Sentencia Penal Nº 199/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 482/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00199/2016

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33024 48 2 2014 0101231

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000482 /2016

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Mariana

Procurador/a: D/Dª CELIA SARASUA AMADO

Abogado/a: D/Dª REBECA SARASUA RODRIGUEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, Casiano

Procurador/a: D/Dª , JORGELINA DIAZ CAMI NO

Abogado/a: D/Dª , MARIA DOLORES MORA LAVANDERA

SENTENCIA Nº 199/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias del Procedimiento Abreviado nº 401/15, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón, (Rollo de Apelación nº 482/16), sobre varios delitos de malos tratos en el ámbito familiar, siendo parte apelante Mariana ,cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por la Procuradora de los Tribunales Doña Celia Sarassa Amado y bajo la dirección de la Letrada Doña Rebeca Sarasua Rodríguez, siendo apelados Casiano , representado en el recurso por la Procuradora de los Tribunales Doña Jorgelina Díaz Camino y bajo la dirección de la Letrada Doña María Dolores Mora Lavandera, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Gijón se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 26 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo al acusado Casiano del delito de maltrato habitual, de los delitos de maltrato de obra en el ámbito familiar, del delito de allanamiento de morada, del delito de amenazas y de la falta de injurias por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando las costas de oficio'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la acusación particular recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 482/16, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.-Dice la recurrente que le ha sido denegada indebidamente la práctica de prueba.

El derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los arts. 24.2 de la CE ; 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de: a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él'; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla, habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7 de diciembre , 51/1985, de 10 de abril , 89/1986, de 1 de julio , 212/1990, de 20 de diciembre , 97/1992, de 11 de junio y 187/1996, de 25 de noviembre ) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

En este sentido la STS del 30 de junio de 2006 recordaba que dicha Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS 1591/2001, de 10 de diciembre y 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 128/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En definitiva 'la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987 ), 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996 )'.

Como afirma el Auto del TS 1210/2001, de 8 de junio , '...así como la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes ha de decidirse sobre la base de su pertinencia, por su relación con el 'thema decidendi' ( arts. 659 y 792.1 de la LECrim ), la suspensión de las vistas se rige, en esta materia, por criterios de necesidad ( art. 746.3 LECrim ), de tal modo que la denegación de la suspensión del juicio oral únicamente puede valorarse como denegación de prueba cuando, razonablemente, la práctica de las pruebas omitidas pudiera haber alterado los presupuestos de la convicción del juzgador sobre los hechos que se hayan declarado probados con potencial trascendencia en el fallo condenatorio combatido'.

En el presente supuesto los testigos propuestos no presenciaron los hechos ni vieron a su autor, por lo que no puede considerarse que la Juez de lo Penal provocara indefensión a la recurrente al denegarle dicha prueba, ni que la ausencia de práctica deba provocar la consecuencia solicitada: nulidad del juicio y de la sentencia para volver a celebrar nuevamente la vista oral con práctica de prueba indebidamente denegada.

SEGUNDO.-Se muestra la recurrente, por razones diversas, disconforme con los hechos probados de la sentencia, por lo que nos hallamos ante una cuestión de efectiva valoración de prueba, solicitando el pronunciamiento de una sentencia condenatoria.

Sentado lo anterior ha de recordarse que el Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un - novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de - reformatio in peius-, es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión ' del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 61 * 4/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquellos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'.

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 de la CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobre posición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de Instrucción o de lo Penal sobre la prueba, al gozar los mismos de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria.

Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

Pues bien, con fundamento en lo dicho, resulta incuestionable que no es posible en esta alzada, so pena de vulnerar principios constitucionales, dictar otra sentencia que no sea la confirmatoria de la resolución de primera instancia, en tanto que ello supondría revisar la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia, en adecuadas condiciones de inmediación y contradicción, modificando, en consecuencia, el relato de hechos probados en el que para la 'Juez a quo' no se acreditan los hechos que se atribuyen al acusado, pues ello exigiría una nueva valoración de la prueba cuestionada que se hubiera practicado en esta alzada, algo que no consta en el escrito de interposición del recurso, donde tan solo se interesa la reproducción de la prueba grabada, que no es necesaria a la vista del contenido de la resolución en cuestión para un mejor conocimiento de los hechos enjuiciados y en tanto que no cabe reproducir las pruebas ya practicadas en el juicio oral ante el Tribunal de apelación, puesto que esta práctica es contraria a nuestro sistema, y porque en nuestro ordenamiento la Audiencia carece de facultades legales para hacerlo, pudiendo únicamente practicarse prueba en segunda instancia en aquellos casos expresamente previstos en el art. 790.3 de la LECrim .

TERCERO.-Por lo tanto ha de ser desestimado el recurso hecho valer, y las costas procesales de él derivadas se deben imponer a la apelante, arts. 123 del C.p . y 240.2 de la LECrim .

Por lo expuesto

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Mariana , contra la Sentencia de fecha 26 de febrero de 2016, pronunciada por la Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Gijón en el Juicio Oral del que esta alzada dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, condenando a la apelante al pago de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.