 de Julio del 2007. La petición se reiteró en fecha 19 de Octubre del 2007, se acordó su declaración en calidad de IMPUTADO en virtud de providencia de fecha 31 de octubre del 2007, (folio 571 de los autos), el resultado de su búsqueda es nuevamente negativo, por lo que en virtud de providencia de fecha 14 de Enero del 2008se acordó por parte de la Ilma Magistrada-Juez que entonces servía el Juzgado de Instrucción nº3 de San Sebastián, nueva averiguación de paradero, librando los oportunos oficios a las Fuerzas Policiales actuantes. Folio 606 de los autos.

.- En fecha 23 de Mayo del 2008la Juez dictó providencia, obrante al folio 650 de las actuaciones en la que, con carácter previo a acordar la detención de Gregorio Raul , instaba a las partes a presentar interrogatorio de preguntas. La citada providencia fue recurrida por la Acusación particular, en reforma desestimada por auto de fecha 18 de Julio del 2008, y en apelación resuelta estimatoriamente para la parte por auto de fecha 7 de Noviembre del 2008. Se decretó la detenciónde Gregorio Raul por auto de fecha 17 de Diciembre del 2008, folios 691-692 de los autos, y tras el dictado de esta resolución el imputado se personó en la causa con fecha 13 de Marzo del 2009. Designó letrado para su defensa, y se le citó para declarar por providencia dictada en fecha 2 de Abril del 2009 señalándose como fecha inicial de declaración el 1 de Junio del 2009.

.- A partir de aquí, la causa quedó parada hasta que, con fecha 28 de Mayo del 2009, Gregorio Raul se personó en la causa y pidió la suspensión de su declaración, por intervención quirúrgica.

Este mismo dia, el Juzgado dictó providencia, no foliada, acordando su declaración para la fecha de 6 de Julio del 2009.En tal fecha, folios 732 a 736 de los autos, se tomó declaración al imputado. Se dejó sin efecto su detención. Aportó además, copia del auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado de Instrucción de Majadahonda. Aportó domicilio para citar a su hermano.

Tal declaración se acordó en virtud de providencia de fecha 27 de Agosto del 2009. Folio 753 de los autos.

.- La declaración fue practicada por medio de exhorto librado al Juzgado de la Laguna. Se evacua con fecha 2 de Diciembre del 2009.

.- El exhorto, debidamente cumplimentado, quedó unido a las actuaciones en virtud de providencia de fecha 8 de Enero del 2010.

.- En fecha 28 de Enero del 2010,se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal, para que informara sobre la petición de sobreseimiento o continuación de la causa. El informe interesando la continuación de las actuaciones lleva fecha de 31 de Marzo del 2010, tras lo cual se cursó nuevo (e inane debemos añadir ya), traslado a la acusación particular para que concretara y cuantificara las cantidades defraudadas, folio 789 de los autos.

Se dictó nueva providencia de trámite de fecha 3 de Mayo del 2010, folio 798 de los autos. El Fiscal, con fecha 5 de Julio, pidió la práctica de una diligencia complementaria, consistente en la aportación a la causa del testimonio completo del procedimiento de diligencias previas 305/ 08, seguido en el Juzgado de Instrucción nº4 de Majalahonda, a los efectos de comprobrar su repercusión jurídica sobre la presente causa.

.- Librado el oportuno exhorto, el mismo se remitió e incorporó al Juzgado en fecha 1 de Octubre del 2010, folios 1196 de los autos.

Tras un nuevo traslado al Ministerio fiscal, éste interesó que Aspecta certificara si recibió dos ingresos por importe de 3.000 euros cada uno, a cargo de la póliza emitida en relación a Veronica Piedad , y la razón de no de haberse procedido a su devolución, una vez que el rescate fue solicitado por la interesada. Tal solicitud lleva fecha 27 de Octubre del 2010.

