Sentencia Penal Nº 199/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 10/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , 914934564 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

PC 914934564

37051530

Audiencia Provincial de Madrid

Sección Decimoséptima

Rollo de Sala nº 10/15PA

Procedimiento Abreviado nº 4276/11

Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 199/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 17ª

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Juan José Toscano Tinoco

Dª. Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a 17 de marzo de 2015

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 4276/11 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida de oficio por un delito de estafa, falsedad en documento mercantil y estafa procesal en grado de tentativa, contra los acusados Gervasio , con DNI nº NUM000 nacido en Madrid el día NUM001 1973, hijo de Justiniano y de Tarsila , sin antecedentes penales y Africa , con DNI nº NUM002 nacida en Madrid, el día NUM003 1969, hija de Justiniano Tarsila , sin antecedentes penales computables y no privados de libertad por esta causa, representado por el Procurador Ignacio Martínez Zapatero, y asistidos ambos hermanos por el letrado Juan Antonio Gallardo López. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª. Pilar Cerda Bestad; siendo Ponente de la presente resolución la Sra. Magistrada Dª. Ana Rosa Núñez Galán, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

a) un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autores a los acusados Gervasio y Africa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular, tipificado en el artículo 390.1.1 º y 392 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autores a los acusados Gervasio y Africa , para los que interesó la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 €, y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

Los delitos a) y b) en relación de concurso ideal del artículo 77 de Código Penal .

c) un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, tipificado en el artículo 250 .1.7ª, en relación con el artículo 16 del Código Penal , de los que consideró responsable en concepto de autores a Gervasio y Africa , solicitando la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro meses con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

En vía de responsabilidad civil, los acusados responderán conjunta y solidariamente indemnizando a D. Bernabe en la cantidad de 1.692 euros por la diferencia entre el precio de compra y el valor venal del vehículo con kilometraje real, cantidad que se incrementará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO.-La defensa de los acusados, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, interesando su libre absolución.

El acusado, Gervasio , mayor de edad, con DNI NUM000 , el NUM004 2011 compró a la entidad 'Autorola Spain S.L.' el vehículo marca y modelo Volkswagen Passat TDI, con matrícula .... WVQ , con 185.318 kilómetros, para lo que pago un total de 9.457,84 euros y tras cambiar el cuentakilómetros para figurar en el mismo 68.300 kilómetros, procedió a poner el vehículo en venta en el mercado de segunda mano.

D. Bernabe tras haber visto anunciado el vehículo en internet, realiza una serie de gestiones para su compra, probando el coche, negociando el precio, reservándolo tras el abono de 100 euros, llegando a cerrarse el trato de la cantidad de 12.500 euros.

El día 13 agosto 2011, en el concesionario 'Autos Habana S.L.', propiedad de Gaspar , respecto al que se ha sobreseído la causa y que mantiene de amistad con los enjuiciados, se procede a la entrega del vehículo por parte de la también acusada, Africa , mayor de edad, con DNI NUM002 , con antecedentes penales no computables en la presente causa.

En el momento de la prueba del vehículo y adquisición del mismo por parte de D. Bernabe el cuentakilómetros marcaba menos de 68.300 km, siendo el valor venal del vehículo la fecha de los hechos con el kilometraje real de 185.318 km de 10.808 euros y con 68.000 kilómetros 13.510 euros.

La acusada Africa le entregó al comprador un certificado de garantía donde figuraba que el vehículo tenía 68.300 kilómetros.

Con fecha 16 agosto 2011 remitieron a través del fax de 'Autos Habana S.L.' a la entidad 'Lider Garantía S.L.' un documento para suscribir el seguro de averías mecánicas por doce meses en el que hacía constar que el cuadro estaba cambiado y tenía 187.000 Kilómetros, siendo posteriormente que surgido un problema en el vehículo la aseguradora se hizo cargo del mismo.

Figura en las actuaciones un contrato de compra-venta fecha 13 de agosto de 2011 en el que se hace constar en el número Cuarto de sus clausulado: 'Este coche se entrega trasferido a su nombre con 2 juegos de llaves y revisado y garantizado 12 meses. Este vehículo tiene 185.600 Kilómetros garantizados y actualmente marca 68.300 kilómetros por cambio de cuadro por avería. El comprador acepta la compraventa por duplicado'.

No se ha podido acreditar que el vehículo no hubiese sido adquirido de conocer el comprador que poseía 185.600 kilómetros, ni que el contrato de compraventa no fuera firmado por el comprador.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de delito de estafa, ni de falsedad en documento mercantil cometido por particular, ni de una tentativa de estafa procesal de las que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal. La Sala ha formado su convicción sobre los hechos descritos y la intervención en ellos de Gervasio y Africa , tras la práctica de las pruebas personales consistentes en la declaración de ambos acusados, del denunciante Bernabe , del propietario del taller en el que se hizo la entrega del vehículo Gaspar , además de la pericial sobre la firma realizada en el contrato de compra-venta del vehículo y en relación a aquella que aparece en el apartado correspondiente al comprador, donde se hace constar el kilometraje del vehículo de 185.600 kilómetros, que el denunciante refiere no haber firmado. Se trata de las periciales practicas en el plenario por policía científica especialista en grafoscopia con números NUM005 y NUM006 , así como la pericial propuesta por la defensa del perito grafotécnico D. Teodulfo , todas ellas practicadas en el juicio y con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, y que han sido valoradas según preceptúa el art. 741 LECR .

SEGUNDO.-Entrando en el examen del primero de los delitos por el que se formula acusación para ambos hermanos Gervasio y Africa , el relativo a la estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal , se concreta en unos hechos relativos a la venta de un vehículo marca y modelo Volkswagen Passat TDI, con matrícula .... WVQ , en el que figuraban en su cuentakilómetros 68.300 km cuando los kilómetros reales eran 185.318 y por los que Bernabe ha abonado 12500 € siendo su peritación por el valor venal con kilometraje de 185.315 kilómetros de 10.800, reclamando su propietario la diferencia.

El acusado Gervasio siempre ha declarado que el cuadro eléctrico y el cuentakilómetros estaban estropeados por lo que lo cambió por otro comprado en un desguace y que desde el primer momento avisó al cliente de esta sustitución. Los acusados mantienen que el comprador conocía el kilometraje del vehículo, dato que no se le ha ocultado en ningún momento puesto que el libro de revisiones del vehículo permanecía en la guantera del mismo, además que firmó el contrato de compraventa en el que se hace constar los kilómetros reales y que como nada ocultaban comunicaron esta circunstancia a la aseguradora 'Líder Garantía', suscribiendo la correspondiente póliza que otorgaba una garantía al vehículo de un año con el kilometraje real.

Gervasio mantiene que compró el vehículo de un renting de BBV con kilometraje de 185.127 km y que pagó 7627 €, llegando un acuerdo en el precio de venta de 12.500 €, figurando en la factura 12.390 €, porque la diferencia es la correspondiente a los gastos de trasmisión del vehículo.

Que la entrega del vehículo se efectuó en el taller 'Autos Habana' de Madrid porque le venía mejor al comprador, pero que fue él quien preparó la documentación que su hermana Africa debía de entregar. Consistió en el contrato de compra-venta del vehículo (folio 71) que él mismo elaboró a mano, si bien Africa lo firmó y puso el sello de 'Autos Habana. S.L.'. El certificado de garantía lo confeccionó su hermana, quien para rellenar la casilla correspondiente a los kilómetros se desplazó hasta donde se encontraba el vehículo y apuntó los que figuraban en el cuentakilómetros. En ningún momento ocultaron la circunstancia del mayor kilometraje, puesto que ya lo había comunicado por teléfono al comprador en las negociaciones refiriendo que el cuentakilómetros había sido sustituido porque se encontraba estropeado, que en el contrato de compraventa figuraba los kilómetros reales, que además la compañía de seguros con la que trabaja que ofrece un año de garantía al vehículo y a la que fue notificada el kilometraje real del vehículo.