.- Se acordó librar a tal efecto oportuno requerimiento a Aspecta, que debió reiterarse por quedar caducado el primero. Se efectuó comparecencia de Eloy Nicolas , ya con fecha 20 de Mayo del 2011,folio 1233 de los autos, y se unió el exhorto a las actuaciones en virtud de providencia de fecha 8 de Junio del 2011. Folio 1235 de los autos, tras lo cual se acordó dar nuevo traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que informara lo que a su derecho conviniera.

.- La Fiscal, en virtud de escrito de fecha 22 de Junio del 2011, interesó el archivo de las actuaciones respecto a Gregorio Raul , y la continuación de las actuaciones respecto a Pio Camilo , como autor de un delito de estafa y falsedad en documento mercantil, en concurso medial.

.- Los autos quedaron en la mesa de la proveyente en fecha 28 de Junio del 2011, quién dictó auto de PAB de fecha 12 de Septiembre del 2011.

.- El Ministerio Fiscal evacuó su escrito un mes después, la acusación particular de forma previa.

.- En fecha 7 de Noviembre del 2011dictó la Juez auto de apertura de juicio oral.

.- La defensa formuló su escrito en fecha 25 de Noviembre del 2011.

.- El problema surge al momento de notificar este auto y emplazar al resto de defensas personadas en la causa. En concreto, en primer lugar, en relación a la entidad Aspecta, y también en relación a Roma Soluciones S.L.

.- Finalmente, la primera emitió escrito de defensa de fecha 25 de Julio del 2012.

.- Roma Soluciones emitió escrito de defensa con fecha 13 de Septiembre del 2013. En el interín, el Ilmo Magistrado-Juez que entonces servía el Juzgado de Instrucción nº3 de Donostia dictó auto, de fecha 12 de Abril del 2013 por el cual requería al Colegio de Abogados de Gipúzcoa a fin de que procediera al nombramiento de Letrado de Oficio para el responsable civil Roma Soluciones S.L. Previamente, con fecha diez de Octubre del 2012, se había dictado providencia requiriendo al Colegio de Abogados en igual sentido al aquí designado. Folio 1455 de los autos, el Colegio de Abogados contestó en el sentido que obra en su escrito de fecha 23 de Octubre del 2012, se hubo de dictar nueva providencia de fecha 30 de Enero del 2013, recordatorio de fecha 27 de Febrero del 2013, realizándose finalmente el nombramiento en fecha 30 de Mayo del 2013.

.- Los autos tuvieron entrada en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipúzcoa en fecha 10 de Octubre del 2013.

.- Se señaló para la celebración de audiencia preliminar la fecha de 18 de Diciembre del 2013, y tras su práctica, se dictó auto de señalamiento para el juicio oral, y admisión de pruebas, de fecha 25 de Marzo del 2014,celebrándose juicio oral en fechas 2,3 y 9 de Junio del año en curso.

4.-El iter procesal que ha sido detalladamente expuesto permite realizar varias consideraciones:

La duración total del procedimiento, desde su iniciación en virtud de querella interpuesta por los particulares, hasta la celebración del juicio oral en la instancia, sido superior a los siete años.

Los mayores retrasos vinieron derivados, en el momento inicial, de las dificultades que presentó la localización, para ser citado como testigo, de Gregorio Raul , hasta el punto de que, tras acordarse su declaración en calidad de imputado hubo de acordarse su detención, momento procesal en el que se personó con Abogado y Procurador.

Tras la práctica de todas aquellas diligencias que inicialmente se habían considerado relevantes, se inició una fase de 'peloteo' de las actuaciones entre el Juzgado de Instrucción y el Ministerio Fiscal, quién solicitó la práctica de una serie de diligencias que no podemos considerar tengan carácter de esenciales para formalizar su escrito de calificación provisional. Además, este período se dilató porque buena parte de estas diligencias debían practicarse mediante exhorto al Juzgado correspondiente de Madrid.