Por su parte Africa refiere ser ella quien efectuó la entrega del vehículo a petición de su hermano en el concesionario 'Autos Habana S.L.' en el que trabaja esporádicamente. Que toda la documentación se la había dejado preparada y sólo rellenó el certificado de garantía de la compañía aseguradora 'Líder Garantía' para lo que tuvo que bajar al vehículo y ver los kilómetros que figuraban y completar la casilla correspondiente en el certificado. Que además por error estampó sobre el documento el sello que habían sobre la mesa, siendo el de 'Autos Habana S.L.' y firmó encima del sello. Igualmente estampó el sello encima del contrato de compra-venta y lo firmó. Que con anterioridad había recibido 100 € en concepto de reserva del vehículo el 9 de agosto y le dio al comprador su recibo.

El denunciante mantiene que vio el vehículo anunciado, teniendo una serie de conversaciones telefónicas con Gervasio quien ningún momento le dijo que había sufrido un cambio en el cuentakilómetros. Incluso llegó a probar el vehículo antes de su compra observando que en el mismo figuraban 68.300 kilómetros y que sólo le interesaban coches de esos kilómetros. El vehículo tuvo un problema pero la garantía del vehículo la cubrió y sigue utilizando el mismo. Que quería precisamente ese modelo de vehículo por el motor que posee y por ello descartó otros que también estuvo mirando. Que le dieron un certificado de garantía en el que figuran 68.300 km, que no le dieron ningún contrato de compra-venta porque le manifestaron que se lo enviarían con la factura, otra llave y una rueda de repuesto, lo que recibió en octubre. Que tras entregarle el coche a continuación en la guantera del vehículo encontró el libro de revisiones y observó como los kilómetros correspondían a 185.300, solicitando que le devolvieran el dinero y que reclama entre lo que ha pagado y el valor del vehículo.

La tesis acusatoria y la defensiva son por tanto plenamente contradictorias y debemos analizar la prueba practicada en el acto del plenario.

Contamos con dos versiones en relación al conocimiento de los kilómetros del vehículo y al hecho relativo a si firmó o no el contrato de compra- venta, siendo que se ha sustentado la acusación por el Ministerio Público con la tesis del denunciante y la misma debe ser acreditada.

No podemos considerar probado sin ningún género de dudas que el comprador no conociera la circunstancia del cambio de cuentakilómetros, como tampoco que lo conociera Africa , pero es más, en este caso concreto, a la vista del desarrollo de los hechos, los mismos no son constitutivos de un delito de estafa, por cuanto no concurre ningún dato indicador de que el estado del cuentakilómetros fuera el esencial y determinante del cierre de la transacción, puesto que como el propio D. Bernabe ha declarado, el coche le gusta, todavía lo tiene, tuvo un problema y la garantía suscrita por el denunciado se la cubrió, lo que nos hace pensar que haber conocido su verdadero kilometraje también le habría adquirido, si bien lógicamente hubiera negociado un precio inferior. Pero la Sala entiende que no se revela en este caso de una forma clara que la diferencia en el kilometraje como elemento esencial que propició la traslación patrimonial que debe darse en el delito de estafa, máxime cuando además la tasación fija el valor venal del vehículo con 185.300 km en 10.800 €, por lo que la cantidad abonada por el comprador está dentro del precio razonable correspondiente a ese kilometraje teniendo en cuenta el porcentaje de beneficio del vendedor.

Por ello, hipotéticamente aún en el caso de haber resultado probado que no conocía el cambio de cuentakilómetros, no estamos ante una ocultación deliberada y dolosa de uno de los elementos esenciales del objeto transado para conseguir un mejor precio y lucrarse con ello el vendedor, propio de la estafa, sino en cualquier caso ante un incumplimiento civil por parte de este último que ha derivado en la revelación de vicios ocultos en el objeto trasmitido, los cuales deberán ser reclamados en todo caso en sede civil donde se regula en el artículo 1484 del Código Civil el saneamiento por vicios ocultos, acción sometida a plazo de caducidad.