Finalmente, se dictó auto de PAB, y el problema surgió con la notificación del auto de apertura de juicio oral a las dos responsables civiles subsidiarias, y su emplazamiento a efectos de formular escrito de defensa. Ya hemos consignado que, en relación a Roma Soluciones S.L. existió además, un problema añadido con el Colegio de Abogados de Gipúzcoa, que se resistía a efectuar el nombramiento de Abogado de oficio a tal efecto, hasta que fue formalmente requerido por auto dictado por el Ilmo Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de Instrucción nº3 de San Sebastián.

El conjunto de circunstancias expuestas permite considerar la existencia de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa, que no es imputable al acusado, pero con los sólos efectos de su apreciación como atenuante simple, en la forma actualmente regulada en el art. 21.6 del C.P . Ello porque el período de tiempo examinado, que ha sido ciertamente prolongado, no ha comprendido períodos de inactividad procesal o paralización de la causa como tal, sino que desde su incoación, se han sucedido las actuaciones procesales acordadas o dirigidas por el órgano instructor. El problema añadido, de carácter procesal, ha venido circunscrito a la localización de algún testigo, los retrasos en la práctica de diligencias por medio de exhorto, la solicitud del Ministerio Fiscal para prácticar diligencias que a posteriori podemos considerar no esenciales, y las dificultades para el nombramiento de Abogado y Procurador de oficio en relación a Roma Soluciones.

SEXTO. - Juicio de consecuencias jurídicas.-

1.-El art. 248 y art. 249 del C.P . postula una pena para el delito de estafa, entre los seis meses a tres años de prisión.

Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Sobre este marco penalógico, debemos aplicar el régimen del delito continuado previsto en el art. 74. 1 del C.P .

El delito de falsedad en documento mercantil, ex. art. 392 del C.P . contempla un marco penalógico que oscila entre los seis meses a tres años de pena de prisión y multa de seis a doce meses.

Uno y otro delito deben ser sancionados en concurso medial, ex. art. 77 del C.P . Es obligado realizar los cálculos necesarios para descartar que esta técnica punitiva del concurso medial ex. art. 77 del CP , cediese paso a otro cálculo más beneficioso, como sería el de penar ambos delitos por separado.

2.-En el caso de autos, la pena mínima imponible para el delito continuado de estafa sería pues, de un año y nueve meses de duración.En relación a la falsedad, la pena mínima imponible sería de seis meses de duración, y multa de igual duración.

En el caso de autos, en el cálculo comparativo de la punición separada frente a la pena única, resulta que la pena que el Tribunal impondría por cada uno de los delitos, en concreto, en relación a la estafa, determina que sea más favorable para el penado la punición única.

Procede, por consiguiente, la imposición de una pena de dos años y seis meses de prisión, y multa de diez meses, con una cuota diaria de cuatro euros, ante la falta de acreditación de la capacidad económica del acusado.

3.- -*En concepto de responsabilidad civil el acusado queda obligado a restituir las cantidades señaladas, con los intereses legales de estas cantidades desde la fecha de interposición de la querella, y los intereses procesales previstos en el art. 576 de la LEC .

*Además , la acusación particular postuló la condena de la mercantil Roma Soluciones y Aspecta Compañía de Seguros, como responsables civiles subsidiarios respectivamente.

El T.S., por todas en su reciente sentencia de fecha 27 de Junio del 2012 , establece que tal y como se recoge en previas resoluciones, SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 , el art. 120.4 CP . establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente: ' Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

La jurisprudencia del T.S. a propósito de esta responsabilidad, por ejemplo STS. 1096/2003 , señala que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio 'cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos : a) existencia de una relación de dependenciaentre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. ( STS entre otras muchas, 2422/01 , o 1033 y 1185/02 ).