En suma, a juicio de esta Sala las pruebas desplegadas en el acto del plenario no permitieron acreditar la concurrencia de los elementos estructurales tanto objetivos como subjetivos que configuran el delito de estafa, recordando que la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en sentencias como la num 57/2005, 6 enero , ha señalado que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con la voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que inicia su consentimiento, el daño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase'. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.

Según ha repetido dicha Sala 2ª del Tribunal Supremo frecuentemente ( SSTS 10-11-2008 y 31-5-11 ) son elementos con figurativos de este tipo penal los siguientes: 1)Un engaño precedente concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2)El engaño de ser bastante, en el sentido de suficiente proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para quien la convivencia social y ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. 3)La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4)Un acto de disposición patrimonial. 5)El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.6)El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Y ciertamente, tales elementos no se dan en el supuesto examinado y sujeto a enjuiciamiento por esta Sala.

TERCERO.-También se les acusa a los hermanos Gervasio y Africa como coautores por un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular del artículo 390.1.1ª en relación de concurso ideal del artículo 77 del Código Penal .

En este punto ha quedado acreditado que fue Africa quien en el momento de perfeccionar la entrega del vehículo confeccionó el certificado de garantía para el vehículo que obra al folio 185 de las actuaciones, que otorgaba una garantía por avería mecánica del vehículo de un año y que en el mismo figura en papel autocopiativo que el vehículo tenía 68.300 kilómetros. Igualmente consta al folio 224 el fax remitido con fecha 16 agosto 2011 a la compañía aseguradora Líder Garantía en el que figura 'cuadro cambiado tiene 187.000 km'.

Sobre este documento es sobre el que el Ministerio Fiscal sostiene el delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular del artículo 390.1.1ª en relación con el artículo 392 del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77, rechazando la Sala tal calificación. Nos hallamos sin duda ante un documento mercantil, pero no está probado de modo indubitado que Africa tuviera voluntad de falsear la realidad, puesto que no se acreditado que la misma conociera los kilómetros reales del vehículo. La misma fue la encargada de realizar la entrega del vehículo, para lo que relleno el documento fijándose en los kilómetros que se señalaban en el cuentakilómetros y estampó un sello de 'Autos Habana S.L.'.

Tampoco podría calificarse como un delito de falsedad por faltar a la verdad en la narración de los hechos del artículo 390.1.4º en relación con el artículo 392 del Código Penal cometido por particular, porque serían atípicos los hechos al estar ante una falsa narración, que no permite hacer típica la acción. No hay alteración de los elementos esenciales del contrato, lo que hay, es una falsa narración, una consignación de dato, que no permite hacer típica acción.

CUARTO.-Por último, resta analizar la acusación formulada contra Gervasio y Africa por una estafa procesal en grado de tentativa, relativa contrato de compra-venta del vehículo que fue aportado por Gervasio el 15 marzo 2012 al Juzgado de Instrucción núm. 9 de Madrid tras su declaración como imputado y que en el mismo figura una firma en el apartado correspondiente al comprador, que se asegura por Bernabe que no firmó y que se parece a la suya. En concreto, en el Apartado Cuarto consta: 'este coche se entrega transferido a su nombre con dos juegos de llaves y revisado y garantizado doce meses. Este vehículo tiene 185.600 km garantizados y actualmente marca 8300 km por cambio de cuadro por avería. El comprador acepta la compraventa y firma por duplicado'.

Por tanto, en primer lugar debemos analizar si las periciales llevadas a cabo en el plenario por policía científica especialista en grafoscopia con números NUM005 y NUM006 , así como, la pericial propuesta por la defensa del perito grafotécnico D. Teodulfo , para conseguir acreditar si la firma cuestionada ha sido o no estampada por D. Bernabe , puesto que sería el presupuesto necesario para el análisis del delito de estafa procesal en tentativa por el que se les acusa ambos hermanos. Recordemos que en cuanto a este tipo el Tribunal Supremo tiene declarado en la sentencia 853/2008, de 9 de diciembre y en la sentencia 493/2005, de 18 de abril que cita aquélla, la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado tipificado en el artículo 250.2 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma LO 5/2010)) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, requiere para su consumación un perjuicio patrimonial que el autor ocasiona valiéndose de un engaño que, en este caso, tiene como destinatario al Juez que ha de tomar una decisión en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

Al acto del plenario comparecieron por videoconferencia los anteriores funcionarios adscritos al Grupo de Documentoscopia de la Brigada Provincial de Policía Científica de Madrid quienes ratificaron su informe obrante al folio 132 y siguientes de las actuaciones, quienes explicaron la forma en que realizaron su pericial con los documentos que le remitieron, es decir, el contrato de compra-venta del vehículo de 13 agosto 2011 y el cuerpo de escritura compuesto de dos folios escritos sólo por su anverso, conteniendo un grupo de firmas, llegando a la conclusión que la firma que figura en el contrato de compra-venta es falsa.

También se le solicitó un informe pericial sobre la determinación de la posible autoría sobre dicha firma del contrato de compra-venta, para lo que se practicó un cuerpo de escritura a presencia judicial de Gervasio y Africa , de cuatro folios, conteniendo textos en cursiva, guarismos y grupos de firmas, sin que puedan realizar dicho estudio, no siendo posible determinar que la autoría de la firma ubicada presente en el contrato de compra-venta, bajo el epígrafe 'leído Conforme El Comprador'.

Por su parte el perito de parte D. Teodulfo , ha realizado su informe a través del estudio con más amplio estudio de firmas como son la fotocopia del DNI y del comprador D. Bernabe , del Certificado de Garantía suscrito con Lider Garantía (que reconoce haber firmado en el momento de la entrega del vehículo), con la copia del atestado policial en la que figura la firma del denunciante, así como aquellas firmas que aparecen en las actuaciones firmadas también por él: ofrecimiento de acciones (folios 22 y 24); declaración judicial (folio 44); aquellas relativas al cuerpo de escritura (folio 112 y 113) y otras que figuran en la causa ( folio 122 y 123)

El perito ha explicado que ha tenido a su disposición un mayor y más significativo número de firmas para poder realizar la pericia y por ello le lleva una conclusión distinta y relativa a que la firma ubicada contenida bajo la que firma 'El Comprador' ha sido realizada por Bernabe .

En definitiva, en el presente caso, no queda acreditado que dicha firma no haya sido efectuada por el denunciante y sin este presupuesto no concurre el examen del delito de estafa procesal en tentativa imputado a ambos acusados.

Consecuencia de lo anterior es que no ha quedado acreditada la comisión de los delitos de estafa, falsedad en documento mercantil cometida por particular en concurso ideal, estafa procesal en tentativa por los que se ha formulado acusación a Gervasio y Africa , ni se acreditado connivencia entre ellos para la comisión de los distintos tipos penales por los que se les acusa, ni cuál fuera su supuesta participación en cada uno de ellos, lo que conduce a un pronunciamiento absolutorio.

Para explicitar el razonamiento absolutorio alcanzado por la Sala es punto de partida indispensable recordar el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , es un derecho fundamental de naturaleza pasiva, que no precisa ninguna actividad por parte del sujeto pasivo, sino que este derecho conforma una inicial afirmación de ausencia de culpa respecto de quien es objeto de acusación. Esto no obstante, como es lógico, que sea posible enervar esta presunción mediante la aportación de material probatorio de cargo por quien ejercite la acusación, arterial que, sometido a la valoración por parte del Juzgador produzca, por ser prueba válida, en el sentido de lícita y suficiente, la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. Ello no ha ocurrido en el presente caso.

QUINTO.-Recaída sentencia absolutoria, deberán declararse de oficio las costas procesales causadas, de conformidad con lo prevenido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Gervasio y Africa de los delitos de estafa, falsedad en documento mercantil cometido por particular en concurso ideal, estafa procesal intentada de que venían siendo acusados ,con declaración de oficio de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Doña Ana Rosa Núñez Galán, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.