A primera vista podría pensarse que la relevancia criminal de la conducta del empleado la aleja, normalmente, de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos, habrá de atender al dato especial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa), temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa) o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa). Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. (ver STS. 23.6.2005 en un caso de camarero de hotel que asistía a una fiesta organizada por la empresa para sus empleados, ausentándose de ella para cometer un delito de robo, violación y homicidio, argumentando que si bien es cierto que no se encontraba en el ejercicio de sus funciones en sentido estricto, su presencia en el lugar de los hechos y las facilidades para acceder a ese lugar, se derivan de la relación con la empresa). En definitiva para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP ., es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación. stos requisitos, dada la naturaleza jurídica privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo ' en los pilares tradicionales de la culpa iu eligendo y la culpa iu vigilando', sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, dibet sentire incomodum' ( SSTS. 525/2005 de 27.4 , 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados. ( ATS 1987/2000 de 14.7 ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal ' bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

En el mismo sentido, la STS de fecha 27 de Febrero del 2009 establece que La jurisprudencia de esta sala en materia de responsabilidad civil subsidiaria ex art. 120,4º Cpenal es bien conocida: la misma nace de la existencia de un vínculo, generado, obviamente, por razón de algún interés recíproco o la persecución de un beneficio.

Vínculo que no tiene que ser jurídico ni responder a la morfología propia de alguna figura típica de contrato, pues puede ser fáctico; bastando con que el mismo dé lugar a cierta posición preeminente de uno de los implicados, que coloque a la contraparte bajo alguna forma de dirección o dependencia (por todas, SSTS 371/2008, de 19 de junio y 822/2005, de 16 de junio ).

*En el caso de autos, la aplicación de la doctrina expuesta conlleva un claro supuesto de responsabilidad civil subsidiaria de la Compañía Roma Soluciones S.L.: Era ésta quién tenía un vínculo jurídico con el Sr. Pio Camilo , quién se beneficiaba de la suscripción de las pólizas que éste realizaba, cobrando las oportunas comisiones de Aspecta, quién, en definitiva, le contrató a comisión para que vendiera por cuenta de la entidad las pólizas de ahorro de Aspecta. En cuanto a los requisitos y como ya hemos dicho queda claro que existía el vínculo jurídico, contrato de colaboración o comisión. Debe imputarse a Roma Soluciones S.L. una responsabilidad por culpa in eligendo e in vigilando, puesto que debió haber establecido algún mecanismo de control, en relación a la actuación profesional del acusado, a fin de evitar que éste recogiera dinero en metálico, estampillara su propio sello, y posteriormente, entregara la documentación de las pólizas por él suscritas a los clientes, sin previa comprobación de la realidad de su contenido ni con los clientes, ni con la propia Compañía por parte de la mercantil que lo había contratado.

*En relación a Aspecta, la Sala, se anticipa ya, mantiene una consideración disímil de la anterior.

Resulta indudable que tanto los agentes como los corredores son mediadores de seguros, a los que se puede acudir cuando se desea contratar un seguro.

La diferencia fundamental que existe entre ellos es que los agentes están vinculados a una o varias entidades de seguros, y sólo ofrecen los productos de estas compañías.

Los corredores, por el contrario, no se encuentran vinculados a ninguna entidad, por lo que deben ofrecer asesoramiento independiente y ofrecer al posible tomador el producto que más se ajuste a sus necesidades.

A lo largo de la vigencia del contrato de seguro, los corredores deberán facilitar la información, asistencia y asesoramiento que el tomador, asegurado o beneficiario les soliciten.

Las comunicaciones que se hagan al agente surten los mismos efectos que si se efectuaran directamente a la entidad aseguradora.

En el caso de los corredores, no. El pago de la prima, cuando se hace a un agente exclusivo, se entiende hecho a la entidad aseguradora.

En el caso de agentes vinculados y de corredores, no necesariamente.

Además, para ejercer la actividad como corredor de seguros es necesario la previa inscripción como corredor/a o correduría de seguros. Es necesario haber formalizado la inscripción en el Registro administrativo especial de mediadores de seguros, corredores de seguros así como de sus altos cargos.

Para ello, se debe presentar la solicitud de inscripción como corredor de seguros a la Dirección de General de Seguros y Fondos de Pensiones. La notificación de la resolución se dará en tres meses.

En el caso de autos, pues, la resolución por la cual Roma Soluciones quedaba inscrita como Correduría de Seguros lleva fecha 1 de Diciembre del 2004. La solicitud, evidentemente, debió haberse cursado con unos tres meses de antelación, tal y como declaró el Sr. Gregorio Raul en el acto del plenario.

El problema surge en relación al primero de los querellantes, Domingo Leonardo , quién cursó dos solicitudes de alta en las pólizas correspondientes durante el mes de Noviembre del 2004, si bien el único ingreso que consta en ese período llevaba fecha de 30 de Noviembre del 2004 por importe de 19.964,91 euros. La Compañía emitió la póliza con el condicionado particular correspondiente a este ingreso en fecha 16 de Diciembre del 2004, fecha de efecto del seguro 1 de Enero del 2005. En relación a la póliza de prima periódica emitida en fecha 26 de Noviembre del 2004, el ingreso se efectuó el 9 de Diciembre del 2004, y la póliza tiene efectos desde el 1 de Diciembre del 2004.

En uno y otro caso, además, se trataba de solicitudes y cantidades que llegaron realmente a Aspecta, por las cuales emitió las pólizas por los importes correspondientes y que han sido parcialmente rescatadas por el perjudicado.

La acusación particular insistió, a estos efectos, en el contenido del contrato de agencia suscrito entre Aspecta y Roma Soluciones, en fecha 25 de Marzo del 2004, por el cual ésta debía comunicarle a la primera los datos y registros de los subagentes y colaboradores, y proporcionarle una estadística mensual de los contratos en que dichos subagentes o colaboradores hubieran intermediado.

Se trata, evidentemente, de una obligación que tiene pleno sentido y virtualidad jurídica mientras Roma mantuvo su condición de agencia de seguros, pero que decae en cuanto la misma pasó a ser mera correduría, en aplicación, tal y como se recoge en la estipulación cuarta del contrato, de la regulación contenida en la Sección Cuarta del Capítulo II de la Ley 9/92. Es más, la propia Exposición de Motivos de dicha Ley establecía ya como un principio inspirador de su regulación ' El sometimiento de los corredores de seguros a requisitos financieros y de profesionalidad para acceder a la actividad y para el ejercicio de la misma. El corredor de seguros, por contraposición al agente, no sólo no actúa con el respaldo de las entidades de seguros sino que, muy al contrario, debe estar libre de cualquier vínculo que suponga afección a las mismas. De ahí que la presente Ley opte por el establecimiento de un conjunto de normas que garanticen la independencia de los corredores de seguros desde el inicio de su actividad y que permitan dotar de la adecuada transparencia la actuación del corredor ante el tomador del seguro y el asegurado.

Con el fin de preservar la necesaria independencia del corredor respecto de las aseguradoras que concurren al mercado, de garantizar que está en posesión de los conocimientos y dispone de la infraestructura precisa para ofrecer al tomador del seguro su asesoramiento profesionalizado e imparcial, de que puede responder en caso de irregular o negligente actuación, y, en definitiva, con el fin de tutelar los intereses de quienes concurren a la operación de seguro con la mediación de un corredor de seguros, se establecen requisitos financieros y de profesionalidad y un régimen de infracciones y sanciones administrativas.'

Por su parte, el art. 14.5 de la Ley establecía además que: ' 5. El pago del importe de la prima efectuado por el tomador del seguro al corredor no se entenderá realizado a la entidad aseguradora, salvo que, a cambio, el corredor entregue al tomador del seguro el recibo de prima de la entidad aseguradora'.

Por su parte, el art. 21 de la Ley establece:' Los corredores de seguros y las sociedades que ejerzan la actividad de correduría de seguros podrán celebrar contratos mercantiles de colaboración con personas físicas o jurídicas, de cuya actuación se responsabilizarán administrativamente, con el fin de utilizar los servicios de personas y redes de distribución distintas a las propias.'

La cita de la regulación expuesta no se considera baladí en un caso como el examinado, en el que la aseguradora Aspecta no mantenía ningún tipo de vínculo ni relación con el acusado, mero comisionista de Roma Soluciones. Emitió las pólizas correspondientes a las solicitudes que llegaron a su entidad, por los importes que le fueron ingresados, cursó la oportuna documentación, en carpetillas originales, de la que el acusado falseó la documentación correspondiente al condicionado particular, que fue la que entregó a los perjudicados.

Con independencia de la cualidad o condición en la que se presentase a los perjudicados el Sr. Pio Camilo no era representante de Aspecta, y ésta no podía controlar, en modo alguno, la actividad por él ejercida, dado que ni tan siquiera tenía medio para conocer de su existencia. Piénsese, a este respecto, en que el contrato de Pio Camilo con Roma Soluciones fue suscrito ya en Enero del 2005, y a la entidad le llegaron las correspondientes solicitudes suscritas con un código mediador, y sello de Roma Soluciones, sin constancia de la intervención en estas operaciones del propio acusado.

Difícilmente puede exigirseles en este caso, una asunción de responsabilidad por las defraudatorias actividades desplegadas por un acusado de cuya existencia no tenían, ni podían ni debían tener, noticia.

Cuestión distinta, irrelevante jurídicamente, es que de forma previa al inicio de su actividad, un comercial de Aspecta se reuniera con Pio Camilo para explicarle las peculiaridades del producto que debía comercializar, o que, una vez suscritas las pólizas correspondientes, en caso de impago de alguna prima, o de solicitud de rescate, las solicitudes debieran cursarse de forma directa por el tomador a la Compañía Aseguradora.

Procederá, en relación a esta entidad, la absolución de la responsabilidad civil subsidiaria de la que venía acusada.

4.- El acusado es condenado al pago de las costas procesales generadas a su instancia por los pronunciamientos por los que finalmente resulta condenado.

En igual sentido, es condenada Roma Soluciones S.L.

Tal condena en costas incluye las generadas por la intervención de la acusación particular, cuya intervención en la presente causa no puede considerarse inútil, supérflua o alejada de las pretensiones acusatorias sustentadas por el Ministerio Fiscal, que son las que finalmente han sido acogidas, en sentido amplio, en la presente resolución.( art. 123 , 124 del C.P ., art. 239 y 240 LECrim ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos condenar y condemos a Pio Camilo , como autor de un delito continuado de estafa agravada, ex. art 248 , 249 , y 250.1. 6 del C.P . en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, ex. art. 392 en relación con el art. 390.1 del C.P . concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de dos años y seis meses de prisión, multa de diez meses con una cuota diaria de cuatro euros.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales, incluyendo las devengadas por la intervención de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Domingo Leonardo , en la suma de 23.366,99 euros, a su padre, Leon Nemesio , en la suma de 11.103, 93 euros, a Apolonio Gumersindo en la suma de 12.000 euros, y a Doña Veronica Piedad , en su caso, por la cantidad menor a 6.000 euros que obtenga de Aspecta una vez solicitado el rescate. Además, estas cantidades devengarán el interés legal correspondiente desde la interposición de la querella, con aplicación, desde el dictado de esta sentencia, del art. 576 de la LEC .

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Roma Soluciones S.L. por las cantidades y sumas ut supra expuestas.

Debemos absolver y absolvemos a Aspecta Aspecta Assurance International Luxembourg, S.A. Sucursal en España de la responsabilidad civil subsidiaria de la que venía acusada, con declaración en este caso de oficio de las costas devengadas por su intervención en la causa.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.